KIO/UZP 106/08, KIO/UZP 62/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/106/08 KIO/UZP/62/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 62/08,
KIO/UZP 106/08
WYROK
z dnia 15 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.02.2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.02.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5
B. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8
protestów:
A. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5 z dnia 02.01.2008 r.
B. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5 z dnia 18.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia obydwa odwołania i unieważnia czynność ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3832 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy ) przez Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8 na rzecz
Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego
B kwoty 3832 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8 na rzecz
Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
U z a s a d n i e n i e
Urząd Gminy Wólka zwany dalej „Zamawiającym” wszczął postępowanie
o zamówienie publiczne, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Budowę
kanalizacji sanitarnej z przyłączami, przepompownią oraz pomiarem ścieków
w Kolonii Świdnik Mały”. Ogłoszenie o postępowaniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 22 listopada 2007r., Nr 1000, poz. 229896.
I). Stan faktyczny dotyczący odwołania z dnia 15 stycznia 2008r. (KIO/UZP/62/08)
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2007r. poinformował P.H.U. INWOD
Roman Pacek z siedzibą w Lubartowie zwany dalej „Odwołującym”, o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Robót Budowlano-Instalacyjnych
Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie (przedmiotową informację Odwołujący
otrzymał faxem w dniu 27 grudnia 2008r.).
W dniu 2 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł pisemny protest z dnia 2 stycznia
2008r. na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty firmy Zakład
Robót Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie jako oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności
w zakresie sprawdzenia czy oferta wybranego wykonawcy nie posiada błędów
w obliczeniu ceny oraz czy jest ona zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655)
zwaną dalej „ustawą Pzp”, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na nie odrzucenie oferty, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na nie odrzucenie oferty
Wykonawcy, w której są błędy w obliczeniu ceny oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na błędy w obliczeniu ceny we
wskazanych działach, robotach i pozycjach, a znajdujących się w ofercie
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, ze względu na to, iż Zamawiający na takich
samych prawach traktuje ofertę Wykonawcy, która zawiera błędy w obliczeniu
ceny, jak ofertę złożoną przez Odwołującego, która takich uchybień nie
zawiera,
5. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ze względu na nie wybranie oferty zawierającej
najkorzystniejszą cenę lecz wybranie oferty, która powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Równocześnie w złożonym proteście Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Zakład
Robót Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie,
2. dokonanie ponownej oceny ofert, sprawdzenie zgodności z treścią SIWZ, oraz
sprawdzenie czy nie ma błędów w obliczeniu ceny,
3. odrzucenie oferty firmy Zakład Robót Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber
z siedzibą w Nałęczowie, której treść nie jest zgodna z treścią SIWZ i zawiera
błędy w obliczeniu ceny oferty,
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która – zdaniem
Odwołującego- spełnia wymogi SIWZ i jest ofertą najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 2 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu protestu oraz wezwał uczestników postępowania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu.
W dniu 3 stycznia 2008r. przystąpienie do protestu, po stronie protestującego,
zgłosili: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe EKOMEL Sp. z o.o. z siedzibą w
Janowie Podlaskim oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE
S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie. Natomiast w dniu 4 stycznia
2008r. do postępowania protestacyjnego, również po stronie protestującego,
przystąpiło Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 stycznia 2008r. Zamawiający uznał za
zasadne zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty firmy Zakład Robót
Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie z wymogami
SIWZ. Natomiast Zamawiający uznał za bezcelowe rozpatrywanie błędów
w obliczeniu ceny, zwłaszcza że nie dotyczyły one przedmiaru robót innego niż
wymagany w SIWZ (rozstrzygnięcie Odwołujący otrzymał w tej dacie).
Pismem z dnia 15 stycznia 2008r. (data nadania: 15 stycznia 2008r.; wpływ do
Prezesa UZP w dniu 16 stycznia 2008r., wpływ do Zamawiającego w dniu 15
stycznia 2008r.) Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, tj.: na nieuwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i nie odrzucenie oferty firmy Zakład Robót Budowlano-
Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie na podstawie ww. przepisu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
2. art. 184 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez stwierdzenie, iż w przedmiotowym
postępowaniu odwołanie nie przysługuje,
3. art. 183 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie, w dniu rozstrzygnięcia
protestu, czynności ponownej oceny ofert, wykluczenia i odrzucenia ofert oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie,
mimo iż tych czynności powinien dokonać dopiero po ostatecznym
rozstrzygnięciu, tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania,
4. art. 183 ust. 6 ustawy Pzp ponieważ Zamawiający mógł poinformować
Wykonawców o powtórzeniu lub zakończeniu czynności dopiero po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, a uczynił to przed upływem terminu na
wniesienie odwołania.
Równocześnie w złożonym odwołaniu Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie żądań protestu w całości,
2. oddalenie oferty wybranego Wykonawcy także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, która – zdaniem Odwołującego- spełnia wymogi SIWZ.
II). Stan faktyczny dotyczący odwołania z dnia 1 lutego 2008r. (KIO/UZP/106/08)
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2008r. poinformował Odwołującego
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze
względu na to, iż Odwołujący nie dołączył do oferty wycenionego przedmiaru robót
wymaganego w SIWZ a jedynie kosztorys ofertowy (przedmiotową informację
Odwołujący otrzymał w dniu 11 stycznia 2008r.).
W dniu 18 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł pisemny protest (Zamawiający
otrzymał protest również w tej dacie) na czynność Zamawiającego polegającą na
dokonaniu w dniu 11 stycznia 2008r. ponownej oceny ofert, odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w
Lublinie oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na
sprawdzeniu czy wybrana oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny i, czy treść
przedmiotowej oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj.: dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie, przed
ostatecznym rozstrzygnięciem wniesionego protestu,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, że
Zamawiający błędnie jako powód odrzucenia wskazał, iż oferta Odwołującego
jest niezgodna z SIWZ,
3. dokonanie wyboru firmy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie, mimo:
a) braku zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności ww. firmy;
b) braku nazwisk w załączonej do oferty umowy spółki cywilnej,
c) braku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla ww. firmy ,
d) przedłożenia błędnych referencji,
e) braku wykazania, iż Wykonawca posiada środki finansowe wymagane
w pkt VI.4.1 SIWZ – 500.000,00 zł
4. naruszenie przy wyborze ww. oferty przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na to, iż treść przedmiotowej
oferty nie odpowiada treści SIWZ,
b) art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na to, iż przedmiotowej
oferty nie odrzucono, mimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny,
c) art. 24 ustawy Pzp, ze względu na nie wykluczenie, a tym samym nie
odrzucenie przedmiotowej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp:
- naruszenie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, tj ze względu na to, iż
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie ustanowili
pełnomocnictwa do reprezentowania ich w przedmiotowym
postępowaniu,
- naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp w związku
z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
5. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców,
6. naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ze względu na nie odrzucenie oferty
wybranego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Równocześnie w złożonym proteście Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński &
S.Szulawa z siedzibą w Lublinie,
3. wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie,
4. dokonania ponownej oceny ofert,
5. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 28 stycznia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest
Odwołującego oddalając go w całości i uznając za bezzasadne wszystkie zarzuty
Odwołującego (rozstrzygnięcie Odwołujący otrzymał również w tej dacie).
Pismem z dnia 1 lutego 2008r. (wpływ do Prezesa UZP w dniu 5 lutego 2008r,
wpływ do Zamawiającego w dniu 1 lutego 2008r.) Odwołujący wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, podtrzymując całość zarzutów
podniesionych w proteście oraz rozszerzając żądania protestu o unieważnienie
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający Izby na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, w tym po zapoznaniu się z oryginalnymi dokumentami
postępowania, złożonymi ofertami oraz po wysłuchaniu wyjaśnień złożonych przez
strony na rozprawie, ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie z dnia 15 stycznia 2008r. (sygn. akt
KIO/UZP/62/08) zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. nie
odrzucenie oferty, która zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny stał się
bezprzedmiotowy.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał zasadność zarzutów
Odwołującego dotyczących konieczności odrzucenia oferty firmy Zakład Robót
Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie ze względu na
niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wskazał, iż istotnie –
zgodnie z zarzutami Odwołującego - oferta złożona przez tego Wykonawcę we
wskazanych pozycjach kosztorysu ofertowego (1.2.11-1.2.16, 1.2.22, 1.2.23, 1.2.27,
1.2.31, 1.2.32, 1.2.35-1.2.41, 1.2.51, 1.2.52, 1.2,54, 2.2.58, 4.2.85, 4.2.86, 5.2.102,
5.2.110, 5.2.115, 5.2.116, 5.2.121) jest niezgodna z przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ i przekazanym wykonawcom przez Zamawiającego. Nadto w
rozstrzygnięciu dodał, iż kolejne zarzuty (zarzut dotyczący nierównego traktowania
wykonawców i wyboru oferty podlegającej odrzuceniu) to dalsza konsekwencja
wcześniejszej błędnej oceny ofert.
Zamawiający uznał więc za bezcelowe rozpatrywanie błędów w obliczeniu
ceny w ofercie Wykonawcy, którego oferta została już odrzucona na skutek
niezgodności z wymaganiami SIWZ, tj. ze względu na to, iż Wykonawca nie załączył
do oferty wymaganego przez Zamawiającego wycenionego przedmiaru robót.
Natomiast załączył kosztorys ofertowy i oparł kolejne działania matematyczne na
danych w nim zawartych, a niezgodnych z dokumentem wymaganym przez
Zamawiającego (przedmiarem robót).
Z Zamawiającym należy się zgodzić, skoro bowiem oferta Wykonawcy została
już odrzucona ze względu na umieszczenie w kosztorysie ofertowym innych danych
niż tego oczekiwał Zamawiający w oparciu o przedłożony przedmiar robót, istotnie
bezcelowym było dopuszczenie oferty tego właśnie Wykonawcy do dalszych
czynności. Kolejnym etapem jest bowiem ocena zaproponowanej przez Wykonawcę
ceny ofertowej i ustalenie czy jest ona prawidłowo obliczona (w oparciu o dane
zawarte w kosztorysie ofertowym).
Zarzut drugi – zarzut naruszenia art. 184 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Wniesienie odwołania uzależnione jest bowiem od osiągnięcia przez wartość
zamówienia wyrażonej w złotych równowartości kwot określonych przez ustawę Pzp.
W przypadku podsektora samorządowego próg ten wynosi 211.000,00 euro.
Zamawiający przeprowadził postępowanie, którego wartość szacunkową określił na
729.604,06 euro, a zatem do tego postępowania mają zastosowanie wszystkie
środki odwoławcze przewidziane w ustawie Pzp, w tym i odwołanie.
Zamawiający błędnie więc pouczył Odwołującego w rozstrzygnięciu protestu z
dnia 11 stycznia 2008r., iż „od podjętej decyzji nie przysługuje odwołanie zgodnie z
art. 184 ust. 1 ustawy Pzp”.
Błąd ten wystąpił także w ogłoszeniu o przedmiotowym postępowaniu, jak
również w SIWZ. Zamawiający bowiem w rozdziale XVIII pkt 16 SIWZ także błędnie
wskazał, iż „od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie”.
Zarzut trzeci – zarzut naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
potwierdził się.
Z materiału przedłożonego w przedmiotowym postępowaniu wynika, iż
pismem z dnia 11 stycznia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest wniesiony przez
Odwołującego, uwzględniając podniesione w nim zarzuty, z wyjątkiem zarzutu
dotyczącego błędu w obliczeniu ceny. Nie uwzględnił także jednego z żądań
Odwołującego, a mianowicie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w tym samym dniu, tj. 11 stycznia 2008r., dokonał ponownie
oprotestowanej czynności, tj. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym należy podkreślić, iż zgodnie z ww. przepisem
Zamawiający w przypadku uwzględnienia protestu powtarza oprotestowaną
czynność niezwłocznie – jeżeli uwzględnia wszystkie zgłoszone żądania albo dopiero
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych
żądań nie zostało uwzględnione. Skoro jednak Zamawiający nie uwzględnił jednego
z żądań Odwołującego nie mógł dokonać ponownie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tylko bowiem uwzględnienie żądań w całości oznacza
konieczność niezwłocznego powtórzenia oprotestowanej czynności.
W przypadku nieuwzględnienia chociażby jednego żądania, ewentualne
powtórzenie czynności, następuje dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut czwarty – zarzut naruszenia art. 183 ust. 6 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Z dyspozycji powyższego przepisu wynika obowiązek niezwłocznego
poinformowania uczestników postępowania o powtórzeniu oprotestowanej czynności.
Zamawiający o powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej niewątpliwie
niezwłocznie poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Uczynił to bowiem w dniu 11 stycznia 2008r., a więc w dacie, w której
dokonał oprotestowanej czynności.
Nie naruszył więc tego przepisu, błędem Zamawiającego było tylko
przedwczesne powtórzenie czynności, a czynność – mimo, iż dokonana zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami – była konsekwencją popełnionego
wcześniej błędnego działania.
Skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie z dnia 1 lutego 2008r. (sygn. akt
KIO/UZP/106/08) zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie może być przez Izbę
rozpatrzony ze względu na to, iż Odwołujący nie może dwukrotnie w tym samym
postępowaniu wnieść protestu i odwołania, powołując się na te same okoliczności
faktyczne. Rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach
faktycznych powoduje bowiem stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej.
Przedmiotowy zarzut był już podniesiony w odwołaniu z dnia 15 stycznia 2008r. w
sprawie sygn. akt KIO/UZP/62/08, który rozstrzygnięto powyżej. Z tego względu
zarzut ten podniesiony również w odwołaniu z dnia 1 lutego 2008r. w sprawie sygn.
akt KIO/UZP/106/08 podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2008r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty. Jako uzasadnienie decyzji podał, iż Odwołujący „nie
dołączył do oferty wycenionego przedmiaru robót wymaganego w rozdziale IV SIWZ,
dołączył jedynie kosztorys ofertowy, dlatego też „oferta jest niezgodna z SIWZ i
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.
Odwołujący we wniesionym proteście a następnie odwołaniu podniósł, iż czym
innym jest „niezgodność oferty z SIWZ”, a czym innym „niezgodność oferty z treścią
SIWZ”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie wskazał, iż jego ofert jest
niezgodna z SIWZ, gdyż forma dokumentu nie jest istotna lecz jego treść. Treść
złożonych przez Odwołującego dokumentów jest prawidłowa.
Odwołujący nie kwestionuje, iż do złożonej oferty załączył szczegółowy
kosztorys ofertowy, zamiast wymaganego wycenionego przedmiaru robót.
Bezspornym jest jednak, że w SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia
wycenionego przedmiaru robót.
Bezspornym jest także, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców „w jakiej wersji ma być sporządzony kosztorys ofertowy w sposób
jednoznaczny, szczegółowy, czy skrócony (w cenach jednostkowych)” wskazał w
piśmie z dnia 30 listopada 2007r., iż „zalecany jest szczegółowy kosztorys ofertowy”.
Stanowisko to potwierdził następnie w piśmie z dnia 5 grudnia 2007r. poprzez
sformułowanie „(...) do przygotowania kosztorysu ofertowego”, a następnie w piśmie
z dnia 7 grudnia 2007r. mówiąc również o „przygotowaniu kosztorysu ofertowego”,
„(...) przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego”. Powyższe sugerowało – jak podniósł
Odwołujący -, iż Zamawiający w miejsce wycenionego przedmiaru robót dopuścił
złożenie szczegółowego kosztorysu ofertowego, zwłaszcza że załączony do SIWZ
przedmiar robót nie zawierał wszystkich wymaganych elementów, a mianowicie brak
w nim było rubryki, w której należało wpisać cenę jednostkową oraz koszt lub wartość
robót.
W konsekwencji niejednoznaczność przedmiotowych zapisów spowodowała,
iż 11-tu wykonawców załączyło do złożonych ofert szczegółowy kosztorys ofertowy,
a tylko jeden wykonawca obok wycenionego przedmiaru robót złożył także kosztorys
szczegółowy.
Pismem z dnia 11 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców
o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert wskazanych w
nim wykonawców. Zamawiający jako powód odrzucenia ofert 10-ciu wykonawców
wskazał brak załączonego do oferty wycenionego przedmiaru robót, mimo iż jak
przyznał na rozprawie, oceny ofert dokonywał zarówno w oparciu o wyceniony
przedmiar robót, jak i kosztorys szczegółowy.
Niemniej jednak skład orzekający uznał, iż z pisma informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wynika jednoznacznie, że wskazane
oferty odrzucono wyłącznie ze względu na brak wycenionego przedmiaru robót.
Zarzut rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym Odwołującego, a
przedmiarem robót” załączonym do SIWZ przez Zamawiającego pojawił się dopiero
w rozstrzygnięciu wniesionego protestu.
Dlatego też należy dopuścić Odwołującego do oceny jego oferty i wówczas
dopiero dokonać oceny jej treści..
Nadto należy dodać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomić
wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o odrzuceniu ich oferty z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego. W ten sposób Zamawiający respektuje
zasadę jawności postępowania i równego traktowania, dostarczając uczestnikom
postępowania istotnych dla nich informacji.
Zamawiający w sposób enigmatyczny określił podstawy odrzucenia ofert, w
tym oferty Odwołującego, wskazując jedynie jako powód odrzucenia ofert brak
wycenionego przedmiaru robót. W rozstrzygnięciu protestu Odwołującego dodał
natomiast nowe podstawy odrzucenia, naruszając w ten sposób ww. przepis.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp przy wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z
siedzibą w Lublinie potwierdził się.
Wykonawca ten obok wymaganego przez Zamawiającego przedmiaru robót
załączył kosztorys ofertowy. Zamawiający żądał jednego dokumentu w oparciu, o
który dokonywać miał oceny treści oferty. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, iż miał
to być wyceniony przedmiar robót. Kosztorys ofertowy miał jedynie charakter
pomocniczy.
Odwołujący podniósł, iż wybrany Wykonawca popełnił błędy w złożonym
kosztorysie ofertowym (nie zastosował współczynników zwiększających do R i S),
czego konsekwencją jest niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Skład orzekający uznał, iż skoro Wykonawca do złożonej oferty załączył dwa
dokumenty, a mianowicie kosztorys ofertowy i wyceniony przedmiar robót
Zamawiający zobowiązany jest sprawdzić obydwa dokumenty. Powinien on ustalić
czy nie ma między nimi sprzeczności.
Niewątpliwie Zamawiający w toku postępowania dopuścił istnienie dwóch
różnych dokumentów. Następnie jednak nie złożenie jednego z nich (wycenionego
przedmiaru robót) skutkowało odrzuceniem oferty. Powodowało także – jak przyznał
Zamawiający na rozprawie – ocenę ofert w oparciu o kosztorysy, sporządzone
różnymi metodami.
Tak więc dokumenty, których brak z jednej strony wywierał skutek w postaci
odrzucenia oferty, były jednocześnie dokumentami istotnymi w ocenie prawidłowości
ustalenia ceny ofertowej. Skoro tak Zamawiający zobowiązany był porównać
obydwa złożone przez Wykonawcę dokumenty i ustalić czy są one zbieżne czy też
nie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1,2, 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust.
2 pkt 2 i 3, ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przy wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE
S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie nie potwierdził się.
Nie potwierdził się zarzut niewłaściwego pełnomocnictwa. Wykonawca
załączył do oferty umowę spółki cywilnej, z treści której (§ 3) wynika, iż do
występowania w imieniu Spółki upoważnia się obu wspólników. W pełnomocnictwie z
dnia 14 grudnia 2007r. dwaj przedsiębiorcy prowadzący działalność na podstawie
zawartej wcześniej umowy spółki cywilnej upoważnili do reprezentowania spółki
osobę upoważnioną, która jest jednym ze wspólników przedmiotowej spółki. Tak więc
przedmiotowe pełnomocnictwo jest pełnomocnictwem wystarczającym do
reprezentowania wspólników i spółki.
Zarzut braku zaświadczenia o wpisie do ewidencji firmy: Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w
Lublinie nie potwierdził się.
Ww. przedsiębiorstwo to firma działająca w formie spółki cywilnej
Spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej, nie stanowi więc
samodzielnego podmiotu prawa. Podmiotami prawa pozostają wspólnicy spółki
cywilnej. To wspólnicy nie spółka, prowadzą przedsiębiorstwo, które podlega
rejestracji w ewidencji działalności gospodarczej. Wspólnicy występują na wszystkich
dokumentach handlowych w obrocie gospodarczym, podając nazwę, określenie „s.c.”
oraz swoje imiona i nazwiska. Natomiast w ewidencji działalności gospodarczej
występują wspólnicy odrębnie z własną działalnością.
Nazwa spółki cywilnej nie jest więc nazwą tożsamą – jak błędnie wywodzi
Odwołujący – z nazwą działalności prowadzonej przez poszczególnych wspólników
spółki cywilnej.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca przedłożył umowę spółki
cywilnej z dnia 19 sierpnia 1993r. oraz zaświadczenia: z dnia 17 sierpnia 2007r.
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Sławomira Szulawy
„HYDROSERVICE Przedsiębiorstwo Robót technicznych” oraz z dnia 17 września
2007r. o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Stanisława
Kamińskiego „HYDROSERVICE Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych”.
Zaświadczenia te są aktualne, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a więc zgodne z wymogami SIWZ oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605).
Nadto należy dodać, iż w przypadku spółki cywilnej brak jest konieczności
zgłaszania umowy spółki i jej zmian do organu rejestrowego, gdyż przepisy nie
nakładają obowiązku rejestracji umowy spółki cywilnej w określonym rejestrze bądź
też ewidencji działalności gospodarczej. Tak więc umowa spółki cywilnej przedłożona
przez Wykonawcę jest umową ważną.
Zarzut braku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego wystawionego na spółkę
nie znajduje uzasadnienia. Wspólnicy spółki cywilnej rozliczają się bowiem
indywidualnie i stosowne zaświadczenia zostały przez nich załączone do złożonej
oferty.
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez Sławomira Szulawę zostało
wystawione w dniu 6 lipca 2007r., mimo iż Zamawiający wymagał aby zaświadczenia
były wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Skoro
więc otwarcie ofert było w dniu 14 grudnia 2007r. zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach przez Sławomira Szulawę powinno być wystawione nie wcześniej niż w
dniu 14 września 2007r. Natomiast zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez
Stanisława Kamińskiego zostało wystawione prawidłowo, nie wcześniej niż 3
miesiące przed terminem składania ofert, tj. w dniu 17 września 2007r.
Zarzut nie załączenia do złożonej oferty przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie
aktualnego zaświadczenia z ZUS nie może być rozpatrywany, gdyż został
podniesiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” pkt 4.1 wskazał aby Wykonawca załączył dokument wskazujący na
to, że posiada on środki własne lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż
500.000,00 zł, poprzez przedłożenie „informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy (min. 500.000 zł), wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert”.
Wykonawca przedłożył „Opinię o Kliencie” wystawioną przez Bank PEKAO
S.A. II Oddział w Lublinie zawierającą m.in. zapis, iż „bank potwierdza możliwość
uzyskania kredytów do wysokości 1,0 mln. Zł z przeznaczeniem na sfinansowanie
potrzeb wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej i zawieranych
kontraktów”.
Zamawiający uznał więc słusznie, że Wykonawca załączając przedmiotowy
dokument spełnił warunek wymagany w rozdziale V, pkt. 1.3 SIWZ.
Pojęcie zdolności kredytowej zdefiniowano w art. 70 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002r., Nr 72, poz. 665 z późn. zm.)
jako zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach
określonych w umowie. W praktyce zdolność kredytowa dotyczy także innych
produktów o charakterze kredytowym (np. pożyczek, gwarancji) pomimo, iż formalnie
w ustawie zapis dotyczy wyłącznie kredytów. Zdolność kredytowa jest to więc także
umiejętność gromadzenia środków pieniężnych w kwocie pokrywającej wszelkie
zobowiązania. Dlatego też prawo bankowe nakazuje bankom ocenę zdolności
kredytowej na podstawie dokumentów i informacji przedłożonych przez
potencjalnego kredytobiorcę, przez co zdolność kredytowa nabiera praktycznego
wymiaru. Ustawodawca nie określił sposobu dokonywania tej oceny, pozostawiając
bankom swobodę w opracowaniu i stosowaniu metod, którymi będą się posługiwać.
Bez względu na indywidualne rozwiązania, banki udzielają kredytu wtedy, kiedy
ocenią, że będą w stanie odzyskać zaangażowane środki. Skoro więc bank
potwierdził możliwość udzielenia kredytu określonemu Wykonawcy do określonej
kwoty oznacz to, iż uznał fakt posiadania przez tego Wykonawcę zdolności
kredytowej.
Niemniej jednak należy dodać, iż przedłożony dokument został wystawiony
przez Bank PEKAO S.A. II Oddział w Lublinie w dniu 7 września 2007r. Zamawiający
natomiast wymagał aby przedmiotowy dokument był wystawiony nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert
wyznaczono na dzień 14 grudnia 2007r., co oznacza iż przedmiotowy dokument
powinien być wystawiony co najmniej w dacie 14 września 2007r.
Art. 26 ustawy Pzp wprowadza instytucję uzupełniania dokumentów, tj.
dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu. Nieprawidłowo złożony dokument, np. w nieodpowiedniej dacie może
być więc uzupełniony przez Wykonawcę na skutek wezwania przez Zamawiającego.
Takimi dokumentami, które na podstawie tego przepisu mogą być uzupełnione, są w
niniejszym postępowaniu zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez
Sławomira Szulawę oraz „Opinia o Kliencie” wystawiona przez Bank PEKAO S.A. II
Oddział w Lublinie.
Odwołujący, zgodnie z wymogami SIWZ, zobowiązany był przedłożyć „wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały
wykonane należycie”.
Wybrany Wykonawca przedłożył „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (str.
35 oferty) z podaniem m.in. poszczególnych robót, terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót, oraz ich wartością. Na potwierdzenie należytego wykonania robót
załączył do oferty referencje wystawione przez zamawiających oraz (w przypadku
kilku robót) protokoły odbioru końcowego.
Dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw, usług lub robót
budowlanych, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, mogą być m.in. bowiem
referencje, protokoły odbioru, itp., a wybór rodzaju dokumentu należy do
Wykonawcy.
Zarzut Odwołującego, co do niezgodności treści referencji wymaganej przez
Zamawiającego, w stosunku do treści referencji przedłożonych przez wybranego
Wykonawcę nie potwierdził się. Dokument referencji nie musi bowiem zawierać
wprost sformułowania, iż roboty zostały wykonane należycie. Samo wystawienie
referencji oznacza już bowiem polecenie określonego Wykonawcy, a co za tym idzie
wskazuje, iż określone prace zostały wykonane w sposób należyty.
Referencje to dokumenty pochodzące od osób trzecich, nie mogą więc mieć
narzuconej treści. Dlatego też rzekomy brak w referencjach określonych danych ich
nie dyskwalifikuje. Zamawiający wymagał jedynie wykazu robót oraz innych
określonych w SIWZ informacji. Informacje te uzyskał. Referencje miały potwierdzić
należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie przedłożonym przez wykonawcę
(m.in. referencje UG Wilga, referencje UG Kraśnik, referencje z wykonania robót w
Poniatowej)
Referencje dotyczące prac wykonanych „w miejscowości Cegłów” zostały
wystawione przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodno-Kanalizacyjnych
Miętne. Ich wystawcą nie była więc gmina. Wystawca referencji w sposób
jednoznaczny stwierdził „jakość robót dobra” oraz wskazał m.in. wartość robót i
okres ich realizacji. Brak jest więc podstaw by je kwestionować. Odwołujący nie
wykazał bowiem, że Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodno-Kanalizacyjnych
Miętne nie był inwestorem robót budowlanych, a referencje są nieprawdziwe.
W przypadku robót w miejscowości Świdnik Duży Wykonawca przedłożył
protokół w sprawie odbioru końcowego inwestycji – budowa wodociągu. Dokument
ten jest dokumentem złożonym prawidłowo, gdyż przyjmuje się, iż potwierdzeniem
należytego wykonania robót budowlanych jest także protokół odbioru robót.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą, zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1.599.999,00 zł.
Zamawiający żądał w rozdziale V SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu” pkt 2.2.1 aby Wykonawca wykazał, iż „posiada niezbędna wiedzę i
doświadczenie w zakresie realizacji minimum jednej roboty budowlanej,
odpowiadającej rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia”.
Wykonawca w zarówno w załączonym do oferty „Wykazie wykonanych robót
budowlanych”, jak i przedłożonych dokumentach, wykazał trzy roboty o wartości
zbliżonej do wartości zaproponowanej przez niego ceny zamówienia (UG Wilga -
1.432.598,79 zł brutto; UG Kraśnik – 1.098.327,36 zł brutto; ZBIEUWK Miętne –
1.100.335,00 zł brutto).
Naruszenie art. 7 ustawy Pzp potwierdziło się.
Zamawiający mimo, iż jest zobowiązany do traktowania na równych prawach
wszystkich uczestników postępowania, jak również prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący zachowanie należytej konkurencji w niniejszym postępowaniu
tego nie uczynił. W toku postępowania, w sposób zupełnie dowolny, dopuszczał
składanie szczegółowego kosztorysu ofertowego obok wymaganego przez SIWZ
wycenionego przedmiaru robót, aby następnie odrzucić oferty nie zawierające
wycenionego przedmiaru robót. Nie informował także zainteresowanych uczestników
postępowania w sposób wyczerpujący o powodach odrzucenia ich ofert, czyniąc to
dopiero na skutek wniesionego protestu, i to tylko w stosunku do ofert protestujących.
Nadto skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający błędnie określił
Zamawiającego w SIWZ, wskazując iż jest to „Urząd Gminy Wólka”, zamiast
prawidłowo – jak to uczynił w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym – „Gmina
Wólka”. Budowa kanalizacji jest zadaniem Gminy, dlatego też to ona jest prawidłowo
oznaczonym Zamawiającym.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając za
uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3.600,00 zł, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr
128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 106/08
WYROK
z dnia 15 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12.02.2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 05.02.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5
B. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8
protestów:
A. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5 z dnia 02.01.2008 r.
B. Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5 z dnia 18.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz xxx po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia obydwa odwołania i unieważnia czynność ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej
czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
B koszty w wysokości 2032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 3832 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy ) przez Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8 na rzecz
Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego
B kwoty 3832 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset trzydzieści dwa złote zero
groszy) przez Gmina Wólka, Lublin, Jakubowice Murowane 8 na rzecz
Roman Pacek P.H.U. "INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu i zastępstwa
procesowego
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Roman Pacek P.H.U.
"INWOD", Lubartów, ul. Nowodworska 5.
U z a s a d n i e n i e
Urząd Gminy Wólka zwany dalej „Zamawiającym” wszczął postępowanie
o zamówienie publiczne, w trybie przetargu nieograniczonego, na „Budowę
kanalizacji sanitarnej z przyłączami, przepompownią oraz pomiarem ścieków
w Kolonii Świdnik Mały”. Ogłoszenie o postępowaniu opublikowano w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 22 listopada 2007r., Nr 1000, poz. 229896.
I). Stan faktyczny dotyczący odwołania z dnia 15 stycznia 2008r. (KIO/UZP/62/08)
Zamawiający pismem z dnia 21 grudnia 2007r. poinformował P.H.U. INWOD
Roman Pacek z siedzibą w Lubartowie zwany dalej „Odwołującym”, o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Robót Budowlano-Instalacyjnych
Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie (przedmiotową informację Odwołujący
otrzymał faxem w dniu 27 grudnia 2008r.).
W dniu 2 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł pisemny protest z dnia 2 stycznia
2008r. na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze oferty firmy Zakład
Robót Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie jako oferty
najkorzystniejszej oraz na zaniechanie przez Zamawiającego dokonania czynności
w zakresie sprawdzenia czy oferta wybranego wykonawcy nie posiada błędów
w obliczeniu ceny oraz czy jest ona zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r., Nr 223, poz. 1655)
zwaną dalej „ustawą Pzp”, tj.:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze względu na nie odrzucenie oferty, której
treść jest niezgodna z treścią SIWZ,
2. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na nie odrzucenie oferty
Wykonawcy, w której są błędy w obliczeniu ceny oferty,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na błędy w obliczeniu ceny we
wskazanych działach, robotach i pozycjach, a znajdujących się w ofercie
Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza,
4. naruszenie art. 7 ustawy Pzp, ze względu na to, iż Zamawiający na takich
samych prawach traktuje ofertę Wykonawcy, która zawiera błędy w obliczeniu
ceny, jak ofertę złożoną przez Odwołującego, która takich uchybień nie
zawiera,
5. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ze względu na nie wybranie oferty zawierającej
najkorzystniejszą cenę lecz wybranie oferty, która powinna zostać odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Równocześnie w złożonym proteście Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Zakład
Robót Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie,
2. dokonanie ponownej oceny ofert, sprawdzenie zgodności z treścią SIWZ, oraz
sprawdzenie czy nie ma błędów w obliczeniu ceny,
3. odrzucenie oferty firmy Zakład Robót Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber
z siedzibą w Nałęczowie, której treść nie jest zgodna z treścią SIWZ i zawiera
błędy w obliczeniu ceny oferty,
4. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, która – zdaniem
Odwołującego- spełnia wymogi SIWZ i jest ofertą najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 2 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu protestu oraz wezwał uczestników postępowania do
wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesionego protestu.
W dniu 3 stycznia 2008r. przystąpienie do protestu, po stronie protestującego,
zgłosili: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe EKOMEL Sp. z o.o. z siedzibą w
Janowie Podlaskim oraz Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE
S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie. Natomiast w dniu 4 stycznia
2008r. do postępowania protestacyjnego, również po stronie protestującego,
przystąpiło Lubelskie Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Lublinie
W rozstrzygnięciu protestu z dnia 11 stycznia 2008r. Zamawiający uznał za
zasadne zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty firmy Zakład Robót
Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie z wymogami
SIWZ. Natomiast Zamawiający uznał za bezcelowe rozpatrywanie błędów
w obliczeniu ceny, zwłaszcza że nie dotyczyły one przedmiaru robót innego niż
wymagany w SIWZ (rozstrzygnięcie Odwołujący otrzymał w tej dacie).
Pismem z dnia 15 stycznia 2008r. (data nadania: 15 stycznia 2008r.; wpływ do
Prezesa UZP w dniu 16 stycznia 2008r., wpływ do Zamawiającego w dniu 15
stycznia 2008r.) Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu przez
Zamawiającego, tj.: na nieuwzględnienie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i nie odrzucenie oferty firmy Zakład Robót Budowlano-
Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie na podstawie ww. przepisu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
2. art. 184 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez stwierdzenie, iż w przedmiotowym
postępowaniu odwołanie nie przysługuje,
3. art. 183 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie, w dniu rozstrzygnięcia
protestu, czynności ponownej oceny ofert, wykluczenia i odrzucenia ofert oraz
wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie,
mimo iż tych czynności powinien dokonać dopiero po ostatecznym
rozstrzygnięciu, tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania,
4. art. 183 ust. 6 ustawy Pzp ponieważ Zamawiający mógł poinformować
Wykonawców o powtórzeniu lub zakończeniu czynności dopiero po
ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, a uczynił to przed upływem terminu na
wniesienie odwołania.
Równocześnie w złożonym odwołaniu Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie żądań protestu w całości,
2. oddalenie oferty wybranego Wykonawcy także na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, która – zdaniem Odwołującego- spełnia wymogi SIWZ.
II). Stan faktyczny dotyczący odwołania z dnia 1 lutego 2008r. (KIO/UZP/106/08)
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2008r. poinformował Odwołującego
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie oraz o
odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze
względu na to, iż Odwołujący nie dołączył do oferty wycenionego przedmiaru robót
wymaganego w SIWZ a jedynie kosztorys ofertowy (przedmiotową informację
Odwołujący otrzymał w dniu 11 stycznia 2008r.).
W dniu 18 stycznia 2008r. Odwołujący wniósł pisemny protest (Zamawiający
otrzymał protest również w tej dacie) na czynność Zamawiającego polegającą na
dokonaniu w dniu 11 stycznia 2008r. ponownej oceny ofert, odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w
Lublinie oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności polegającej na
sprawdzeniu czy wybrana oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny i, czy treść
przedmiotowej oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, tj.: dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty firmy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie, przed
ostatecznym rozstrzygnięciem wniesionego protestu,
2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, że
Zamawiający błędnie jako powód odrzucenia wskazał, iż oferta Odwołującego
jest niezgodna z SIWZ,
3. dokonanie wyboru firmy Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych
HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie, mimo:
a) braku zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności ww. firmy;
b) braku nazwisk w załączonej do oferty umowy spółki cywilnej,
c) braku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego dla ww. firmy ,
d) przedłożenia błędnych referencji,
e) braku wykazania, iż Wykonawca posiada środki finansowe wymagane
w pkt VI.4.1 SIWZ – 500.000,00 zł
4. naruszenie przy wyborze ww. oferty przepisów:
a) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na to, iż treść przedmiotowej
oferty nie odpowiada treści SIWZ,
b) art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp, ze względu na to, iż przedmiotowej
oferty nie odrzucono, mimo iż zawierała błąd w obliczeniu ceny,
c) art. 24 ustawy Pzp, ze względu na nie wykluczenie, a tym samym nie
odrzucenie przedmiotowej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp:
- naruszenie art. 23 ust. 1 ustawy Pzp, tj ze względu na to, iż
wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie nie ustanowili
pełnomocnictwa do reprezentowania ich w przedmiotowym
postępowaniu,
- naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1, 2, 3 i 4 ustawy Pzp w związku
z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp
5. naruszenie art. 7 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie Wykonawców,
6. naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ze względu na nie odrzucenie oferty
wybranego Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.
Równocześnie w złożonym proteście Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński &
S.Szulawa z siedzibą w Lublinie,
3. wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie,
4. dokonania ponownej oceny ofert,
5. wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 28 stycznia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest
Odwołującego oddalając go w całości i uznając za bezzasadne wszystkie zarzuty
Odwołującego (rozstrzygnięcie Odwołujący otrzymał również w tej dacie).
Pismem z dnia 1 lutego 2008r. (wpływ do Prezesa UZP w dniu 5 lutego 2008r,
wpływ do Zamawiającego w dniu 1 lutego 2008r.) Odwołujący wniósł odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, podtrzymując całość zarzutów
podniesionych w proteście oraz rozszerzając żądania protestu o unieważnienie
przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne.
Skład orzekający Izby na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału
dowodowego, w tym po zapoznaniu się z oryginalnymi dokumentami
postępowania, złożonymi ofertami oraz po wysłuchaniu wyjaśnień złożonych przez
strony na rozprawie, ustalił i zważył co następuje.
Skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie z dnia 15 stycznia 2008r. (sygn. akt
KIO/UZP/62/08) zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy – zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. nie
odrzucenie oferty, która zawiera omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny stał się
bezprzedmiotowy.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu uznał zasadność zarzutów
Odwołującego dotyczących konieczności odrzucenia oferty firmy Zakład Robót
Budowlano-Instalacyjnych Henryk śuber z siedzibą w Nałęczowie ze względu na
niezgodność treści oferty z wymaganiami SIWZ. Zamawiający wskazał, iż istotnie –
zgodnie z zarzutami Odwołującego - oferta złożona przez tego Wykonawcę we
wskazanych pozycjach kosztorysu ofertowego (1.2.11-1.2.16, 1.2.22, 1.2.23, 1.2.27,
1.2.31, 1.2.32, 1.2.35-1.2.41, 1.2.51, 1.2.52, 1.2,54, 2.2.58, 4.2.85, 4.2.86, 5.2.102,
5.2.110, 5.2.115, 5.2.116, 5.2.121) jest niezgodna z przedmiarem robót stanowiącym
załącznik do SIWZ i przekazanym wykonawcom przez Zamawiającego. Nadto w
rozstrzygnięciu dodał, iż kolejne zarzuty (zarzut dotyczący nierównego traktowania
wykonawców i wyboru oferty podlegającej odrzuceniu) to dalsza konsekwencja
wcześniejszej błędnej oceny ofert.
Zamawiający uznał więc za bezcelowe rozpatrywanie błędów w obliczeniu
ceny w ofercie Wykonawcy, którego oferta została już odrzucona na skutek
niezgodności z wymaganiami SIWZ, tj. ze względu na to, iż Wykonawca nie załączył
do oferty wymaganego przez Zamawiającego wycenionego przedmiaru robót.
Natomiast załączył kosztorys ofertowy i oparł kolejne działania matematyczne na
danych w nim zawartych, a niezgodnych z dokumentem wymaganym przez
Zamawiającego (przedmiarem robót).
Z Zamawiającym należy się zgodzić, skoro bowiem oferta Wykonawcy została
już odrzucona ze względu na umieszczenie w kosztorysie ofertowym innych danych
niż tego oczekiwał Zamawiający w oparciu o przedłożony przedmiar robót, istotnie
bezcelowym było dopuszczenie oferty tego właśnie Wykonawcy do dalszych
czynności. Kolejnym etapem jest bowiem ocena zaproponowanej przez Wykonawcę
ceny ofertowej i ustalenie czy jest ona prawidłowo obliczona (w oparciu o dane
zawarte w kosztorysie ofertowym).
Zarzut drugi – zarzut naruszenia art. 184 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się.
Wniesienie odwołania uzależnione jest bowiem od osiągnięcia przez wartość
zamówienia wyrażonej w złotych równowartości kwot określonych przez ustawę Pzp.
W przypadku podsektora samorządowego próg ten wynosi 211.000,00 euro.
Zamawiający przeprowadził postępowanie, którego wartość szacunkową określił na
729.604,06 euro, a zatem do tego postępowania mają zastosowanie wszystkie
środki odwoławcze przewidziane w ustawie Pzp, w tym i odwołanie.
Zamawiający błędnie więc pouczył Odwołującego w rozstrzygnięciu protestu z
dnia 11 stycznia 2008r., iż „od podjętej decyzji nie przysługuje odwołanie zgodnie z
art. 184 ust. 1 ustawy Pzp”.
Błąd ten wystąpił także w ogłoszeniu o przedmiotowym postępowaniu, jak
również w SIWZ. Zamawiający bowiem w rozdziale XVIII pkt 16 SIWZ także błędnie
wskazał, iż „od rozstrzygnięcia protestu nie przysługuje odwołanie”.
Zarzut trzeci – zarzut naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp
potwierdził się.
Z materiału przedłożonego w przedmiotowym postępowaniu wynika, iż
pismem z dnia 11 stycznia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest wniesiony przez
Odwołującego, uwzględniając podniesione w nim zarzuty, z wyjątkiem zarzutu
dotyczącego błędu w obliczeniu ceny. Nie uwzględnił także jednego z żądań
Odwołującego, a mianowicie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Zamawiający w tym samym dniu, tj. 11 stycznia 2008r., dokonał ponownie
oprotestowanej czynności, tj. ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
W związku z powyższym należy podkreślić, iż zgodnie z ww. przepisem
Zamawiający w przypadku uwzględnienia protestu powtarza oprotestowaną
czynność niezwłocznie – jeżeli uwzględnia wszystkie zgłoszone żądania albo dopiero
po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu – jeżeli co najmniej jedno ze zgłoszonych
żądań nie zostało uwzględnione. Skoro jednak Zamawiający nie uwzględnił jednego
z żądań Odwołującego nie mógł dokonać ponownie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. Tylko bowiem uwzględnienie żądań w całości oznacza
konieczność niezwłocznego powtórzenia oprotestowanej czynności.
W przypadku nieuwzględnienia chociażby jednego żądania, ewentualne
powtórzenie czynności, następuje dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu.
Zarzut czwarty – zarzut naruszenia art. 183 ust. 6 ustawy Pzp nie potwierdził
się.
Z dyspozycji powyższego przepisu wynika obowiązek niezwłocznego
poinformowania uczestników postępowania o powtórzeniu oprotestowanej czynności.
Zamawiający o powtórzeniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej niewątpliwie
niezwłocznie poinformował wszystkich wykonawców biorących udział w
postępowaniu. Uczynił to bowiem w dniu 11 stycznia 2008r., a więc w dacie, w której
dokonał oprotestowanej czynności.
Nie naruszył więc tego przepisu, błędem Zamawiającego było tylko
przedwczesne powtórzenie czynności, a czynność – mimo, iż dokonana zgodnie z
obowiązującymi w tym zakresie przepisami – była konsekwencją popełnionego
wcześniej błędnego działania.
Skład orzekający Izby uznał, iż odwołanie z dnia 1 lutego 2008r. (sygn. akt
KIO/UZP/106/08) zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp nie może być przez Izbę
rozpatrzony ze względu na to, iż Odwołujący nie może dwukrotnie w tym samym
postępowaniu wnieść protestu i odwołania, powołując się na te same okoliczności
faktyczne. Rozstrzygnięcie odwołania opartego na określonych okolicznościach
faktycznych powoduje bowiem stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej.
Przedmiotowy zarzut był już podniesiony w odwołaniu z dnia 15 stycznia 2008r. w
sprawie sygn. akt KIO/UZP/62/08, który rozstrzygnięto powyżej. Z tego względu
zarzut ten podniesiony również w odwołaniu z dnia 1 lutego 2008r. w sprawie sygn.
akt KIO/UZP/106/08 podlega odrzuceniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp potwierdził się.
Zamawiający pismem z dnia 11 stycznia 2008r. poinformował Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty. Jako uzasadnienie decyzji podał, iż Odwołujący „nie
dołączył do oferty wycenionego przedmiaru robót wymaganego w rozdziale IV SIWZ,
dołączył jedynie kosztorys ofertowy, dlatego też „oferta jest niezgodna z SIWZ i
została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”.
Odwołujący we wniesionym proteście a następnie odwołaniu podniósł, iż czym
innym jest „niezgodność oferty z SIWZ”, a czym innym „niezgodność oferty z treścią
SIWZ”. Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie wskazał, iż jego ofert jest
niezgodna z SIWZ, gdyż forma dokumentu nie jest istotna lecz jego treść. Treść
złożonych przez Odwołującego dokumentów jest prawidłowa.
Odwołujący nie kwestionuje, iż do złożonej oferty załączył szczegółowy
kosztorys ofertowy, zamiast wymaganego wycenionego przedmiaru robót.
Bezspornym jest jednak, że w SIWZ Zamawiający wymagał przedłożenia
wycenionego przedmiaru robót.
Bezspornym jest także, że Zamawiający w odpowiedzi na pytanie jednego z
wykonawców „w jakiej wersji ma być sporządzony kosztorys ofertowy w sposób
jednoznaczny, szczegółowy, czy skrócony (w cenach jednostkowych)” wskazał w
piśmie z dnia 30 listopada 2007r., iż „zalecany jest szczegółowy kosztorys ofertowy”.
Stanowisko to potwierdził następnie w piśmie z dnia 5 grudnia 2007r. poprzez
sformułowanie „(...) do przygotowania kosztorysu ofertowego”, a następnie w piśmie
z dnia 7 grudnia 2007r. mówiąc również o „przygotowaniu kosztorysu ofertowego”,
„(...) przy sporządzaniu kosztorysu ofertowego”. Powyższe sugerowało – jak podniósł
Odwołujący -, iż Zamawiający w miejsce wycenionego przedmiaru robót dopuścił
złożenie szczegółowego kosztorysu ofertowego, zwłaszcza że załączony do SIWZ
przedmiar robót nie zawierał wszystkich wymaganych elementów, a mianowicie brak
w nim było rubryki, w której należało wpisać cenę jednostkową oraz koszt lub wartość
robót.
W konsekwencji niejednoznaczność przedmiotowych zapisów spowodowała,
iż 11-tu wykonawców załączyło do złożonych ofert szczegółowy kosztorys ofertowy,
a tylko jeden wykonawca obok wycenionego przedmiaru robót złożył także kosztorys
szczegółowy.
Pismem z dnia 11 stycznia 2008r. Zamawiający poinformował wykonawców
o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofert wskazanych w
nim wykonawców. Zamawiający jako powód odrzucenia ofert 10-ciu wykonawców
wskazał brak załączonego do oferty wycenionego przedmiaru robót, mimo iż jak
przyznał na rozprawie, oceny ofert dokonywał zarówno w oparciu o wyceniony
przedmiar robót, jak i kosztorys szczegółowy.
Niemniej jednak skład orzekający uznał, iż z pisma informującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniu ofert wynika jednoznacznie, że wskazane
oferty odrzucono wyłącznie ze względu na brak wycenionego przedmiaru robót.
Zarzut rozbieżności pomiędzy kosztorysem ofertowym Odwołującego, a
przedmiarem robót” załączonym do SIWZ przez Zamawiającego pojawił się dopiero
w rozstrzygnięciu wniesionego protestu.
Dlatego też należy dopuścić Odwołującego do oceny jego oferty i wówczas
dopiero dokonać oceny jej treści..
Nadto należy dodać, iż zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zawiadomić
wykonawców, którzy złożyli oferty, m.in. o odrzuceniu ich oferty z podaniem
uzasadnienia faktycznego i prawnego. W ten sposób Zamawiający respektuje
zasadę jawności postępowania i równego traktowania, dostarczając uczestnikom
postępowania istotnych dla nich informacji.
Zamawiający w sposób enigmatyczny określił podstawy odrzucenia ofert, w
tym oferty Odwołującego, wskazując jedynie jako powód odrzucenia ofert brak
wycenionego przedmiaru robót. W rozstrzygnięciu protestu Odwołującego dodał
natomiast nowe podstawy odrzucenia, naruszając w ten sposób ww. przepis.
Zarzut naruszenia przepisów ustawy Pzp przy wyborze oferty
Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z
siedzibą w Lublinie potwierdził się.
Wykonawca ten obok wymaganego przez Zamawiającego przedmiaru robót
załączył kosztorys ofertowy. Zamawiający żądał jednego dokumentu w oparciu, o
który dokonywać miał oceny treści oferty. Z wyjaśnień Zamawiającego wynika, iż miał
to być wyceniony przedmiar robót. Kosztorys ofertowy miał jedynie charakter
pomocniczy.
Odwołujący podniósł, iż wybrany Wykonawca popełnił błędy w złożonym
kosztorysie ofertowym (nie zastosował współczynników zwiększających do R i S),
czego konsekwencją jest niezgodność oferty z treścią SIWZ.
Skład orzekający uznał, iż skoro Wykonawca do złożonej oferty załączył dwa
dokumenty, a mianowicie kosztorys ofertowy i wyceniony przedmiar robót
Zamawiający zobowiązany jest sprawdzić obydwa dokumenty. Powinien on ustalić
czy nie ma między nimi sprzeczności.
Niewątpliwie Zamawiający w toku postępowania dopuścił istnienie dwóch
różnych dokumentów. Następnie jednak nie złożenie jednego z nich (wycenionego
przedmiaru robót) skutkowało odrzuceniem oferty. Powodowało także – jak przyznał
Zamawiający na rozprawie – ocenę ofert w oparciu o kosztorysy, sporządzone
różnymi metodami.
Tak więc dokumenty, których brak z jednej strony wywierał skutek w postaci
odrzucenia oferty, były jednocześnie dokumentami istotnymi w ocenie prawidłowości
ustalenia ceny ofertowej. Skoro tak Zamawiający zobowiązany był porównać
obydwa złożone przez Wykonawcę dokumenty i ustalić czy są one zbieżne czy też
nie.
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1,2, 3 i 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 10, ust.
2 pkt 2 i 3, ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przy wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Przedsiębiorstwa Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE
S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie nie potwierdził się.
Nie potwierdził się zarzut niewłaściwego pełnomocnictwa. Wykonawca
załączył do oferty umowę spółki cywilnej, z treści której (§ 3) wynika, iż do
występowania w imieniu Spółki upoważnia się obu wspólników. W pełnomocnictwie z
dnia 14 grudnia 2007r. dwaj przedsiębiorcy prowadzący działalność na podstawie
zawartej wcześniej umowy spółki cywilnej upoważnili do reprezentowania spółki
osobę upoważnioną, która jest jednym ze wspólników przedmiotowej spółki. Tak więc
przedmiotowe pełnomocnictwo jest pełnomocnictwem wystarczającym do
reprezentowania wspólników i spółki.
Zarzut braku zaświadczenia o wpisie do ewidencji firmy: Przedsiębiorstwo
Instalacji Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w
Lublinie nie potwierdził się.
Ww. przedsiębiorstwo to firma działająca w formie spółki cywilnej
Spółka cywilna nie posiada osobowości prawnej, nie stanowi więc
samodzielnego podmiotu prawa. Podmiotami prawa pozostają wspólnicy spółki
cywilnej. To wspólnicy nie spółka, prowadzą przedsiębiorstwo, które podlega
rejestracji w ewidencji działalności gospodarczej. Wspólnicy występują na wszystkich
dokumentach handlowych w obrocie gospodarczym, podając nazwę, określenie „s.c.”
oraz swoje imiona i nazwiska. Natomiast w ewidencji działalności gospodarczej
występują wspólnicy odrębnie z własną działalnością.
Nazwa spółki cywilnej nie jest więc nazwą tożsamą – jak błędnie wywodzi
Odwołujący – z nazwą działalności prowadzonej przez poszczególnych wspólników
spółki cywilnej.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca przedłożył umowę spółki
cywilnej z dnia 19 sierpnia 1993r. oraz zaświadczenia: z dnia 17 sierpnia 2007r.
o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Sławomira Szulawy
„HYDROSERVICE Przedsiębiorstwo Robót technicznych” oraz z dnia 17 września
2007r. o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy Stanisława
Kamińskiego „HYDROSERVICE Przedsiębiorstwo Instalacji Sanitarnych”.
Zaświadczenia te są aktualne, wystawione nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, a więc zgodne z wymogami SIWZ oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605).
Nadto należy dodać, iż w przypadku spółki cywilnej brak jest konieczności
zgłaszania umowy spółki i jej zmian do organu rejestrowego, gdyż przepisy nie
nakładają obowiązku rejestracji umowy spółki cywilnej w określonym rejestrze bądź
też ewidencji działalności gospodarczej. Tak więc umowa spółki cywilnej przedłożona
przez Wykonawcę jest umową ważną.
Zarzut braku zaświadczenia z Urzędu Skarbowego wystawionego na spółkę
nie znajduje uzasadnienia. Wspólnicy spółki cywilnej rozliczają się bowiem
indywidualnie i stosowne zaświadczenia zostały przez nich załączone do złożonej
oferty.
Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez Sławomira Szulawę zostało
wystawione w dniu 6 lipca 2007r., mimo iż Zamawiający wymagał aby zaświadczenia
były wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert. Skoro
więc otwarcie ofert było w dniu 14 grudnia 2007r. zaświadczenie o niezaleganiu w
podatkach przez Sławomira Szulawę powinno być wystawione nie wcześniej niż w
dniu 14 września 2007r. Natomiast zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez
Stanisława Kamińskiego zostało wystawione prawidłowo, nie wcześniej niż 3
miesiące przed terminem składania ofert, tj. w dniu 17 września 2007r.
Zarzut nie załączenia do złożonej oferty przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych HYDROSERVICE S.Kamiński & S.Szulawa z siedzibą w Lublinie
aktualnego zaświadczenia z ZUS nie może być rozpatrywany, gdyż został
podniesiony dopiero na etapie postępowania odwoławczego.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu” pkt 4.1 wskazał aby Wykonawca załączył dokument wskazujący na
to, że posiada on środki własne lub zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż
500.000,00 zł, poprzez przedłożenie „informacji banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej, w którym wykonawca posiada rachunek,
potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytową wykonawcy (min. 500.000 zł), wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące
przed upływem terminu składania ofert”.
Wykonawca przedłożył „Opinię o Kliencie” wystawioną przez Bank PEKAO
S.A. II Oddział w Lublinie zawierającą m.in. zapis, iż „bank potwierdza możliwość
uzyskania kredytów do wysokości 1,0 mln. Zł z przeznaczeniem na sfinansowanie
potrzeb wynikających z prowadzonej działalności gospodarczej i zawieranych
kontraktów”.
Zamawiający uznał więc słusznie, że Wykonawca załączając przedmiotowy
dokument spełnił warunek wymagany w rozdziale V, pkt. 1.3 SIWZ.
Pojęcie zdolności kredytowej zdefiniowano w art. 70 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia
29 sierpnia 1997r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002r., Nr 72, poz. 665 z późn. zm.)
jako zdolność do spłaty zaciągniętego kredytu wraz z odsetkami w terminach
określonych w umowie. W praktyce zdolność kredytowa dotyczy także innych
produktów o charakterze kredytowym (np. pożyczek, gwarancji) pomimo, iż formalnie
w ustawie zapis dotyczy wyłącznie kredytów. Zdolność kredytowa jest to więc także
umiejętność gromadzenia środków pieniężnych w kwocie pokrywającej wszelkie
zobowiązania. Dlatego też prawo bankowe nakazuje bankom ocenę zdolności
kredytowej na podstawie dokumentów i informacji przedłożonych przez
potencjalnego kredytobiorcę, przez co zdolność kredytowa nabiera praktycznego
wymiaru. Ustawodawca nie określił sposobu dokonywania tej oceny, pozostawiając
bankom swobodę w opracowaniu i stosowaniu metod, którymi będą się posługiwać.
Bez względu na indywidualne rozwiązania, banki udzielają kredytu wtedy, kiedy
ocenią, że będą w stanie odzyskać zaangażowane środki. Skoro więc bank
potwierdził możliwość udzielenia kredytu określonemu Wykonawcy do określonej
kwoty oznacz to, iż uznał fakt posiadania przez tego Wykonawcę zdolności
kredytowej.
Niemniej jednak należy dodać, iż przedłożony dokument został wystawiony
przez Bank PEKAO S.A. II Oddział w Lublinie w dniu 7 września 2007r. Zamawiający
natomiast wymagał aby przedmiotowy dokument był wystawiony nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Termin składania ofert
wyznaczono na dzień 14 grudnia 2007r., co oznacza iż przedmiotowy dokument
powinien być wystawiony co najmniej w dacie 14 września 2007r.
Art. 26 ustawy Pzp wprowadza instytucję uzupełniania dokumentów, tj.
dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie warunków udziału w
postępowaniu. Nieprawidłowo złożony dokument, np. w nieodpowiedniej dacie może
być więc uzupełniony przez Wykonawcę na skutek wezwania przez Zamawiającego.
Takimi dokumentami, które na podstawie tego przepisu mogą być uzupełnione, są w
niniejszym postępowaniu zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach przez
Sławomira Szulawę oraz „Opinia o Kliencie” wystawiona przez Bank PEKAO S.A. II
Oddział w Lublinie.
Odwołujący, zgodnie z wymogami SIWZ, zobowiązany był przedłożyć „wykaz
wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed wszczęciem
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania wraz z dokumentami potwierdzającymi, że roboty te zostały
wykonane należycie”.
Wybrany Wykonawca przedłożył „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (str.
35 oferty) z podaniem m.in. poszczególnych robót, terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót, oraz ich wartością. Na potwierdzenie należytego wykonania robót
załączył do oferty referencje wystawione przez zamawiających oraz (w przypadku
kilku robót) protokoły odbioru końcowego.
Dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw, usług lub robót
budowlanych, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, mogą być m.in. bowiem
referencje, protokoły odbioru, itp., a wybór rodzaju dokumentu należy do
Wykonawcy.
Zarzut Odwołującego, co do niezgodności treści referencji wymaganej przez
Zamawiającego, w stosunku do treści referencji przedłożonych przez wybranego
Wykonawcę nie potwierdził się. Dokument referencji nie musi bowiem zawierać
wprost sformułowania, iż roboty zostały wykonane należycie. Samo wystawienie
referencji oznacza już bowiem polecenie określonego Wykonawcy, a co za tym idzie
wskazuje, iż określone prace zostały wykonane w sposób należyty.
Referencje to dokumenty pochodzące od osób trzecich, nie mogą więc mieć
narzuconej treści. Dlatego też rzekomy brak w referencjach określonych danych ich
nie dyskwalifikuje. Zamawiający wymagał jedynie wykazu robót oraz innych
określonych w SIWZ informacji. Informacje te uzyskał. Referencje miały potwierdzić
należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie przedłożonym przez wykonawcę
(m.in. referencje UG Wilga, referencje UG Kraśnik, referencje z wykonania robót w
Poniatowej)
Referencje dotyczące prac wykonanych „w miejscowości Cegłów” zostały
wystawione przez Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodno-Kanalizacyjnych
Miętne. Ich wystawcą nie była więc gmina. Wystawca referencji w sposób
jednoznaczny stwierdził „jakość robót dobra” oraz wskazał m.in. wartość robót i
okres ich realizacji. Brak jest więc podstaw by je kwestionować. Odwołujący nie
wykazał bowiem, że Zakład Budowy i Eksploatacji Urządzeń Wodno-Kanalizacyjnych
Miętne nie był inwestorem robót budowlanych, a referencje są nieprawdziwe.
W przypadku robót w miejscowości Świdnik Duży Wykonawca przedłożył
protokół w sprawie odbioru końcowego inwestycji – budowa wodociągu. Dokument
ten jest dokumentem złożonym prawidłowo, gdyż przyjmuje się, iż potwierdzeniem
należytego wykonania robót budowlanych jest także protokół odbioru robót.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca, którego ofertę uznano za
najkorzystniejszą, zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę 1.599.999,00 zł.
Zamawiający żądał w rozdziale V SIWZ „Opis warunków udziału w
postępowaniu” pkt 2.2.1 aby Wykonawca wykazał, iż „posiada niezbędna wiedzę i
doświadczenie w zakresie realizacji minimum jednej roboty budowlanej,
odpowiadającej rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia”.
Wykonawca w zarówno w załączonym do oferty „Wykazie wykonanych robót
budowlanych”, jak i przedłożonych dokumentach, wykazał trzy roboty o wartości
zbliżonej do wartości zaproponowanej przez niego ceny zamówienia (UG Wilga -
1.432.598,79 zł brutto; UG Kraśnik – 1.098.327,36 zł brutto; ZBIEUWK Miętne –
1.100.335,00 zł brutto).
Naruszenie art. 7 ustawy Pzp potwierdziło się.
Zamawiający mimo, iż jest zobowiązany do traktowania na równych prawach
wszystkich uczestników postępowania, jak również prowadzenia postępowania w
sposób gwarantujący zachowanie należytej konkurencji w niniejszym postępowaniu
tego nie uczynił. W toku postępowania, w sposób zupełnie dowolny, dopuszczał
składanie szczegółowego kosztorysu ofertowego obok wymaganego przez SIWZ
wycenionego przedmiaru robót, aby następnie odrzucić oferty nie zawierające
wycenionego przedmiaru robót. Nie informował także zainteresowanych uczestników
postępowania w sposób wyczerpujący o powodach odrzucenia ich ofert, czyniąc to
dopiero na skutek wniesionego protestu, i to tylko w stosunku do ofert protestujących.
Nadto skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający błędnie określił
Zamawiającego w SIWZ, wskazując iż jest to „Urząd Gminy Wólka”, zamiast
prawidłowo – jak to uczynił w ogłoszeniu o zamówieniu publicznym – „Gmina
Wólka”. Budowa kanalizacji jest zadaniem Gminy, dlatego też to ona jest prawidłowo
oznaczonym Zamawiającym.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając za
uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3.600,00 zł, zgodnie
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr
128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić