KIO/UZP 107/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 752/05 UZP/ZO/0-1395/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 107/08
WYROK
z dnia 25 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro" Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wólczyńska 133 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna, Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 protestu z dnia
22.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro",
Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Górniczych "Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
"Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Konstancin - Jeziorna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie „Kanalizacji sanitarnej i wodociągu ul. Piaseczyńska –
Pułaskiego I etap – dokończenie: droga 721 oraz II etap odc. od ul. Kołobrzeskiej do
ul. Śniadeckich. Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w BZP z dnia
18.10.2007 roku pod poz. 199111- 2007.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu 21 stycznia 2008
roku Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, powołując się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655) –
zwanej dalej „ustawą”. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający stwierdził,
że przetarg został unieważniony z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a
Zamawiający nie ma możliwości na uzyskanie w terminie związania ofertą niezbędnych
środków finansowych umożliwiających zawarcie umowy.
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający zawarł informację, że firma Ajmix
Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co skutkuje jej
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Pismem z dnia 22 stycznia 2008 roku czynność unieważnienia postępowania została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „METRO” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust 4 oraz art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 86 ust.3 ustawy. W uzasadnieniu Protestujący podniósł, że Zamawiający nie
dokonał czynności wykluczenia z postępowania firmy Ajmix, która nie wyraziła zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie dokonał odrzucenia jej oferty.
Ponadto Protestujący wskazał, że Zamawiający unieważniając postępowanie o zamówienie
publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy winien w pierwszej kolejności dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie dopiero stwierdzić, czy oferta mieści się z jego
możliwościach finansowych. Zdaniem Protestującego, dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej jest możliwa do zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zamawiający natomiast unieważnił postępowanie
dokonując porównania kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
ogłoszoną zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z cenami wszystkich ofert.
Na poparcie swojej argumentacji Protestujący wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
4.12.2007 roku ( sygn. akt UZP/ZO/0-1395/07).
Zamawiający pismem z dnia 31.01.2008 roku przedmiotowy protest oddalił. Nie zgodził się
z Protestującym, że nie dokonał wykluczenia firmy Ajmix z postępowania i odrzucenia jego
oferty, wskazując w tym zakresie na treść pisma z dnia 15 stycznia 2008 roku, w którym
wykluczył Wykonawcę z postępowania z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 4 ustawy ofertę Wykonawcy
wykluczonego uważa się za odrzuconą.
Ponadto Zamawiający nie zgadzając się z zarzutem Protestującego co do unieważnienia
postępowania wskazał, że w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Zamawiający nie dokonuje przed unieważnieniem postępowania wyboru
najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy wszystkie ważne oferty przewyższają kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia zobowiązany jest do
dokonania „wewnętrznego ustalenia” najkorzystniejszej oferty celem stwierdzenia czy
posiada środki na finansowanie zamówienia, czego wyrazem jest sporządzenie właściwego
protokołu z tej czynności. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że ewentualne zwiększenie
kwoty na realizację zamówienia jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego, którego
może on dokonać jeśli uzna to za uzasadnione i celowe. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie miał możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, co w
konsekwencji musiało spowodować unieważnienie postępowania.
Zamawiający podniósł również, że Protestujący nie ma interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy we wnoszeniu środków ochrony prawnej z uwagi na brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł dnia 5 lutego 2008 roku odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty określone w proteście i wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania
ofertą i odrzucenie jego oferty.
2. powtórzenie czynności oceny ofert – w następstwie, której nastąpi wyłonienie oferty
Odwołującego.
Na podstawie akt sprawy oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia publicznego oszacowana na podstawie kosztorysów
inwestorskich została określona w wysokości 12 890 350,81 zł. Zgodnie z treścią protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (ZP-1), Zamawiający przeznaczył na
realizację przedmiotowego zamówienia publicznego kwotę w wysokości 13 000 000 zł netto,
o czym poinformował bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota brutto, którą Zamawiający
może przeznaczyć na realizację zamówienia tj. kwota określona w planie finansowym wynosi
14 200 000 brutto.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty, z których wszystkie
przewyższały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 21 stycznia Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankę określoną w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że Odwołujący jako podmiot, który
złożył ofertę najkorzystniejszą nie podlegającą odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i
będący uczestnikiem postępowania, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu, jak i odwołania.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności zwraca uwagę na odmienne brzmienie
sformułowań określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 86 ust 3 ustawy. Zgodnie
z treścią art. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś art. 86 ust 3
ustawy nakazuje Zamawiającemu podanie bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Istotą różnicy
sformułowań określonych w wyżej wskazanych przepisach ustawy jest stworzenie
możliwości dokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datą otwarcia ofert a datą
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zatem kwota ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy może być
wartością inną niż kwota, jaką Zamawiający może przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, określone w art. 93 ustawy
pzp należy interpretować ściśle.
Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy unieważnienie
postępowania z przywołaniem tej przesłanki może mieć miejsce, w sytuacji gdy Zamawiający
dokona porównania ceny oferty najkorzystniejszej z kwotą, którą może przeznaczyć na
realizację zamówienia i kwota najkorzystniejszej oferty będzie przewyższała kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu Zamawiający przed unieważnieniem postępowania o zamówienie
publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zobowiązany jest przeprowadzić ocenę
złożonych ofert i wskazać ofertę najkorzystniejszą. Bez przeprowadzenia oceny ofert
zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu
Zmawiający nie ma możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie Zamawiający dokonywał analizy i badania
złożonych ofert pod względem formalnym, zgodnie zaś z informacją zawartą w pkt 9 druku
ZP-2 protokołu postępowania uznał, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.
Jednak w ocenie Izby były to wyłącznie ustalenia „wewnętrzne”, bowiem Zamawiający nie
zawiadomił o tych czynnościach wykonawców, zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie poinformował uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, przez co nie dochował
procedury obowiązującej przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Należy zaznaczyć, że informacje, o których mowa w art. 92 ustawy są przejawem jednej z
naczelnych zasad systemu zamówień publicznych tj. zasady jawności, która w tym
postępowaniu została złamana. Zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z art. 92 ustawy ma istotne znaczenie prawne, bowiem na
czynność tę przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie.
Należy więc w tym zakresie przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający unieważniając
postępowanie naruszył przepis art. 92 oraz 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem nie dokonał
uprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko to zostało potwierdzone również
wyrokiem Sądu Okręgowego w Opolu sygn. akt. II Ca 752/05 z dnia 8 listopada 2005 r., w
którym sąd stwierdził, że „czynność w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny, w domaganiu się ochrony prawnej. Unieważnienie jest bowiem dalszym etapem
postępowania, od której to czynności również przysługiwałyby środki prawne w postaci
protestu, odwołania, ewentualnie skargi".
Zdaniem składu orzekającego Izby, uprzednie dokonanie oceny złożonych ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej jest niezbędne z kilku innych powodów.
Przede wszystkim w wyniku przeprowadzenia oceny złożonych ofert może okazać się, że
postępowanie podlega unieważnieniu z innych przyczyn niż brak środków finansowych.
Po analizie ofert może okazać się bowiem, że np. wszystkie złożone oferty podlegają
odrzuceniu. Wówczas zaistnieją okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Podstawa prawna unieważnienia postępowania ma istotne znaczenie, bowiem na czynność
unieważnienia postępowania wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku wykluczenia
z postępowania o zamówienie publiczne firmy AJMIX Sp. z o.o., która nie przedłużyła
terminu związania ofertą. Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, Zamawiający poinformował
Wykonawców o wykluczeniu z postępowania firmy AJMIX Sp. z o.o., powołując przepis art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, co w ocenie Izby jest zgodne z przepisami ustawy, w szczególności z art. 24 ust. 3
ustawy.
Należy przyznać natomiast rację Odwołującemu, że Zamawiający nie poinformował o
odrzuceniu oferty Wykonawcy wykluczonego z postępowania, czym naruszył przepis art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy, który nakazuje Zamawiającemu niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazać informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jednak w ocenie Izby czynność ta ma charakter wyłącznie formalny i jest następstwem
dokonanej czynności wykluczenia z postępowania, zatem nie pociąga odmiennych skutków
prawnych tak dla Wykonawcy wykluczonego jak i dla Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepis art. 92 ustawy, a zatem bez
uprzedniego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie mógł skorzystać z przesłanki
określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 lutego 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska - Romek
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.02.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro" Sp. z o.o., Warszawa,
ul. Wólczyńska 133 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Urząd Miasta i Gminy
Konstancin-Jeziorna, Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 protestu z dnia
22.01.2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności unieważnienia
postępowania i dokonanie badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych "Metro",
Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Urząd Miasta i Gminy Konstancin-Jeziorna,
Konstancin-Jeziorna, ul. Warszawska 32 na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Górniczych "Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Robót Górniczych
"Metro", Warszawa, ul. Wólczyńska 133.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Konstancin - Jeziorna, prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie „Kanalizacji sanitarnej i wodociągu ul. Piaseczyńska –
Pułaskiego I etap – dokończenie: droga 721 oraz II etap odc. od ul. Kołobrzeskiej do
ul. Śniadeckich. Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w BZP z dnia
18.10.2007 roku pod poz. 199111- 2007.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym Wykonawcom w dniu 21 stycznia 2008
roku Zamawiający poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego
postępowania, powołując się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – Prawo
Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. 2007, Nr 223, poz. 1655) –
zwanej dalej „ustawą”. W uzasadnieniu faktycznym podjętej decyzji Zamawiający stwierdził,
że przetarg został unieważniony z uwagi na okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia a
Zamawiający nie ma możliwości na uzyskanie w terminie związania ofertą niezbędnych
środków finansowych umożliwiających zawarcie umowy.
Jednocześnie w tym samym piśmie Zamawiający zawarł informację, że firma Ajmix
Sp. z o.o. nie wyraziła zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, co skutkuje jej
wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Pismem z dnia 22 stycznia 2008 roku czynność unieważnienia postępowania została
oprotestowana przez Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „METRO” Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie. Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 3 w zw. z art. 89
ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust 4 oraz art. 91 ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 86 ust.3 ustawy. W uzasadnieniu Protestujący podniósł, że Zamawiający nie
dokonał czynności wykluczenia z postępowania firmy Ajmix, która nie wyraziła zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą oraz nie dokonał odrzucenia jej oferty.
Ponadto Protestujący wskazał, że Zamawiający unieważniając postępowanie o zamówienie
publiczne na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy winien w pierwszej kolejności dokonać
wyboru oferty najkorzystniejszej a następnie dopiero stwierdzić, czy oferta mieści się z jego
możliwościach finansowych. Zdaniem Protestującego, dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej jest możliwa do zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania
określona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Zamawiający natomiast unieważnił postępowanie
dokonując porównania kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia,
ogłoszoną zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy z cenami wszystkich ofert.
Na poparcie swojej argumentacji Protestujący wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
4.12.2007 roku ( sygn. akt UZP/ZO/0-1395/07).
Zamawiający pismem z dnia 31.01.2008 roku przedmiotowy protest oddalił. Nie zgodził się
z Protestującym, że nie dokonał wykluczenia firmy Ajmix z postępowania i odrzucenia jego
oferty, wskazując w tym zakresie na treść pisma z dnia 15 stycznia 2008 roku, w którym
wykluczył Wykonawcę z postępowania z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, podając jako podstawę prawną art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
Jednocześnie wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 24 ust. 4 ustawy ofertę Wykonawcy
wykluczonego uważa się za odrzuconą.
Ponadto Zamawiający nie zgadzając się z zarzutem Protestującego co do unieważnienia
postępowania wskazał, że w przypadku wystąpienia przesłanki określonej w art. 93 ust. 1 pkt
4 ustawy Zamawiający nie dokonuje przed unieważnieniem postępowania wyboru
najkorzystniejszej oferty. W sytuacji, gdy wszystkie ważne oferty przewyższają kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyć na finansowanie zamówienia zobowiązany jest do
dokonania „wewnętrznego ustalenia” najkorzystniejszej oferty celem stwierdzenia czy
posiada środki na finansowanie zamówienia, czego wyrazem jest sporządzenie właściwego
protokołu z tej czynności. Dodatkowo Zamawiający podniósł, że ewentualne zwiększenie
kwoty na realizację zamówienia jest wyłącznym uprawnieniem Zamawiającego, którego
może on dokonać jeśli uzna to za uzasadnione i celowe. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający nie miał możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, co w
konsekwencji musiało spowodować unieważnienie postępowania.
Zamawiający podniósł również, że Protestujący nie ma interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust.1 ustawy we wnoszeniu środków ochrony prawnej z uwagi na brak możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł dnia 5 lutego 2008 roku odwołanie, w którym
podtrzymał zarzuty określone w proteście i wniósł o:
1. wykluczenie z postępowania Wykonawcy, który nie przedłużył terminu związania
ofertą i odrzucenie jego oferty.
2. powtórzenie czynności oceny ofert – w następstwie, której nastąpi wyłonienie oferty
Odwołującego.
Na podstawie akt sprawy oraz oświadczeń stron złożonych na rozprawie Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła i ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia publicznego oszacowana na podstawie kosztorysów
inwestorskich została określona w wysokości 12 890 350,81 zł. Zgodnie z treścią protokołu
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (ZP-1), Zamawiający przeznaczył na
realizację przedmiotowego zamówienia publicznego kwotę w wysokości 13 000 000 zł netto,
o czym poinformował bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota brutto, którą Zamawiający
może przeznaczyć na realizację zamówienia tj. kwota określona w planie finansowym wynosi
14 200 000 brutto.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono trzy oferty, z których wszystkie
przewyższały kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
publicznego.
Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, przekazanym w dniu 21 stycznia Zamawiający
poinformował Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania, powołując się
na przesłankę określoną w art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że Odwołujący jako podmiot, który
złożył ofertę najkorzystniejszą nie podlegającą odrzuceniu w niniejszym postępowaniu i
będący uczestnikiem postępowania, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia protestu, jak i odwołania.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności zwraca uwagę na odmienne brzmienie
sformułowań określonych w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy i art. 86 ust 3 ustawy. Zgodnie
z treścią art. 93 ust. 1pkt 4 ustawy Zamawiający unieważnienia postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego z uwagi na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, jaką Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zaś art. 86 ust 3
ustawy nakazuje Zamawiającemu podanie bezpośrednio przed składaniem ofert kwoty, jaką
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Istotą różnicy
sformułowań określonych w wyżej wskazanych przepisach ustawy jest stworzenie
możliwości dokonania zmian finansowych w okresie pomiędzy datą otwarcia ofert a datą
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zatem kwota ogłoszona
bezpośrednio przed otwarciem ofert, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy może być
wartością inną niż kwota, jaką Zamawiający może przeznaczyć na finansowanie
zamówienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Przesłanki unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne, określone w art. 93 ustawy
pzp należy interpretować ściśle.
Zgodnie z literalnym brzmieniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy unieważnienie
postępowania z przywołaniem tej przesłanki może mieć miejsce, w sytuacji gdy Zamawiający
dokona porównania ceny oferty najkorzystniejszej z kwotą, którą może przeznaczyć na
realizację zamówienia i kwota najkorzystniejszej oferty będzie przewyższała kwotę, jaką
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem zgodnie z literalnym
brzmieniem tego przepisu Zamawiający przed unieważnieniem postępowania o zamówienie
publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zobowiązany jest przeprowadzić ocenę
złożonych ofert i wskazać ofertę najkorzystniejszą. Bez przeprowadzenia oceny ofert
zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu
Zmawiający nie ma możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na rozprawie Zamawiający dokonywał analizy i badania
złożonych ofert pod względem formalnym, zgodnie zaś z informacją zawartą w pkt 9 druku
ZP-2 protokołu postępowania uznał, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego.
Jednak w ocenie Izby były to wyłącznie ustalenia „wewnętrzne”, bowiem Zamawiający nie
zawiadomił o tych czynnościach wykonawców, zgodnie z brzmieniem art. 92 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nie poinformował uczestników postępowania o wyborze oferty
najkorzystniejszej, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, przez co nie dochował
procedury obowiązującej przy wyborze oferty najkorzystniejszej.
Należy zaznaczyć, że informacje, o których mowa w art. 92 ustawy są przejawem jednej z
naczelnych zasad systemu zamówień publicznych tj. zasady jawności, która w tym
postępowaniu została złamana. Zawiadomienie wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej, zgodnie z art. 92 ustawy ma istotne znaczenie prawne, bowiem na
czynność tę przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie.
Należy więc w tym zakresie przyznać rację Odwołującemu, że Zamawiający unieważniając
postępowanie naruszył przepis art. 92 oraz 93 ust 1 pkt 4 ustawy, bowiem nie dokonał
uprzedniego wyboru oferty najkorzystniejszej. Stanowisko to zostało potwierdzone również
wyrokiem Sądu Okręgowego w Opolu sygn. akt. II Ca 752/05 z dnia 8 listopada 2005 r., w
którym sąd stwierdził, że „czynność w postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 następuje dopiero po dokonaniu wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej skarżący ma interes
prawny, w domaganiu się ochrony prawnej. Unieważnienie jest bowiem dalszym etapem
postępowania, od której to czynności również przysługiwałyby środki prawne w postaci
protestu, odwołania, ewentualnie skargi".
Zdaniem składu orzekającego Izby, uprzednie dokonanie oceny złożonych ofert i wybór
oferty najkorzystniejszej jest niezbędne z kilku innych powodów.
Przede wszystkim w wyniku przeprowadzenia oceny złożonych ofert może okazać się, że
postępowanie podlega unieważnieniu z innych przyczyn niż brak środków finansowych.
Po analizie ofert może okazać się bowiem, że np. wszystkie złożone oferty podlegają
odrzuceniu. Wówczas zaistnieją okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Podstawa prawna unieważnienia postępowania ma istotne znaczenie, bowiem na czynność
unieważnienia postępowania wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego w kwestii braku wykluczenia
z postępowania o zamówienie publiczne firmy AJMIX Sp. z o.o., która nie przedłużyła
terminu związania ofertą. Pismem z dnia 15 stycznia 2008 roku, Zamawiający poinformował
Wykonawców o wykluczeniu z postępowania firmy AJMIX Sp. z o.o., powołując przepis art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, co w ocenie Izby jest zgodne z przepisami ustawy, w szczególności z art. 24 ust. 3
ustawy.
Należy przyznać natomiast rację Odwołującemu, że Zamawiający nie poinformował o
odrzuceniu oferty Wykonawcy wykluczonego z postępowania, czym naruszył przepis art. 92
ust. 1 pkt 2 ustawy, który nakazuje Zamawiającemu niezwłocznie po wyborze oferty
najkorzystniejszej przekazać informację o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone.
Jednak w ocenie Izby czynność ta ma charakter wyłącznie formalny i jest następstwem
dokonanej czynności wykluczenia z postępowania, zatem nie pociąga odmiennych skutków
prawnych tak dla Wykonawcy wykluczonego jak i dla Odwołującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej uznał, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający naruszył przepis art. 92 ustawy, a zatem bez
uprzedniego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie mógł skorzystać z przesłanki
określonej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy .
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić