KIO/UZP 108/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 108/08
WYROK
z dnia 25 lutego 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312
Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bieruń reprezentowana przez Burmistrza Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14
protestu z dnia 16.01.2008r.
przy udziale RPM S.A., 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bieruń reprezentowaną przez Burmistrza
Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB -
Zygmunt Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bieruń reprezentowaną przez
Burmistrza Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14 na rzecz Zakładu
Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312
Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjno-Budowlanych
ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bieruń prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji sanitarnej Bierunia Starego – etap IV”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 16 października 2007 r. pod pozycją
195869.
Dnia 9 stycznia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę RPM S.A. Czynność ta stała się podstawą do
wniesienia dnia 16 stycznia 2008 r. protestu przez Zygmunta Seweryna prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „ZRIB”.
Protestujący zarzucił, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, czym naruszył przepis art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp,
(Dz.U. 2007, Nr 223, poz. 1655). Ponadto Protestujący wskazał na naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, gdyż wybrana oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Takie działanie
Zamawiającego spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i skutkowało nie
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Protestujący wniósł o unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert a w konsekwencji
odrzucenie oferty firmy RPM S.A. i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Protestującego firma RPM S.A. nie spełniła warunku określonego w pkt VI.4
SIWZ, gdyż ani z wykazu wykonanych robót ani z dołączonych referencji i innych
dokumentów nie wynika, że wykonawca zrealizował wymagane roboty wraz z niezbędnymi
robotami towarzyszącymi oraz że wszystkie roboty zostały zrealizowane z należytą
starannością. Tym samym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 i art. 24 ust. 2 pkt 3, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp.
W załączniku nr 8 do SIWZ (stanowiącym załącznik do oferty) wykonawca zaoferował
materiały instalacyjne o średnicy innej niż wymagał tego Zamawiający a ponadto
w kosztorysie ofertowym w pozycjach: 38, 40, 60, 68, 165 wykonawca zmienił opis pozycji
z przedmiaru, co zgodnie z pkt X SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe świadczy
o naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można
poprawić. Wykonawca błędnie obliczył w poz. 1 i 2 załącznika nr 8 do SIWZ wartość brutto,
mimo że prawidłowo obliczył wartość netto i podatek VAT. W tym stanie faktycznym
oznacza to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wobec powyższych naruszeń dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty firmy
RPM S.A. a jednocześnie odrzucenie ofert innych wykonawców z powodu tych samych
naruszeń jednoznacznie wskazuje, że działania Zamawiającego pozostają w sprzeczności
z treścią przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przyłączyła się po stronie
Zamawiającego firma RPM S.A. Zgodnie z twierdzeniem Przystępującego przedstawione
dokumenty potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI.4
SIWZ.
Zmiany opisu pozycji w kosztorysie ofertowym wynikają z faktu, że Zamawiający
stwierdził, iż „identyczność opisu dotyczy meritum, czyli robót do wykonania, a nie idealnej
zgodności słownej” (pismo z dnia 31 października 2007 r. nr ZP-3410/48/6-7/07).
Odnośnie załącznika nr 8 do SIWZ, to stwierdzone błędy należy zakwalifikować jako
omyłki pisarskie, które nie mają wpływu na cenę podaną w ofercie. W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony, a protest zasługuje na oddalenie.
Zamawiający dnia 24 stycznia 2008 r. protest oddalił. W uzasadnieniu podał, że firma
RPM S.A. spełniła warunek udziału w postępowaniu zawarty w pkt VI.4 SIWZ, gdyż
referencje znajdujące się na stronach 24, 25, 28 i 31 potwierdzają wykonanie robót
towarzyszących przy budowie kanalizacji sanitarnej.
Zamawiający nie odniósł się do omyłek rachunkowych popełnionych w załączniku nr 8 do
SIWZ a dołączonym do oferty, podniósł natomiast, że w formularzu ofertowym została
prawidłowo obliczona cena.
Ponadto w przywoływanym załączniku nr 8 do SIWZ wykonawca zaoferował wymagane
materiały instalacyjne mimo, że zastosował inny sposób opisu średnicy rury. Natomiast
zmiany opisu pozycji kosztorysowej nie prowadzą w konsekwencji do zmiany zakresu
rzeczowego robót bądź użytych materiałów.
Protestujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego i dnia 5 lutego 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Odwołujący się podkreśla, że zmiany w kosztorysie ofertowym, które stwierdził i sam
Zamawiający są przez niego tolerowane, mimo jednoznacznego zapisu w SIWZ, iż nie
należy dokonywać żadnych zmian w przedmiarze pod rygorem odrzucenia oferty.
Brak argumentacji Zamawiającego w przedmiocie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, potwierdza trafność tego zarzutu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła firma
RPM S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. Podtrzymuje argumentację zawartą
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i popiera
argumentację Zamawiającego.
Ponadto Przystępujący zauważa, że zarzuty dotyczące jego oferty mają charakter
formalny, zatem nie ma podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, bowiem nie występuje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Przystępujący nie podziela również argumentu Odwołującego się, iż z treści dołączonych
dokumentów nie wynika wykonanie robót towarzyszących przy budowie kanalizacji sanitarnej
oraz należyte wykonanie prac wymienionych w wykazie.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po przesłuchaniu stron skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Zamawiający jeden z warunków udziału w postępowaniu określił w następujący sposób:
„wykonali z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeśli okres działalności jest krótszy – to w tym okresie – sieci kanalizacyjne
z tworzyw sztucznych wraz z niezbędnymi robotami towarzyszącymi (np. naprawa
nawierzchni po robotach, przekładki uzbrojenia) o łącznej wartości min. 15 000 000 zł brutto;
przy ocenie spełnienia warunku zamawiający będzie brał pod uwagę tylko te zadania,
których odbiór dokonany został w latach j.w. i potwierdzą dokumentami (np. kserokopiami
protokołów odbioru końcowego, referencji) należytą staranność ich wykonania” (pkt VI.4
SIWZ). Na potwierdzenie spełniania tego warunku firma RPM S.A. złożyła wykaz
wykonanych sieci kanalizacyjnych z tworzyw sztucznych (wg wzoru określonego w SIWZ)
oraz referencje i protokoły odbioru końcowego robót (strona 21-41 oferty). Jak wynika
z dołączonego wykazu, roboty oznaczone lp. 3, 4, 9, 10,11 dotyczą jedynie sieci kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej, nie obejmują natomiast robót towarzyszących. Treść referencji,
jak i protokołów odbioru końcowego (gdyby przyjąć te dokumenty jako informacje posiłkowe)
również nie potwierdzają, odnośnie w/w robót, wykonania robót towarzyszących. Zaś
wartość robót, które obejmują roboty towarzyszące nie przekracza kwoty 15 000 000, 00 zł.
W istocie, Zamawiający nie określił katalogu robót towarzyszących, ale oczekiwał wykazania
robót niezbędnych, które są nieodłącznym elementem i towarzyszą budowie sieci
kanalizacyjnej. Zatem Zamawiający, w świetle postawionego warunku, oczekiwał
wykonawców, którzy kompleksowo realizowali budowę sieci kanalizacyjnych i powyższe
roboty zrealizowali na określoną kwotę. W tym stanie faktycznym, wykonawca RPM S.A. nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VI.4 SIWZ, z wyjątkiem
wykazania należytej staranności przedstawionych robót. Zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, należytą staranność wykonawca mógł potwierdzić na podstawie protokołów
odbioru końcowego, co też wykonawca RPM S.A. uczynił. Ponadto zwrócić należy uwagę,
że w treści tych protokołów zawarte są postanowienia, z których wynika, że przedmiot
odbioru został wykonany zgodnie z umową lub projektem technicznym i kosztorysem.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że wobec powyższego, Zamawiający nie mógł
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez RPM S.A. Zamawiający
zobowiązany jest jednak do wykonania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Powyższe potwierdza również opinia wydana przez UZP,
w której stwierdzono, że „złożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.
Na tym etapie postępowania nie jest możliwe rozstrzygnięcie czy zachodzą przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w związku z powyższym nie można przypisać
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnoście zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp) zauważyć należy, że :
• w załączniku nr 8 do SIWZ, który Wykonawca dołączył do oferty (strona 49), w poz.
3,5,7 wykonawca zaoferował materiały instalacyjne o średnicy 100 mm, podczas gdy
we wzorze załącznika Zamawiający wskazuje na średnicę 110 mm. W tym stanie
rzeczy Zamawiający nie mógł arbitralnie uznać, że wymiary te dotyczą tej samej rury,
a różnica polega tylko na posługiwaniu się zamiennie, wymiarem zewnętrznym lub
wewnętrznym. Należy podkreślić, że materiały te miały być dostarczone do realizacji
przedmiotowego zamówienia, zatem nie jest obojętny ich wymiar. Skoro Zamawiający
twierdzi, że do opisu średnicy rury używa się zamiennie wymiarów zewnętrznych lub
wewnętrznych, to ewentualnie w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powinien to wyjaśnić
(mimo że jest to uprawnienie, ale pojawiły się wątpliwości i Zamawiający tę
rozbieżność sam dostrzega), a nie jednostronnie przyjmować prawidłowość
zaoferowanych materiałów.
• w pkt X SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że „kosztorysy ofertowe, opracowane na
podstawie załączonych przedmiarów należy załączyć do oferty. Kosztorysy ofertowe
wykonać metodą uproszczoną w oparciu o przedłożone przez Zamawiającego
przedmiary robót. Każda zmiana opisu pozycji z przedmiaru oraz ilości jednostek
przedmiarowych bez porozumienia z Zamawiającym skutkować będzie odrzuceniem
oferty z uwagi na niezgodność z SIWZ. Kosztorys ofertowy wykonawcy musi być
tożsamy z zakresem rzeczowym określonym w przedmiarach Zamawiającego”.
Jednocześnie na pytanie jednego z wykonawców, dotyczące tego punku specyfikacji,
a skierowane z uwagi na różnice opisu pozycji katalogowych występujące
w funkcjonujących na rynku programach kosztorysowych, Zamawiający odpowiedział,
że „ identyczność opisu dotyczy meritum, czyli robót do wykonania, a nie idealnej
zgodności słownej”. W kosztorysie ofertowym firmy RPM S.A. występują następujące
niezgodności:
w pozycji 38 (str 65 oferty) przyjęto „pompowanie próbne pomiarowe lub
oczyszczające…”, podczas gdy zgodnie z przedmiarem powinno być
„pompowanie oczyszczające”. Zdaniem składu orzekającego Izby takie
sformułowanie daje możliwość wykonania jednej z robót, ale też i obu.
Zamawiający natomiast w przedmiarze wskazał jaka konkretnie robota ma
zostać wykonana. Nie można zatem podzielić poglądu Zamawiającego, że
wykonawca nie dokonał zmiany zakresu rzeczowego, bowiem ewentualne
wykonanie pompowania pomiarowego wyczerpywać będzie zrealizowanie tak
określonego zobowiązania i w konsekwencji Zamawiającemu nie będzie
przysługiwać uprawnienie do domagania się realizacji pompowania
oczyszczającego. Sytuacja taka jest niedopuszczalna, gdyż nie ma
możliwości dokonywania wyboru rodzaju prac. Uprawnienie takie nie
przysługuje ani Zamawiającemu ani wykonawcy. Twierdzenie
Zamawiającego, że „pompowanie pomiarowe jako alternatywa wcale nie musi
być uwzględniane przy rozliczaniu robót” jednoznacznie wskazuje, że
Zamawiający w treści tej oferty dopuścił rozwiązania alternatywne i w związku
z powyższym nie ma pewności, jaki rodzaj roboty zostanie wykonany.
w pozycji 40 (str 67 oferty) przyjęto „rurociągi z polichlorku winylu PWC…”,
podczas gdy zgodnie z przedmiarem powinno być „rurociągi z polichlorku
winylu PCW…”. Zdaniem składu orzekającego Izby nie ma wątpliwości, że
rurociągi zostaną wykonane z polichlorku winylu, a więc zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, a to czy polichlorek winylu zostanie
oznaczony jako PWC czy PCW ma charakter wtórny, oba bowiem skróty
służą oznaczeniu tego samego tworzywa sztucznego. W tej sytuacji nie może
być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, tym bardziej, że
identyczność nie polega na idealnej zgodności słownej
a odnosi się do przedmiotu, czyli do robót.
w pozycji 60 (str. 69 oferty) przyjęto „kategorię gruntu IV”, podczas gdy
zgodnie z przedmiarem powinno być „III-IV”. Skład orzekający Izby nie
podziela argumentacji Zamawiającego w tym zakresie. Nie jest istotne to, że
prace w IV kategorii gruntu wymagają większego nakładu, istotne jest
natomiast to, że wykonawca, zgodnie z zapisem kosztorysu ofertowego,
zaoferował wykonanie wymaganych prac jedynie w gruncie kategorii IV.
Zatem Zamawiający nie ma podstaw oczekiwać, że prace zostaną wykonane
w zakresie przez niego określonym, a więc dotyczyć będą obu kategorii
gruntów.
w pozycji 68 (str. 69 oferty) przyjęto „rurociągi stalowe … gr. ścianek 219/8,00
mm” podczas gdy Zamawiający wymagał gr. ścianek 219,1/8,00 mm”. To
Zamawiający stawiał wymogi m.in. w przedmiarze robót i wykonawca
zobowiązany był je spełnić. Wykonawca dokonał zmiany opisu pozycji
z przedmiaru robót a skoro zdaniem Zamawiającego nie zmieniło to meritum
i mamy do czynienia z tą samą rurą, to uznać należy za niewystarczające
opieranie się tylko na własnym przekonaniu Zamawiającego w tym
przedmiocie.
w pozycji 165 przyjęto „próba wodna szczelności sieci o śr. 200 mm”,
a w przedmiarze próba szczelności dotyczy sieci o śr. 160 mm. Z odpowiedzi
na pytanie 24, zawarte w piśmie z dnia 31 października 2007 r. nie można
wywodzić, że Zamawiający dopuścił inną średnicę sieci, potwierdził jedynie,
że KNNR jest prawidłowy i dotyczy sieci o średnicy 160 mm. Ponadto, jak
podkreślił Zamawiający na rozprawie, pozycja ta dotyczy przyłączy
kanalizacyjnych, w których rury mają średnicę 160 mm. W tym stanie rzeczy,
zaoferowanie przez wykonawcę próby wodnej szczelności sieci
wodociągowych z rur o średnicy 200 mm jest nieprawidłowe, gdyż nie odnosi
się do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający nie jest
uprawniony domniemywać, iż skoro użyte rury mają średnicę 160 mm, to
w konsekwencji próba dotyczyć musi tychże rur. Argumentacja dotycząca
jednostek miary, a więc ilości prób, pozostaje bez związku z przedstawionym
zarzutem.
W załączniku nr 8 do SIWZ, który został dołączony do oferty, w poz. 1 i 2 błędnie podano
wartość brutto. Powyższe należy zakwalifikować jako omyłką rachunkową, której nie można
poprawić. Fakt, że nie miała ona wpływu na cenę ofertową, nie uprawnia Zamawiającego do
pominięcia tego błędu. Ustawodawca jednoznacznie w treści art. 88 wskazał na obowiązek
Zamawiającego weryfikowania omyłek rachunkowych i w zależności od rodzaju, albo ich
poprawiania albo odrzucania oferty. Przy czym należy podkreślić, że ustawodawca nie
ograniczył tego obowiązku do ceny oferty. Zatem nieuprawnione jest stanowisko
Zamawiającego, że skoro nie wystąpił błąd w formularzu ofertowym to błędy na innym etapie
mogą być pominięte. Takie działanie Zamawiającego narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego czynności Zamawiającego pozostają w sprzeczności
z podstawową zasadą przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Podkreślić należy, że to Zamawiający stawia wymogi, a wykonawca
zobowiązany jest je spełnić w sposób nie budzący wątpliwości. Domniemywanie treści oferty
jednego z wykonawców z pewnością tę zasadę narusza i prowadzi do dokonywania oceny
ofert nieporównywalnych.
Z całą mocą należy podkreślić, że za najkorzystniejszą można uznać ofertę, która została
zakwalifikowana do oceny, a więc jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Stwierdzone
wady oferty nie pozwalają uznać oferty firmy RPM S.A. za najkorzystniejszą. W tym stanie
rzeczy doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Nie stwierdzono natomiast
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3, wobec braku udzielenia zamówienia w tym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 25 lutego 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25.02.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312
Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Bieruń reprezentowana przez Burmistrza Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14
protestu z dnia 16.01.2008r.
przy udziale RPM S.A., 42-700 Lubliniec, ul. Niegolewskich 7 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Bieruń reprezentowaną przez Burmistrza
Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
0gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB -
Zygmunt Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Bieruń reprezentowaną przez
Burmistrza Miasta Bieruń, 43-150 Bieruń, Rynek 14 na rzecz Zakładu
Robót Inżynieryjno-Budowlanych ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312
Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 0 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zakładu Robót Inżynieryjno-Budowlanych
ZRIB - Zygmunt Seweryn, 34-312 Międzybrodzie Bialskie, ul. Szkolna 6.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bieruń prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
kanalizacji sanitarnej Bierunia Starego – etap IV”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 16 października 2007 r. pod pozycją
195869.
Dnia 9 stycznia 2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez firmę RPM S.A. Czynność ta stała się podstawą do
wniesienia dnia 16 stycznia 2008 r. protestu przez Zygmunta Seweryna prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Robót Inżynieryjno-Budowlanych „ZRIB”.
Protestujący zarzucił, że Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy podlegającego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3, czym naruszył przepis art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej Pzp,
(Dz.U. 2007, Nr 223, poz. 1655). Ponadto Protestujący wskazał na naruszenie przepisu art.
89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp, gdyż wybrana oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny. Takie działanie
Zamawiającego spowodowało nierówne traktowanie wykonawców i skutkowało nie
dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp, co
stanowi naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Protestujący wniósł o unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie ponownej oceny ofert a w konsekwencji
odrzucenie oferty firmy RPM S.A. i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Zdaniem Protestującego firma RPM S.A. nie spełniła warunku określonego w pkt VI.4
SIWZ, gdyż ani z wykazu wykonanych robót ani z dołączonych referencji i innych
dokumentów nie wynika, że wykonawca zrealizował wymagane roboty wraz z niezbędnymi
robotami towarzyszącymi oraz że wszystkie roboty zostały zrealizowane z należytą
starannością. Tym samym wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
10 i art. 24 ust. 2 pkt 3, a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5
ustawy Pzp.
W załączniku nr 8 do SIWZ (stanowiącym załącznik do oferty) wykonawca zaoferował
materiały instalacyjne o średnicy innej niż wymagał tego Zamawiający a ponadto
w kosztorysie ofertowym w pozycjach: 38, 40, 60, 68, 165 wykonawca zmienił opis pozycji
z przedmiaru, co zgodnie z pkt X SIWZ skutkuje odrzuceniem oferty. Powyższe świadczy
o naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny, których nie można
poprawić. Wykonawca błędnie obliczył w poz. 1 i 2 załącznika nr 8 do SIWZ wartość brutto,
mimo że prawidłowo obliczył wartość netto i podatek VAT. W tym stanie faktycznym
oznacza to konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp.
Wobec powyższych naruszeń dokonanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty firmy
RPM S.A. a jednocześnie odrzucenie ofert innych wykonawców z powodu tych samych
naruszeń jednoznacznie wskazuje, że działania Zamawiającego pozostają w sprzeczności
z treścią przepisu art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przyłączyła się po stronie
Zamawiającego firma RPM S.A. Zgodnie z twierdzeniem Przystępującego przedstawione
dokumenty potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI.4
SIWZ.
Zmiany opisu pozycji w kosztorysie ofertowym wynikają z faktu, że Zamawiający
stwierdził, iż „identyczność opisu dotyczy meritum, czyli robót do wykonania, a nie idealnej
zgodności słownej” (pismo z dnia 31 października 2007 r. nr ZP-3410/48/6-7/07).
Odnośnie załącznika nr 8 do SIWZ, to stwierdzone błędy należy zakwalifikować jako
omyłki pisarskie, które nie mają wpływu na cenę podaną w ofercie. W konsekwencji zarzut
naruszenia art. 7 ust.1 oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony, a protest zasługuje na oddalenie.
Zamawiający dnia 24 stycznia 2008 r. protest oddalił. W uzasadnieniu podał, że firma
RPM S.A. spełniła warunek udziału w postępowaniu zawarty w pkt VI.4 SIWZ, gdyż
referencje znajdujące się na stronach 24, 25, 28 i 31 potwierdzają wykonanie robót
towarzyszących przy budowie kanalizacji sanitarnej.
Zamawiający nie odniósł się do omyłek rachunkowych popełnionych w załączniku nr 8 do
SIWZ a dołączonym do oferty, podniósł natomiast, że w formularzu ofertowym została
prawidłowo obliczona cena.
Ponadto w przywoływanym załączniku nr 8 do SIWZ wykonawca zaoferował wymagane
materiały instalacyjne mimo, że zastosował inny sposób opisu średnicy rury. Natomiast
zmiany opisu pozycji kosztorysowej nie prowadzą w konsekwencji do zmiany zakresu
rzeczowego robót bądź użytych materiałów.
Protestujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego i dnia 5 lutego 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Odwołujący się podkreśla, że zmiany w kosztorysie ofertowym, które stwierdził i sam
Zamawiający są przez niego tolerowane, mimo jednoznacznego zapisu w SIWZ, iż nie
należy dokonywać żadnych zmian w przedmiarze pod rygorem odrzucenia oferty.
Brak argumentacji Zamawiającego w przedmiocie naruszenia przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego, potwierdza trafność tego zarzutu.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosiła firma
RPM S.A., wnosząc o oddalenie odwołania. Podtrzymuje argumentację zawartą
w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu i popiera
argumentację Zamawiającego.
Ponadto Przystępujący zauważa, że zarzuty dotyczące jego oferty mają charakter
formalny, zatem nie ma podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, bowiem nie występuje niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
Przystępujący nie podziela również argumentu Odwołującego się, iż z treści dołączonych
dokumentów nie wynika wykonanie robót towarzyszących przy budowie kanalizacji sanitarnej
oraz należyte wykonanie prac wymienionych w wykazie.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po przesłuchaniu stron skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Zamawiający jeden z warunków udziału w postępowaniu określił w następujący sposób:
„wykonali z należytą starannością w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia
postępowania, a jeśli okres działalności jest krótszy – to w tym okresie – sieci kanalizacyjne
z tworzyw sztucznych wraz z niezbędnymi robotami towarzyszącymi (np. naprawa
nawierzchni po robotach, przekładki uzbrojenia) o łącznej wartości min. 15 000 000 zł brutto;
przy ocenie spełnienia warunku zamawiający będzie brał pod uwagę tylko te zadania,
których odbiór dokonany został w latach j.w. i potwierdzą dokumentami (np. kserokopiami
protokołów odbioru końcowego, referencji) należytą staranność ich wykonania” (pkt VI.4
SIWZ). Na potwierdzenie spełniania tego warunku firma RPM S.A. złożyła wykaz
wykonanych sieci kanalizacyjnych z tworzyw sztucznych (wg wzoru określonego w SIWZ)
oraz referencje i protokoły odbioru końcowego robót (strona 21-41 oferty). Jak wynika
z dołączonego wykazu, roboty oznaczone lp. 3, 4, 9, 10,11 dotyczą jedynie sieci kanalizacji
sanitarnej lub deszczowej, nie obejmują natomiast robót towarzyszących. Treść referencji,
jak i protokołów odbioru końcowego (gdyby przyjąć te dokumenty jako informacje posiłkowe)
również nie potwierdzają, odnośnie w/w robót, wykonania robót towarzyszących. Zaś
wartość robót, które obejmują roboty towarzyszące nie przekracza kwoty 15 000 000, 00 zł.
W istocie, Zamawiający nie określił katalogu robót towarzyszących, ale oczekiwał wykazania
robót niezbędnych, które są nieodłącznym elementem i towarzyszą budowie sieci
kanalizacyjnej. Zatem Zamawiający, w świetle postawionego warunku, oczekiwał
wykonawców, którzy kompleksowo realizowali budowę sieci kanalizacyjnych i powyższe
roboty zrealizowali na określoną kwotę. W tym stanie faktycznym, wykonawca RPM S.A. nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt VI.4 SIWZ, z wyjątkiem
wykazania należytej staranności przedstawionych robót. Zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, należytą staranność wykonawca mógł potwierdzić na podstawie protokołów
odbioru końcowego, co też wykonawca RPM S.A. uczynił. Ponadto zwrócić należy uwagę,
że w treści tych protokołów zawarte są postanowienia, z których wynika, że przedmiot
odbioru został wykonany zgodnie z umową lub projektem technicznym i kosztorysem.
Skład orzekający Izby zwraca uwagę, że wobec powyższego, Zamawiający nie mógł
dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez RPM S.A. Zamawiający
zobowiązany jest jednak do wykonania dyspozycji przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
i wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu w wyznaczonym terminie, chyba że
mimo uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Powyższe potwierdza również opinia wydana przez UZP,
w której stwierdzono, że „złożenie dokumentu wskazujące na niespełnienie warunków
udziału w postępowaniu stanowi wypełnienie normy zawartej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp”.
Na tym etapie postępowania nie jest możliwe rozstrzygnięcie czy zachodzą przesłanki do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, w związku z powyższym nie można przypisać
Zamawiającemu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3,
a w konsekwencji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Odnoście zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp) zauważyć należy, że :
• w załączniku nr 8 do SIWZ, który Wykonawca dołączył do oferty (strona 49), w poz.
3,5,7 wykonawca zaoferował materiały instalacyjne o średnicy 100 mm, podczas gdy
we wzorze załącznika Zamawiający wskazuje na średnicę 110 mm. W tym stanie
rzeczy Zamawiający nie mógł arbitralnie uznać, że wymiary te dotyczą tej samej rury,
a różnica polega tylko na posługiwaniu się zamiennie, wymiarem zewnętrznym lub
wewnętrznym. Należy podkreślić, że materiały te miały być dostarczone do realizacji
przedmiotowego zamówienia, zatem nie jest obojętny ich wymiar. Skoro Zamawiający
twierdzi, że do opisu średnicy rury używa się zamiennie wymiarów zewnętrznych lub
wewnętrznych, to ewentualnie w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp powinien to wyjaśnić
(mimo że jest to uprawnienie, ale pojawiły się wątpliwości i Zamawiający tę
rozbieżność sam dostrzega), a nie jednostronnie przyjmować prawidłowość
zaoferowanych materiałów.
• w pkt X SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że „kosztorysy ofertowe, opracowane na
podstawie załączonych przedmiarów należy załączyć do oferty. Kosztorysy ofertowe
wykonać metodą uproszczoną w oparciu o przedłożone przez Zamawiającego
przedmiary robót. Każda zmiana opisu pozycji z przedmiaru oraz ilości jednostek
przedmiarowych bez porozumienia z Zamawiającym skutkować będzie odrzuceniem
oferty z uwagi na niezgodność z SIWZ. Kosztorys ofertowy wykonawcy musi być
tożsamy z zakresem rzeczowym określonym w przedmiarach Zamawiającego”.
Jednocześnie na pytanie jednego z wykonawców, dotyczące tego punku specyfikacji,
a skierowane z uwagi na różnice opisu pozycji katalogowych występujące
w funkcjonujących na rynku programach kosztorysowych, Zamawiający odpowiedział,
że „ identyczność opisu dotyczy meritum, czyli robót do wykonania, a nie idealnej
zgodności słownej”. W kosztorysie ofertowym firmy RPM S.A. występują następujące
niezgodności:
w pozycji 38 (str 65 oferty) przyjęto „pompowanie próbne pomiarowe lub
oczyszczające…”, podczas gdy zgodnie z przedmiarem powinno być
„pompowanie oczyszczające”. Zdaniem składu orzekającego Izby takie
sformułowanie daje możliwość wykonania jednej z robót, ale też i obu.
Zamawiający natomiast w przedmiarze wskazał jaka konkretnie robota ma
zostać wykonana. Nie można zatem podzielić poglądu Zamawiającego, że
wykonawca nie dokonał zmiany zakresu rzeczowego, bowiem ewentualne
wykonanie pompowania pomiarowego wyczerpywać będzie zrealizowanie tak
określonego zobowiązania i w konsekwencji Zamawiającemu nie będzie
przysługiwać uprawnienie do domagania się realizacji pompowania
oczyszczającego. Sytuacja taka jest niedopuszczalna, gdyż nie ma
możliwości dokonywania wyboru rodzaju prac. Uprawnienie takie nie
przysługuje ani Zamawiającemu ani wykonawcy. Twierdzenie
Zamawiającego, że „pompowanie pomiarowe jako alternatywa wcale nie musi
być uwzględniane przy rozliczaniu robót” jednoznacznie wskazuje, że
Zamawiający w treści tej oferty dopuścił rozwiązania alternatywne i w związku
z powyższym nie ma pewności, jaki rodzaj roboty zostanie wykonany.
w pozycji 40 (str 67 oferty) przyjęto „rurociągi z polichlorku winylu PWC…”,
podczas gdy zgodnie z przedmiarem powinno być „rurociągi z polichlorku
winylu PCW…”. Zdaniem składu orzekającego Izby nie ma wątpliwości, że
rurociągi zostaną wykonane z polichlorku winylu, a więc zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, a to czy polichlorek winylu zostanie
oznaczony jako PWC czy PCW ma charakter wtórny, oba bowiem skróty
służą oznaczeniu tego samego tworzywa sztucznego. W tej sytuacji nie może
być mowy o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, tym bardziej, że
identyczność nie polega na idealnej zgodności słownej
a odnosi się do przedmiotu, czyli do robót.
w pozycji 60 (str. 69 oferty) przyjęto „kategorię gruntu IV”, podczas gdy
zgodnie z przedmiarem powinno być „III-IV”. Skład orzekający Izby nie
podziela argumentacji Zamawiającego w tym zakresie. Nie jest istotne to, że
prace w IV kategorii gruntu wymagają większego nakładu, istotne jest
natomiast to, że wykonawca, zgodnie z zapisem kosztorysu ofertowego,
zaoferował wykonanie wymaganych prac jedynie w gruncie kategorii IV.
Zatem Zamawiający nie ma podstaw oczekiwać, że prace zostaną wykonane
w zakresie przez niego określonym, a więc dotyczyć będą obu kategorii
gruntów.
w pozycji 68 (str. 69 oferty) przyjęto „rurociągi stalowe … gr. ścianek 219/8,00
mm” podczas gdy Zamawiający wymagał gr. ścianek 219,1/8,00 mm”. To
Zamawiający stawiał wymogi m.in. w przedmiarze robót i wykonawca
zobowiązany był je spełnić. Wykonawca dokonał zmiany opisu pozycji
z przedmiaru robót a skoro zdaniem Zamawiającego nie zmieniło to meritum
i mamy do czynienia z tą samą rurą, to uznać należy za niewystarczające
opieranie się tylko na własnym przekonaniu Zamawiającego w tym
przedmiocie.
w pozycji 165 przyjęto „próba wodna szczelności sieci o śr. 200 mm”,
a w przedmiarze próba szczelności dotyczy sieci o śr. 160 mm. Z odpowiedzi
na pytanie 24, zawarte w piśmie z dnia 31 października 2007 r. nie można
wywodzić, że Zamawiający dopuścił inną średnicę sieci, potwierdził jedynie,
że KNNR jest prawidłowy i dotyczy sieci o średnicy 160 mm. Ponadto, jak
podkreślił Zamawiający na rozprawie, pozycja ta dotyczy przyłączy
kanalizacyjnych, w których rury mają średnicę 160 mm. W tym stanie rzeczy,
zaoferowanie przez wykonawcę próby wodnej szczelności sieci
wodociągowych z rur o średnicy 200 mm jest nieprawidłowe, gdyż nie odnosi
się do przedmiotu zamówienia. Podkreślić należy, że Zamawiający nie jest
uprawniony domniemywać, iż skoro użyte rury mają średnicę 160 mm, to
w konsekwencji próba dotyczyć musi tychże rur. Argumentacja dotycząca
jednostek miary, a więc ilości prób, pozostaje bez związku z przedstawionym
zarzutem.
W załączniku nr 8 do SIWZ, który został dołączony do oferty, w poz. 1 i 2 błędnie podano
wartość brutto. Powyższe należy zakwalifikować jako omyłką rachunkową, której nie można
poprawić. Fakt, że nie miała ona wpływu na cenę ofertową, nie uprawnia Zamawiającego do
pominięcia tego błędu. Ustawodawca jednoznacznie w treści art. 88 wskazał na obowiązek
Zamawiającego weryfikowania omyłek rachunkowych i w zależności od rodzaju, albo ich
poprawiania albo odrzucania oferty. Przy czym należy podkreślić, że ustawodawca nie
ograniczył tego obowiązku do ceny oferty. Zatem nieuprawnione jest stanowisko
Zamawiającego, że skoro nie wystąpił błąd w formularzu ofertowym to błędy na innym etapie
mogą być pominięte. Takie działanie Zamawiającego narusza przepis art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W ocenie składu orzekającego czynności Zamawiającego pozostają w sprzeczności
z podstawową zasadą przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Podkreślić należy, że to Zamawiający stawia wymogi, a wykonawca
zobowiązany jest je spełnić w sposób nie budzący wątpliwości. Domniemywanie treści oferty
jednego z wykonawców z pewnością tę zasadę narusza i prowadzi do dokonywania oceny
ofert nieporównywalnych.
Z całą mocą należy podkreślić, że za najkorzystniejszą można uznać ofertę, która została
zakwalifikowana do oceny, a więc jest prawidłowa i nie podlega odrzuceniu. Stwierdzone
wady oferty nie pozwalają uznać oferty firmy RPM S.A. za najkorzystniejszą. W tym stanie
rzeczy doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Nie stwierdzono natomiast
naruszenia przepisu art. 7 ust. 3, wobec braku udzielenia zamówienia w tym postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić