KIO/UZP 140/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 140/08
WYROK
z dnia 4 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 4 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak, Jacewo 76,
88-100 Inowrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Marki, Al. J.
Piłsudskiego 95, Marki protestu/protestów* z dnia 31 stycznia 2008 r.
orzeka:
1. unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Marki, Al. J. Piłsudskiego 95, Marki
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak,
Jacewo 76, 88-100 Inowrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Marki, Al. J.
Piłsudskiego 95, Marki na rzecz ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy
Szczupak, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy
Szczupak, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Marki, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę Sali gimnastycznej przy Szkole
Podstawowej nr 4 ul. Duża 3 w Markach”, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 20 listopada 2007 r. (nr 1000, poz. 226793). Wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 6 896 755,81 zł, tj.
równowartość 1 572 089,34 euro.
W piśmie z dnia 24 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty w postępowaniu, o wynikach tego postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum firm GIGA Sp. z o.o., MASTER Emil Borys Sp. j. i
P.U.H. PSB Paweł Święcki (dalej: „Konsorcjum GIGA”). Pismo to przedsiębiorcy ALSTAL –
BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak (dalej: „Odwołujący”), zostało doręczone w tej samej
dacie.
W związku z tą czynnością Zamawiającego zostały złożone dwa protesty: jeden
złożony przez BUDBAUM S.A. w piśmie z dnia 28 stycznia 2008 r. (z wpływem do
Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2008 r.) i drugi – złożony przez Odwołującego w piśmie
31 stycznia 2008 r. (wpływ z tą samą datą).
Odwołujący w swoim proteście podniósł następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum GIGA na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania BUDBAUM na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty BUDBAUM;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez
zaniechanie umieszczenia w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej streszczenia oceny i porównania złożonych ofert,
zawierającego punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazując w proteście na konieczność wezwania do uzupełnienia
dokumentów w zakresie oferty Konsorcjum GIGA podniósł następujące okoliczności:
1) Stosownie do pkt 9.1.1.a) SIWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty aktualnego
odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Konsorcjum GIGA złożyło w swojej ofercie zaświadczenie dla
jednego członka Konsorcjum wystawione w dacie: 21 stycznia 2005 r. oraz
uaktualnione na dzień 20 czerwca 2007 r. Upływ terminu na składanie ofert przypadał
na dzień 7 stycznia 2008 r., w związku z czym Odwołujący podniósł, iż złożone w
ofercie zaświadczenie jako nieaktualne i podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
2) Zamawiający w pkt 9.1.3.d) SIWZ wymagał, aby kierownik robót instalacyjnych
posiadał uprawniania budowlane do wykonywania określonego rodzaju robót
sanitarnych. W ofercie Konsorcjum GIGA do wykonywania funkcji kierownika robót
sanitarnych został wskazany Pan Jan Cwalina, co do którego została przedłożona
decyzja nr UAN.II.7342-132/94, która stwierdza przygotowanie zawodowe do pełnienia
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych. Na podstawie tej decyzji Pan Jan
Cwalina upoważniony jest do: kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i
robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji
wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych i cieplnych o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. W ocenie Odwołującego uprawnienia te są
uprawnieniami w ograniczonym zakresie niewystarczającymi do wykonania zakresu
robót sanitarnych w niniejszym postępowaniu i jako takie podlegają uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
3) Zamawiający w pkt 9.1.3.d) SIWZ wymagał, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót
sanitarnych przedłożyły CV zawierające przebieg kariery zawodowej i potwierdzające
stawiane warunki ze wskazaniem na realizację konkretnych obiektów budowlanych o
zakresie co najmniej jak przedmiot zamówienia. W ofercie Konsorcjum GIGA w CV
Panów Grzegorza Kubiaka, Marka Kaca, Jana Cwaliny określono jedynie przebieg
kariery zawodowej bez wskazania doświadczenia przy realizacji obiektów
budowlanych, tym samym oferta ta podlega uzupełnieniu o wskazane dokumenty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4) Zamawiający w pkt 9.1.3.e) SIWZ wymagał wykazania się doświadczeniem przez
wykonawców – wykonaniem w generalnym wykonawstwie co najmniej 5 robót
budowlanych, których przedmiotem jest budowa obiektów lub zespołów budynków
objętych jednym zadaniem o konstrukcji żelbetonowej i stalowej wraz z robotami
towarzyszącymi o wartości netto każdej z nich min. 5 mln zł. Wskazane w ofercie
Konsorcjum GIGA doświadczenie dotyczy wykonania przebudowy lub modernizacji, a
nie wymaganej w SIWZ budowy, tym samym podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy.
5) Zamawiający w pkt 9.1.4.b) SIWZ wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie
posiadania środków finansowych (co najmniej 2 mln zł) przedłożył informację z banku.
Informacja przedłożona w ofercie Konsorcjum GIGA przez jednego z konsorcjantów
została wystawiona na dzień 5 października 2007 r., tj. wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, tym samym podlega ona uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy.
6) Zamawiający w pkt 9.1.3.c) SIWZ wymagał, aby wykonawca posiadał narzędzia i
urządzenia niezbędne do wykonania zamówienia. Na tę okoliczność wykonawcy mieli
przedłożyć w ofercie wykaz niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń. W ocenie
Odwołującego wykazu takiego – zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ – Zamawiający
wymagał od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Konsorcjum GIGA w swojej ofercie nie dołączyło wymaganego dokumentu
potwierdzającego spełnianie wymaganego warunku w odniesieniu do jednego z
konsorcjantów, tym samym oferta ta podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Odwołujący wskazując w proteście na konieczność wezwania do uzupełnienia
dokumentów oraz odrzucenia oferty BUDBAUM podniósł następujące okoliczności:
1) Zamawiający w pkt 9.1.3.d) SIWZ wymagał, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych oraz kierownik robót
sanitarnych przedłożyły CV, zawierające przebieg kariery zawodowej i potwierdzające
stawiane warunki ze wskazaniem na realizację co najmniej jak przedmiot zamówienia.
W ofercie BUDBAUM załączone CV panów Adama Wojtacha i Bogusława
Jeryszewicza nie zawierają informacji na temat realizacji konkretnych obiektów
budowlanych o zakresie co najmniej jak przedmiot zamówienia, a powyższe skutkuje
koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów trybie art.26 ust. 3
ustawy.
2) Zamawiający w pkt 25.2 i 25.4 określił jako kryterium oceny ofert: „skrócenie terminu
wykonania” i określił zasady na jakich ocena ta będzie dokonywana. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wymagał wskazania terminu realizacji zamówienia w
liczbie dni, bądź miesięcy, a wykonawca BUDBAUM, wskazując konkretną datę –
30.07.2009 r. – nie wypełnił tej dyspozycji, co skutkuje uznaniem, że jego oferta nie jest
zgodna z treścią SIWZ i jako taka w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, odpierając
podniesione w proteście zarzuty, swoje przystąpienie złożyło Konsorcjum GIGA.
Przystąpienie zostało złożone w piśmie z dnia 4 lutego 2008 r., (doręczenie w tej samej
dacie) na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego w dniu 31 stycznia 2008 r.
(3.02.2008 r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy).
Konsorcjum GIGA w swoim przystąpieniu wskazywało na bezzasadność
podnoszonych zarzutów:
- co do nieaktualnego zaświadczenie z ewidencji działalności Konsorcjum GIGA
wskazało, że owo zaświadczenie jest nieznacznie przeterminowane i
dołączyło do treści przystąpienia aktualne zaświadczenie;
- co do uprawnień Pana Jan Cwaliny Konsorcjum GIGA wskazało, iż posiada
on uprawnienia bez ograniczeń, a ponadto nie jest jedyną osobą wskazaną w
ofercie, która może tę funkcję pełnić (druga osoba – Pan Krzysztof Polecki)
- co do nieaktualnej informacji z banku Konsorcjum GIGA wskazało, że
pozostałe zaświadczenia w odniesieniu do pozostałych konsorcjantów
potwierdzają zdolność finansową Konsorcjum zgodnie z wymogiem SIWZ
- co do nie dołączenia przez jednego z konsorcjantów wykazu narzędzi
Konsorcjum GIGA podniosło, iż powyższe jest bez znaczenia ponieważ jak
wskazał Zamawiający w pkt 9.1.3 SIWZ, w przypadku wspólnego ubiegania
się o zamówienie oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy
oraz łączne kwalifikacje i doświadczenie.
Do swojego przystąpienia Konsorcjum GIGA dołączyło rozszerzone CV dla
kierowników robót.
Zamawiający, rozpatrując złożony protest w piśmie z dnia 7 lutego 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu w dniu 8 lutego 2008 r.), uwzględnił go w części w zakresie:
- wezwania Konsorcjum GIGA do uzupełnienia nieaktualnego zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy;
- wezwania Konsorcjum GIGA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
przebieg kariery zawodowej kierowników ze wskazaniem na realizację
obiektów budowlanych porównywalnych z przedmiotem zamówienia;
- przeprowadzenia ponownej oceny ofert w kontekście nowego przeliczenia
punktów w kryterium skrócenie terminu realizacji, co do oferty BUDBAUM.
Zamawiający w pozostałym zakresie zarzuty podniesione w proteście Odwołującego
oddalił.
Od rozstrzygnięcia protestu, pismem z dnia 13 lutego (ta sama data nadania pisma w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP,
w którym podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, oprócz dwóch zarzutów dotyczących
wezwania do uzupełniania dokumentów w zakresie oferty Konsorcjum GIGA (co do
aktualnego zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej i dokumentów
potwierdzających przebieg kariery zawodowej kierowników), które zostały przez
Zamawiającego uwzględnione. Pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu
dotyczącego oferty BUDBAUM co do podania terminu realizacji zamówienia i
przeprowadzenia w tym zakresie ponownej oceny ofert, Odwołujący podtrzymał ten zarzut z
uwagi na to, że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oddalił zarzut zaniechania
odrzucenia oferty BUDBAUM.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że podtrzymuje zarzuty postawione w proteście
BUDBAUM z dnia 28 stycznia 2008 r. w zakresie niezgodności oferty Konsorcjum GIGA z
treścią SIWZ i tym samym naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Odwołujący, podnosząc wskazane zarzuty, wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum GIGA jako oferty
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) dokonanie wezwania Konsorcjum GIGA do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku
braku tych dokumentów lub uzupełnienia, z którego nie będzie wynikało
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, do
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
4) dokonanie wezwania BUDBAUM do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku braku tych
dokumentów lub uzupełnienia, z którego nie będzie wynikało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, do wykluczenie z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy;
5) odrzucenie oferty BUDBAUM;
6) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert
wykonawców Konsorcjum GIGA i BUDBAUM.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przed otwarciem
posiedzenia Izby, złożyło swoje przystąpienie Konsorcjum GIGA.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu
postanowienia SIWZ wraz z jej modyfikacją oraz treść oferty Konsorcjum GIGA i oferty
firmy BUDBAUM, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone
odwołanie, należało unieważnić z powodu rażącego naruszenia przepisów ustawy oraz
naruszeń, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie, z uwagi na ustaloną
przez Zamawiającego wartość szacunkową przedmiotu zamówienia (1 572 089,34 euro)
prawo do złożenia odwołania przysługuje. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, iż prawo do złożenia odwołania w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane o wartości poniżej progu UE dla robót budowlanych
(5 278 000 euro, a aktualnie w zakresie postępowań wszczętych począwszy od dnia 1
stycznia 2008 r. - 5 150 000 euro), ale powyżej progu dla dostaw i usług (211 000 euro dla
zamawiających samorządowych, a aktualnie w zakresie postępowań wszczętych począwszy
od dnia 1 stycznia 2008 r. – 206 000 euro) nie przysługuje.
Zgodnie z treścią art. 184 ust. 1 ustawy od rozstrzygnięcia protestu przysługuje
odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których uzależniony jest
obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (progi UE)
ogłoszeń o zamówieniach na dostawy i usługi. Wykładania literalna tego przepisu pozwala
na ustalenie, że prawo do odwołania przysługuje w tych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, w których wartość szacunkowa jest równa lub przekracza wartości
progów UE dla dostaw i usług, niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z dostawą,
usługą, czy robotami budowlanymi. Ustawodawca w tym miejscu w sposób szczególny
potraktował zamówienia na roboty budowlane, poddając je kontroli wykonawców w trybie
odwoławczym również poniżej wartości progów UE odnoszących się do samych robót
budowlanych (5 278 000 euro), zakreślając to prawo do równowartości progów UE dla
dostaw i usług (211 000 euro).
Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący jako podmiot, składający ofertę
w niniejszym postępowaniu i mający szanse na uzyskanie zamówienia wykazując swój
uszczerbek w interesie prawnym wykazał, że posiada prawo do złożenia protestu, jak i
odwołania w kontekście przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby w trakcie rozpatrywania odwołania na rozprawie dokonał
ustalenia, że Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu dokonał ich
nieuprawnionej modyfikacji, co w świetle przepisu art. 38 ust. 5 ustawy, jest zakazane.
Ponadto stwierdzono, że poprzez brak precyzyjnych zapisów SIWZ dotyczących opisu
kryteriów oceny ofert doszło w postępowaniu do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, co
skutkowało niemożnością dokonania prawidłowej oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem zasady równego traktowania uczciwej konkurencji.
Po pierwsze należy wskazać, że warunki udziału w postępowaniu zostały
sformułowane odmiennie w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w BZP i na
stronie internetowej Zamawiającego oraz w postanowieniach SIWZ. W treści ogłoszenia
o zamówieniu nie postawiono warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego opisanych następnie w SIWZ w pkt 9.1.3. Były to warunki dotyczące:
- liczby przeciętnie zatrudnionych pracowników u wykonawcy,
- liczebności personelu kierowniczego wykonawców;
- posiadania narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia;
- dysponowania osobami z odpowiednimi kwalifikacjami do wykonania
zamówienia.
W treści ogłoszenia nie wskazano również warunków dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawców:
- dodatni wynik finansowy z ostatnich trzech lat;
- średni przychód netto min. 1 mln zł;
- posiadanie środków finansowych w wysokości min. 2 mln zł lub zdolność
kredytowa w tej wysokości;
- ubezpieczenie od odpowiedzialności gospodarczej),
opisanych następie w SIWZ w pkt 9.1.4.
Po drugie Zamawiający, jak wynika z dokumentacji postępowania, jak również z jego
oświadczenia złożonego na rozprawie, dokonał nieuprawnionej modyfikacji SIWZ w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia
wykonawców ubiegających się o zamówienie; konkretnie w zakresie warunku
doświadczenia. W pkt 9.1.3.e) SIWZ zapisano bowiem, że wykonawcy ubiegający się
o zamówienie muszą wykazać się: „w generalnym wykonawstwie w okresie ostatnich pięciu
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 5 robót
budowlanych, których przedmiotem jest budowa obiektów lub zespołów budynków objętych
jednym zadaniem o konstrukcji żelbetowej i stalowej wraz z robotami towarzyszącymi
o wartości netto każdej z nich min. 5 mln zł”. W wyniku zapytania do SIWZ i wniosku
o modyfikację SIWZ, złożonego w tym zakresie przez jednego z wykonawców, Zamawiający
w piśmie z dnia 10 grudnia 2007 r. zmodyfikował treść SIWZ, dopuszczając w postępowaniu
wykazaniem się doświadczeniem w zakresie obiektów lub zespołów budynków w konstrukcji
żelbetowej lub stalowej. Niniejsza modyfikacja faktycznie łagodziła nieco warunek udziału
w postępowaniu, poszerzając krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych
zamówieniem. Powyższe jednocześnie skutkowało jednak potencjalnym ograniczeniem
konkurencji i równego wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy
pozyskali informację o zamówieniu z treści ogłoszenia i pierwotnej treści SIWZ. Ponadto
powyższe wprost wypełnia dyspozycję przepisu art. 38 ust. 5 ustawy zakazującego
dokonywania modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, bowiem
warunek ten wprost został przez Zamawiającego zmieniony.
Po trzecie Zamawiający w postanowieniach SIWZ odmiennie określił warunek
udziału w postępowaniu, dotyczący osób niezbędnych do wykonania zamówienia w stosunku
do treści ogłoszenia o zamówieniu. W treści ogłoszenia bowiem wskazał, że w postępowaniu
mają zostać przedłożone dokumenty w postaci uprawnień budowlanych bez ograniczeń dla
kierownika budowy i kierowników poszczególnych rodzajów robót, co oznacza, że
uprawienia bez ograniczeń były żądane tak w odniesieniu do kierownika budowy, jak i w
odniesieniu do pozostałych kierowników robót branżowych. Natomiast w SIWZ (pkt 9.1.3 d)
Zamawiający wymóg ten sformułował odmiennie – uprawnienia bez ograniczeń były żądane
w odniesieniu do kierownika budowy, natomiast w odniesieniu do kierowników robót
instalacyjnych (branżowych) takiego wymogu nie było.
Na marginesie należy również dodać, że w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano
na konieczność przedłożenia dokumentów uprawnień budowlanych, natomiast z treści SIWZ
taki wymóg nie wynika. Podobnie w treści SIWZ wskazano minimalną liczbę osób na
stanowiska kierowników, natomiast w treści ogłoszenia o zamówieniu brak jest takiego
wymogu.
Warunki udziału w postępowaniu mają bardzo istotne znaczenie dla całego
postępowania podobnie zresztą, jak kryteria oceny ofert. Warunki udziału powinny zostać
określone identycznie w swoim zakresie, tak w treści ogłoszenia o zamówieniu,
publikowanego w oficjalnym publikatorze, jak i w postanowieniach SIWZ. Ich zmiana w tych
podstawowych dokumentach kształtujących sposób postępowania Zamawiającego, jak
również ewentualna modyfikacja w zakresie treści SIWZ, powodują, że nie można zawrzeć
w tym postępowaniu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem
postępowanie takie należy unieważnić w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zmiana warunków udziału w postępowaniu, tak w zakresie rozbieżności w treści
ogłoszenia i postanowieniach SIWZ, jak i modyfikacji warunków określonych
w postanowieniach SIWZ, w ocenie składu orzekającego świadczy o rażącym naruszeniu
przepisów ustawy, czym wypełnia dyspozycję przepisu art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zachowanie takie jest wprost zakazane w art. 38 ust. 5 ustawy. W postępowaniu niniejszym
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo rażącego naruszenia
przepisów ustawy w tym postępowaniu.
Jednocześnie należy też wskazać, że o nieważności ewentualnie zawartej w tym
postępowaniu umowy, świadczy również przepis art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy –
w postępowaniu tym bowiem doszło do naruszenia przepisów ustawy, które to naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania. Naruszenie przepisów ustawy w zakresie odmiennego
sformułowania warunków udziału w postępowaniu – przede wszystkim jeśli chodzi
o potencjał osobowy – skutkowało tym, że w odwołaniu został podniesiony zarzut braku
uprawnień bez ograniczeń dla kierowników wskazanych w ofercie uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Rozbieżności w tym zakresie w treści ogłoszenia
oraz postanowieniach SIWZ uniemożliwiają dokonanie oceny prawidłowości tego zarzut
i skutkują uznaniem, że naruszenie przepisów ustawy, polegające na zmianie warunków
udziału w postępowaniu, miało wpływ na wynik tego postępowania.
Po czwarte Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie określił w sposób jasny
i precyzyjny wymogu dotyczącego podania w dniach terminu realizacji zamówienia. Dlatego
też niektórzy wykonawcy odczytali to jako konieczność wskazania terminu w konkretnej
dacie (BUDBAUM), inni w miesiącach (Odwołujący). W samej zaś SWIZ w opisie kryteriów
oceny ofert (pkt 25.4 SIWZ) Zamawiający przy ocenie w ramach kryterium „Termin
wykonania” posługuje się określeniem dni, ale wyłącznie przy wskazywaniu maksymalnego
terminu wykonania i terminu wykonania krótszego niż 450 dni. Ani formularz oferty, ani też
postanowienia SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert nie nakładają na wykonawców
wymogu wpisania terminu w dniach, choć wydaje się to najbardziej logiczne. Powyższe
uniemożliwia prawidłową ocenę ofert w ramach tego kryterium oceny ofert. Zamawiający nie
określił bowiem nigdzie w SIWZ konkretnej daty podpisania umowy, od której należałoby
liczyć termin wykonania określany w inny sposób niż za pomocą dni.
Kryterium „Termin wykonania” zatem został opisany w sposób niewystarczający, a
tym samym niezgodny z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy.
Wskazane naruszenie – niewłaściwe opisanie kryterium „Termin wykonania” – miało
wpływ na wynik postępowania, tj. niemożność dokonania oceny ofert w ramach tego
kryterium, tak więc wypełniało dyspozycję przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Powyższe
skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Przywołane powyżej rozbieżności w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieniach SIWZ, jak też naruszenia przepisów ustawy z tego wynikające, pozostają w
ścisłym związku z zarzutami podnoszonymi przez Odwołującego (zarzut dotyczący
niespełnienia warunku doświadczenia, warunku potencjału finansowego oraz osób
niezbędnych do wykonania zamówienia, jak też zarzut niewłaściwej oceny ofert w kryterium
„Termin wykonania”).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 191 ust. 3
zdanie drugie ustawy, dokonując oceny ich zasadności, stwierdził wskazane powyżej
naruszenia, skutkujące nieważnością prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 marca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 4 marca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak, Jacewo 76,
88-100 Inowrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Miasto Marki, Al. J.
Piłsudskiego 95, Marki protestu/protestów* z dnia 31 stycznia 2008 r.
orzeka:
1. unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Marki, Al. J. Piłsudskiego 95, Marki
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak,
Jacewo 76, 88-100 Inowrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Marki, Al. J.
Piłsudskiego 95, Marki na rzecz ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy
Szczupak, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław, stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
zaliczonych z kwoty uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz ALSTAL – BUDOWNICTWO Alojzy
Szczupak, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasto Marki, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Budowę Sali gimnastycznej przy Szkole
Podstawowej nr 4 ul. Duża 3 w Markach”, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z dnia 20 listopada 2007 r. (nr 1000, poz. 226793). Wartość szacunkowa
przedmiotu zamówienia została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 6 896 755,81 zł, tj.
równowartość 1 572 089,34 euro.
W piśmie z dnia 24 stycznia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy
złożyli swoje oferty w postępowaniu, o wynikach tego postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum firm GIGA Sp. z o.o., MASTER Emil Borys Sp. j. i
P.U.H. PSB Paweł Święcki (dalej: „Konsorcjum GIGA”). Pismo to przedsiębiorcy ALSTAL –
BUDOWNICTWO Alojzy Szczupak (dalej: „Odwołujący”), zostało doręczone w tej samej
dacie.
W związku z tą czynnością Zamawiającego zostały złożone dwa protesty: jeden
złożony przez BUDBAUM S.A. w piśmie z dnia 28 stycznia 2008 r. (z wpływem do
Zamawiającego w dniu 30 stycznia 2008 r.) i drugi – złożony przez Odwołującego w piśmie
31 stycznia 2008 r. (wpływ z tą samą datą).
Odwołujący w swoim proteście podniósł następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum GIGA na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1, art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy poprzez zaniechanie wezwania BUDBAUM na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty BUDBAUM;
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 i art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez
zaniechanie umieszczenia w zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej streszczenia oceny i porównania złożonych ofert,
zawierającego punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazując w proteście na konieczność wezwania do uzupełnienia
dokumentów w zakresie oferty Konsorcjum GIGA podniósł następujące okoliczności:
1) Stosownie do pkt 9.1.1.a) SIWZ Zamawiający wymagał załączenia do oferty aktualnego
odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji
działalności gospodarczej, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem
terminu składania ofert. Konsorcjum GIGA złożyło w swojej ofercie zaświadczenie dla
jednego członka Konsorcjum wystawione w dacie: 21 stycznia 2005 r. oraz
uaktualnione na dzień 20 czerwca 2007 r. Upływ terminu na składanie ofert przypadał
na dzień 7 stycznia 2008 r., w związku z czym Odwołujący podniósł, iż złożone w
ofercie zaświadczenie jako nieaktualne i podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
2) Zamawiający w pkt 9.1.3.d) SIWZ wymagał, aby kierownik robót instalacyjnych
posiadał uprawniania budowlane do wykonywania określonego rodzaju robót
sanitarnych. W ofercie Konsorcjum GIGA do wykonywania funkcji kierownika robót
sanitarnych został wskazany Pan Jan Cwalina, co do którego została przedłożona
decyzja nr UAN.II.7342-132/94, która stwierdza przygotowanie zawodowe do pełnienia
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno –
inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji sanitarnych. Na podstawie tej decyzji Pan Jan
Cwalina upoważniony jest do: kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i
robót, kierowania i kontrolowania wytwarzania konstrukcyjnych elementów sieci i
instalacji oraz oceniania i badania stanu technicznego w zakresie sieci i instalacji
wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych i cieplnych o powszechnie znanych
rozwiązaniach konstrukcyjnych. W ocenie Odwołującego uprawnienia te są
uprawnieniami w ograniczonym zakresie niewystarczającymi do wykonania zakresu
robót sanitarnych w niniejszym postępowaniu i jako takie podlegają uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
3) Zamawiający w pkt 9.1.3.d) SIWZ wymagał, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji kierownika budowy, kierownika robót elektrycznych oraz kierownika robót
sanitarnych przedłożyły CV zawierające przebieg kariery zawodowej i potwierdzające
stawiane warunki ze wskazaniem na realizację konkretnych obiektów budowlanych o
zakresie co najmniej jak przedmiot zamówienia. W ofercie Konsorcjum GIGA w CV
Panów Grzegorza Kubiaka, Marka Kaca, Jana Cwaliny określono jedynie przebieg
kariery zawodowej bez wskazania doświadczenia przy realizacji obiektów
budowlanych, tym samym oferta ta podlega uzupełnieniu o wskazane dokumenty w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy.
4) Zamawiający w pkt 9.1.3.e) SIWZ wymagał wykazania się doświadczeniem przez
wykonawców – wykonaniem w generalnym wykonawstwie co najmniej 5 robót
budowlanych, których przedmiotem jest budowa obiektów lub zespołów budynków
objętych jednym zadaniem o konstrukcji żelbetonowej i stalowej wraz z robotami
towarzyszącymi o wartości netto każdej z nich min. 5 mln zł. Wskazane w ofercie
Konsorcjum GIGA doświadczenie dotyczy wykonania przebudowy lub modernizacji, a
nie wymaganej w SIWZ budowy, tym samym podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.
3 ustawy.
5) Zamawiający w pkt 9.1.4.b) SIWZ wymagał, aby wykonawca na potwierdzenie
posiadania środków finansowych (co najmniej 2 mln zł) przedłożył informację z banku.
Informacja przedłożona w ofercie Konsorcjum GIGA przez jednego z konsorcjantów
została wystawiona na dzień 5 października 2007 r., tj. wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, tym samym podlega ona uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy.
6) Zamawiający w pkt 9.1.3.c) SIWZ wymagał, aby wykonawca posiadał narzędzia i
urządzenia niezbędne do wykonania zamówienia. Na tę okoliczność wykonawcy mieli
przedłożyć w ofercie wykaz niezbędnych do wykonania narzędzi i urządzeń. W ocenie
Odwołującego wykazu takiego – zgodnie z wyjaśnieniami SIWZ – Zamawiający
wymagał od każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie.
Konsorcjum GIGA w swojej ofercie nie dołączyło wymaganego dokumentu
potwierdzającego spełnianie wymaganego warunku w odniesieniu do jednego z
konsorcjantów, tym samym oferta ta podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy.
Odwołujący wskazując w proteście na konieczność wezwania do uzupełnienia
dokumentów oraz odrzucenia oferty BUDBAUM podniósł następujące okoliczności:
1) Zamawiający w pkt 9.1.3.d) SIWZ wymagał, aby osoby przewidziane do pełnienia
funkcji kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych oraz kierownik robót
sanitarnych przedłożyły CV, zawierające przebieg kariery zawodowej i potwierdzające
stawiane warunki ze wskazaniem na realizację co najmniej jak przedmiot zamówienia.
W ofercie BUDBAUM załączone CV panów Adama Wojtacha i Bogusława
Jeryszewicza nie zawierają informacji na temat realizacji konkretnych obiektów
budowlanych o zakresie co najmniej jak przedmiot zamówienia, a powyższe skutkuje
koniecznością wezwania wykonawcy do złożenia tych dokumentów trybie art.26 ust. 3
ustawy.
2) Zamawiający w pkt 25.2 i 25.4 określił jako kryterium oceny ofert: „skrócenie terminu
wykonania” i określił zasady na jakich ocena ta będzie dokonywana. W ocenie
Odwołującego Zamawiający wymagał wskazania terminu realizacji zamówienia w
liczbie dni, bądź miesięcy, a wykonawca BUDBAUM, wskazując konkretną datę –
30.07.2009 r. – nie wypełnił tej dyspozycji, co skutkuje uznaniem, że jego oferta nie jest
zgodna z treścią SIWZ i jako taka w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinna zostać
przez Zamawiającego odrzucona.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, odpierając
podniesione w proteście zarzuty, swoje przystąpienie złożyło Konsorcjum GIGA.
Przystąpienie zostało złożone w piśmie z dnia 4 lutego 2008 r., (doręczenie w tej samej
dacie) na skutek wezwania Zamawiającego doręczonego w dniu 31 stycznia 2008 r.
(3.02.2008 r. – niedziela, dzień ustawowo wolny od pracy).
Konsorcjum GIGA w swoim przystąpieniu wskazywało na bezzasadność
podnoszonych zarzutów:
- co do nieaktualnego zaświadczenie z ewidencji działalności Konsorcjum GIGA
wskazało, że owo zaświadczenie jest nieznacznie przeterminowane i
dołączyło do treści przystąpienia aktualne zaświadczenie;
- co do uprawnień Pana Jan Cwaliny Konsorcjum GIGA wskazało, iż posiada
on uprawnienia bez ograniczeń, a ponadto nie jest jedyną osobą wskazaną w
ofercie, która może tę funkcję pełnić (druga osoba – Pan Krzysztof Polecki)
- co do nieaktualnej informacji z banku Konsorcjum GIGA wskazało, że
pozostałe zaświadczenia w odniesieniu do pozostałych konsorcjantów
potwierdzają zdolność finansową Konsorcjum zgodnie z wymogiem SIWZ
- co do nie dołączenia przez jednego z konsorcjantów wykazu narzędzi
Konsorcjum GIGA podniosło, iż powyższe jest bez znaczenia ponieważ jak
wskazał Zamawiający w pkt 9.1.3 SIWZ, w przypadku wspólnego ubiegania
się o zamówienie oceniany będzie ich łączny potencjał techniczny i kadrowy
oraz łączne kwalifikacje i doświadczenie.
Do swojego przystąpienia Konsorcjum GIGA dołączyło rozszerzone CV dla
kierowników robót.
Zamawiający, rozpatrując złożony protest w piśmie z dnia 7 lutego 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu w dniu 8 lutego 2008 r.), uwzględnił go w części w zakresie:
- wezwania Konsorcjum GIGA do uzupełnienia nieaktualnego zaświadczenia z
ewidencji działalności gospodarczej w trybie art. 26 ust. 3 ustawy;
- wezwania Konsorcjum GIGA do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
przebieg kariery zawodowej kierowników ze wskazaniem na realizację
obiektów budowlanych porównywalnych z przedmiotem zamówienia;
- przeprowadzenia ponownej oceny ofert w kontekście nowego przeliczenia
punktów w kryterium skrócenie terminu realizacji, co do oferty BUDBAUM.
Zamawiający w pozostałym zakresie zarzuty podniesione w proteście Odwołującego
oddalił.
Od rozstrzygnięcia protestu, pismem z dnia 13 lutego (ta sama data nadania pisma w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP,
w którym podtrzymał zarzuty zawarte w proteście, oprócz dwóch zarzutów dotyczących
wezwania do uzupełniania dokumentów w zakresie oferty Konsorcjum GIGA (co do
aktualnego zaświadczenia z ewidencji działalności gospodarczej i dokumentów
potwierdzających przebieg kariery zawodowej kierowników), które zostały przez
Zamawiającego uwzględnione. Pomimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu
dotyczącego oferty BUDBAUM co do podania terminu realizacji zamówienia i
przeprowadzenia w tym zakresie ponownej oceny ofert, Odwołujący podtrzymał ten zarzut z
uwagi na to, że Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu oddalił zarzut zaniechania
odrzucenia oferty BUDBAUM.
Odwołujący dodatkowo wskazał, że podtrzymuje zarzuty postawione w proteście
BUDBAUM z dnia 28 stycznia 2008 r. w zakresie niezgodności oferty Konsorcjum GIGA z
treścią SIWZ i tym samym naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Odwołujący, podnosząc wskazane zarzuty, wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum GIGA jako oferty
najkorzystniejszej;
2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3) dokonanie wezwania Konsorcjum GIGA do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku
braku tych dokumentów lub uzupełnienia, z którego nie będzie wynikało
spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, do
wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy;
4) dokonanie wezwania BUDBAUM do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a w przypadku braku tych
dokumentów lub uzupełnienia, z którego nie będzie wynikało spełnianie
warunków udziału w postępowaniu przez tego wykonawcę, do wykluczenie z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 lub art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy;
5) odrzucenie oferty BUDBAUM;
6) powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem ofert
wykonawców Konsorcjum GIGA i BUDBAUM.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przed otwarciem
posiedzenia Izby, złożyło swoje przystąpienie Konsorcjum GIGA.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu
postanowienia SIWZ wraz z jej modyfikacją oraz treść oferty Konsorcjum GIGA i oferty
firmy BUDBAUM, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy złożone
odwołanie, należało unieważnić z powodu rażącego naruszenia przepisów ustawy oraz
naruszeń, które miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Na wstępie skład orzekający Izby dokonał ustalenia, że w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie, z uwagi na ustaloną
przez Zamawiającego wartość szacunkową przedmiotu zamówienia (1 572 089,34 euro)
prawo do złożenia odwołania przysługuje. Nie można zgodzić się z twierdzeniem
Zamawiającego, iż prawo do złożenia odwołania w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego na roboty budowlane o wartości poniżej progu UE dla robót budowlanych
(5 278 000 euro, a aktualnie w zakresie postępowań wszczętych począwszy od dnia 1
stycznia 2008 r. - 5 150 000 euro), ale powyżej progu dla dostaw i usług (211 000 euro dla
zamawiających samorządowych, a aktualnie w zakresie postępowań wszczętych począwszy
od dnia 1 stycznia 2008 r. – 206 000 euro) nie przysługuje.
Zgodnie z treścią art. 184 ust. 1 ustawy od rozstrzygnięcia protestu przysługuje
odwołanie, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, od których uzależniony jest
obowiązek przekazywania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (progi UE)
ogłoszeń o zamówieniach na dostawy i usługi. Wykładania literalna tego przepisu pozwala
na ustalenie, że prawo do odwołania przysługuje w tych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, w których wartość szacunkowa jest równa lub przekracza wartości
progów UE dla dostaw i usług, niezależnie od tego, czy mamy do czynienia z dostawą,
usługą, czy robotami budowlanymi. Ustawodawca w tym miejscu w sposób szczególny
potraktował zamówienia na roboty budowlane, poddając je kontroli wykonawców w trybie
odwoławczym również poniżej wartości progów UE odnoszących się do samych robót
budowlanych (5 278 000 euro), zakreślając to prawo do równowartości progów UE dla
dostaw i usług (211 000 euro).
Skład orzekający Izby ustalił również, że Odwołujący jako podmiot, składający ofertę
w niniejszym postępowaniu i mający szanse na uzyskanie zamówienia wykazując swój
uszczerbek w interesie prawnym wykazał, że posiada prawo do złożenia protestu, jak i
odwołania w kontekście przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby w trakcie rozpatrywania odwołania na rozprawie dokonał
ustalenia, że Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu dokonał ich
nieuprawnionej modyfikacji, co w świetle przepisu art. 38 ust. 5 ustawy, jest zakazane.
Ponadto stwierdzono, że poprzez brak precyzyjnych zapisów SIWZ dotyczących opisu
kryteriów oceny ofert doszło w postępowaniu do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy, co
skutkowało niemożnością dokonania prawidłowej oceny ofert w postępowaniu z
uwzględnieniem zasady równego traktowania uczciwej konkurencji.
Po pierwsze należy wskazać, że warunki udziału w postępowaniu zostały
sformułowane odmiennie w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w BZP i na
stronie internetowej Zamawiającego oraz w postanowieniach SIWZ. W treści ogłoszenia
o zamówieniu nie postawiono warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz potencjału
technicznego opisanych następnie w SIWZ w pkt 9.1.3. Były to warunki dotyczące:
- liczby przeciętnie zatrudnionych pracowników u wykonawcy,
- liczebności personelu kierowniczego wykonawców;
- posiadania narzędzi i urządzeń niezbędnych do wykonania zamówienia;
- dysponowania osobami z odpowiednimi kwalifikacjami do wykonania
zamówienia.
W treści ogłoszenia nie wskazano również warunków dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawców:
- dodatni wynik finansowy z ostatnich trzech lat;
- średni przychód netto min. 1 mln zł;
- posiadanie środków finansowych w wysokości min. 2 mln zł lub zdolność
kredytowa w tej wysokości;
- ubezpieczenie od odpowiedzialności gospodarczej),
opisanych następie w SIWZ w pkt 9.1.4.
Po drugie Zamawiający, jak wynika z dokumentacji postępowania, jak również z jego
oświadczenia złożonego na rozprawie, dokonał nieuprawnionej modyfikacji SIWZ w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia
wykonawców ubiegających się o zamówienie; konkretnie w zakresie warunku
doświadczenia. W pkt 9.1.3.e) SIWZ zapisano bowiem, że wykonawcy ubiegający się
o zamówienie muszą wykazać się: „w generalnym wykonawstwie w okresie ostatnich pięciu
lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, co najmniej 5 robót
budowlanych, których przedmiotem jest budowa obiektów lub zespołów budynków objętych
jednym zadaniem o konstrukcji żelbetowej i stalowej wraz z robotami towarzyszącymi
o wartości netto każdej z nich min. 5 mln zł”. W wyniku zapytania do SIWZ i wniosku
o modyfikację SIWZ, złożonego w tym zakresie przez jednego z wykonawców, Zamawiający
w piśmie z dnia 10 grudnia 2007 r. zmodyfikował treść SIWZ, dopuszczając w postępowaniu
wykazaniem się doświadczeniem w zakresie obiektów lub zespołów budynków w konstrukcji
żelbetowej lub stalowej. Niniejsza modyfikacja faktycznie łagodziła nieco warunek udziału
w postępowaniu, poszerzając krąg potencjalnych wykonawców zainteresowanych
zamówieniem. Powyższe jednocześnie skutkowało jednak potencjalnym ograniczeniem
konkurencji i równego wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy
pozyskali informację o zamówieniu z treści ogłoszenia i pierwotnej treści SIWZ. Ponadto
powyższe wprost wypełnia dyspozycję przepisu art. 38 ust. 5 ustawy zakazującego
dokonywania modyfikacji treści SIWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu, bowiem
warunek ten wprost został przez Zamawiającego zmieniony.
Po trzecie Zamawiający w postanowieniach SIWZ odmiennie określił warunek
udziału w postępowaniu, dotyczący osób niezbędnych do wykonania zamówienia w stosunku
do treści ogłoszenia o zamówieniu. W treści ogłoszenia bowiem wskazał, że w postępowaniu
mają zostać przedłożone dokumenty w postaci uprawnień budowlanych bez ograniczeń dla
kierownika budowy i kierowników poszczególnych rodzajów robót, co oznacza, że
uprawienia bez ograniczeń były żądane tak w odniesieniu do kierownika budowy, jak i w
odniesieniu do pozostałych kierowników robót branżowych. Natomiast w SIWZ (pkt 9.1.3 d)
Zamawiający wymóg ten sformułował odmiennie – uprawnienia bez ograniczeń były żądane
w odniesieniu do kierownika budowy, natomiast w odniesieniu do kierowników robót
instalacyjnych (branżowych) takiego wymogu nie było.
Na marginesie należy również dodać, że w treści ogłoszenia o zamówieniu wskazano
na konieczność przedłożenia dokumentów uprawnień budowlanych, natomiast z treści SIWZ
taki wymóg nie wynika. Podobnie w treści SIWZ wskazano minimalną liczbę osób na
stanowiska kierowników, natomiast w treści ogłoszenia o zamówieniu brak jest takiego
wymogu.
Warunki udziału w postępowaniu mają bardzo istotne znaczenie dla całego
postępowania podobnie zresztą, jak kryteria oceny ofert. Warunki udziału powinny zostać
określone identycznie w swoim zakresie, tak w treści ogłoszenia o zamówieniu,
publikowanego w oficjalnym publikatorze, jak i w postanowieniach SIWZ. Ich zmiana w tych
podstawowych dokumentach kształtujących sposób postępowania Zamawiającego, jak
również ewentualna modyfikacja w zakresie treści SIWZ, powodują, że nie można zawrzeć
w tym postępowaniu ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem
postępowanie takie należy unieważnić w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Zmiana warunków udziału w postępowaniu, tak w zakresie rozbieżności w treści
ogłoszenia i postanowieniach SIWZ, jak i modyfikacji warunków określonych
w postanowieniach SIWZ, w ocenie składu orzekającego świadczy o rażącym naruszeniu
przepisów ustawy, czym wypełnia dyspozycję przepisu art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Zachowanie takie jest wprost zakazane w art. 38 ust. 5 ustawy. W postępowaniu niniejszym
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo rażącego naruszenia
przepisów ustawy w tym postępowaniu.
Jednocześnie należy też wskazać, że o nieważności ewentualnie zawartej w tym
postępowaniu umowy, świadczy również przepis art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy –
w postępowaniu tym bowiem doszło do naruszenia przepisów ustawy, które to naruszenie
miało wpływ na wynik postępowania. Naruszenie przepisów ustawy w zakresie odmiennego
sformułowania warunków udziału w postępowaniu – przede wszystkim jeśli chodzi
o potencjał osobowy – skutkowało tym, że w odwołaniu został podniesiony zarzut braku
uprawnień bez ograniczeń dla kierowników wskazanych w ofercie uznanej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Rozbieżności w tym zakresie w treści ogłoszenia
oraz postanowieniach SIWZ uniemożliwiają dokonanie oceny prawidłowości tego zarzut
i skutkują uznaniem, że naruszenie przepisów ustawy, polegające na zmianie warunków
udziału w postępowaniu, miało wpływ na wynik tego postępowania.
Po czwarte Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie określił w sposób jasny
i precyzyjny wymogu dotyczącego podania w dniach terminu realizacji zamówienia. Dlatego
też niektórzy wykonawcy odczytali to jako konieczność wskazania terminu w konkretnej
dacie (BUDBAUM), inni w miesiącach (Odwołujący). W samej zaś SWIZ w opisie kryteriów
oceny ofert (pkt 25.4 SIWZ) Zamawiający przy ocenie w ramach kryterium „Termin
wykonania” posługuje się określeniem dni, ale wyłącznie przy wskazywaniu maksymalnego
terminu wykonania i terminu wykonania krótszego niż 450 dni. Ani formularz oferty, ani też
postanowienia SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert nie nakładają na wykonawców
wymogu wpisania terminu w dniach, choć wydaje się to najbardziej logiczne. Powyższe
uniemożliwia prawidłową ocenę ofert w ramach tego kryterium oceny ofert. Zamawiający nie
określił bowiem nigdzie w SIWZ konkretnej daty podpisania umowy, od której należałoby
liczyć termin wykonania określany w inny sposób niż za pomocą dni.
Kryterium „Termin wykonania” zatem został opisany w sposób niewystarczający, a
tym samym niezgodny z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy.
Wskazane naruszenie – niewłaściwe opisanie kryterium „Termin wykonania” – miało
wpływ na wynik postępowania, tj. niemożność dokonania oceny ofert w ramach tego
kryterium, tak więc wypełniało dyspozycję przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy. Powyższe
skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Przywołane powyżej rozbieżności w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowieniach SIWZ, jak też naruszenia przepisów ustawy z tego wynikające, pozostają w
ścisłym związku z zarzutami podnoszonymi przez Odwołującego (zarzut dotyczący
niespełnienia warunku doświadczenia, warunku potencjału finansowego oraz osób
niezbędnych do wykonania zamówienia, jak też zarzut niewłaściwej oceny ofert w kryterium
„Termin wykonania”).
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 191 ust. 3
zdanie drugie ustawy, dokonując oceny ich zasadności, stwierdził wskazane powyżej
naruszenia, skutkujące nieważnością prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie
przedłożonego do akt sprawy rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić