Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 214/08 i 240/08 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 214/08
KIO/UZP 240/08

WYROK

z dnia 25 marca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2008 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 18 marca 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez
wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska i Melioracji
HYDROMEL Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 156a, 26-200 Końskie i Bożena
Tchórz prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą BINSTAL Bożena
Tchórz ul. Konstytucji 3 Maja 38, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gminę Pawłów, Pawłów 56a, 27-225 Pawłów
protestów z dnia 22 i 29 lutego 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego się oraz XXX po stronie zamawiającego

orzeka:
KIO/UZP 214/08 i 240/08 2 z 8
1. uwzględnia oba odwołania, unieważnia czynność poprawienia omyłek
rachunkowych w ofercie złożonej przez PIS INSBUD Sp. z o.o.,
unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje
dokonanie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez
PIS INSBUD Sp. z o.o.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pawłów, Pawłów 56a,
27-225 Pawłów i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie ubiegających się
o zamówienie Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska
i Melioracji HYDROMEL Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 156a, 26-200
Końskie i Bożenę Tchórz prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą BINSTAL ul. Konstytucji 3 Maja 38, 97-200 Tomaszów
Mazowiecki w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie. dwa tysiące trzydzieści
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego w sprawie o sygn.
akt KIO/UZP 214/08,
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie. dwa tysiące
trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 240/08,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Pawłów, Pawłów
56a, 27-225 Pawłów na rzecz wspólnie ubiegających się o zamówienie
Przedsiębiorstwa Inżynierii Ochrony Środowiska i Melioracji
HYDROMEL Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego 156a, 26-200 Końskie i
Bożeny Tchórz prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
BINSTAL ul. Konstytucji 3 Maja 38, 97-200 Tomaszów Mazowiecki
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
KIO/UZP 214/08 i 240/08 3 z 8
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wspólnie
ubiegających się o zamówienie Przedsiębiorstwa Inżynierii Ochrony
Środowiska i Melioracji HYDROMEL Sp. z o.o. ul. Piłsudskiego
156a, 26-200 Końskie i Bożeny Tchórz prowadzącej działalność
gospodarczą pod nazwą BINSTAL ul. Konstytucji 3 Maja 38,
97-200 Tomaszów Mazowiecki w tym:
A. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 214/08,
B. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 240/08.

U z a s a d n i e n i e

Gmina Pawłów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę kanalizacji
sanitarnej w miejscowości Tarczek, Świętomarz, Brzezie w Gminie Pawłów.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych z 21.12.2007 r. pod numerem 256929-2007. Wartość
zamówienia oszacowano na 11.554.463,12 zł.
Kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej była najniższa cena.
Do upływu terminu składania ofert złożono 9 ofert, z których ofertą
z najniższą ceną była oferta złożona przez Przedsiębiorstwo Instalacji
Sanitarnych INSBUD Sp. z o.o., ofertą z kolejno najniższą ceną była oferta
Odwołującego.
18 lutego 2008 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację
o poprawieniu przez Zamawiającego w tekście oferty złożonej przez PIS
KIO/UZP 214/08 i 240/08 4 z 8
INSBUD Sp. z o.o. omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny. Zamawiający
poprawił poz. 20, 78, 160, 227, 326, 554, 560, 623 i 751 kosztorysu
ofertowego powołując się na art. 87 ust. 2 oraz art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, uznając, zgodnie z brzmieniem powyższych
przepisów, iż INSBUD Sp. z o.o. prawidłowo podała cenę końcową, która była
ceną ryczałtową, bez względu na sposób jej obliczenia.
18 lutego 2008 r. PIS INSBUD Sp. z o.o. wyraziła zgodę na poprawienie tych
omyłek.

Odwołujący nie zgodził się z tą czynnością Zamawiającego i 22 lutego
2008 r. wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli zasady równego
traktowania wykonawców ubiegających się o zamówienie mające miejsce
w trakcie oceny ofert i polegające na uczynieniu własnym działaniem
z oferty PIS INSBUD Sp. z o.o. oferty nieporównywalnej z pozostałymi
ofertami złożonymi w postępowaniu,
2. naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez niezasadne i pozbawione podstaw zastosowanie tego przepisu
wobec oferty złożonej przez PIS INSBUD Sp. z o.o. w sytuacji braku
w ofercie omyłek rachunkowych w obliczeniu ceny, które mogłyby być
zgodnie z tym przepisem poprawione
i w związku z powyższym wniósł o unieważnienie czynności dokonanej
w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako
niemającej zastosowania do błędów zaistniałych w ofercie PIS INSBUD
Sp. z o.o. i dokonanie oceny ofert na ofertach porównywalnych.
Odwołujący uzasadnił swój protest tym, iż warunkiem poprawienia
omyłek rachunkowych jest stwierdzenie, że one rzeczywiście zaistniały i to
przy obliczeniu ceny, a więc w prowadzeniu rachunków na liczbach.
Tymczasem poprawione przez Zamawiającego nieprawidłowości w pozycjach
kosztorysowych nie polegają na omyłkach w równaniach matematycznych,
lecz w opisie elementów przedmiotu zamówienia (niewłaściwe ilości robót
nieuwzględniające wymaganych krotności, niewłaściwe urządzenie – agregat,
niewłaściwa ilość pompowni), czyli na błędnym przyjęciu przez PIS INSBUD
KIO/UZP 214/08 i 240/08 5 z 8
Sp. z o.o. zakresu przedmiotu zamówienia, który będzie podlegał realizacji.
Naprawienie tych błędów w ofercie nie może się odbyć przez poprawienie
omyłki rachunkowej, bo nie zmieni to złożonego przez PIS INSBUD Sp. z o.o.
oświadczenia, iż w zaoferowanej cenie dostarczy i zamontuje agregat
niespełniający warunków oraz wykona roboty w ilościach odmiennych
od założonych przez Zamawiającego.
Powyższe błędy w ofercie PIS INSBUD Sp. z o.o. są błędami w ustaleniu
przedmiotu zamówienia, które ma wpływ na cenę, a nie błędnie dokonaną
czynnością obliczenia ceny nadającą się do poprawienia, a więc taką, która
opierałaby się na poprawnych założeniach, a jedynie polegałaby na błędzie
rachunkowym tkwiącym w jednostkach cenowych.

Zamawiający nie rozstrzygnął powyższego protestu, co, zgodnie
z dyspozycją art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, uznaje się
za jego oddalenie. W związku z tym 7 marca 2008 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
10 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 214/08) w którym podtrzymał swoje
zarzuty i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia
czynności dokonanej w trybie art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako niemającej zastosowania do błędów w ofercie PIS INSBUD
Sp. z o.o. i dokonanie oceny ofert na ofertach porównywalnych.

Jednocześnie 22 lutego 2008 r. Odwołujący otrzymał faksem
informację o wyborze oferty złożonej przez PIS INSBUD Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej, na którą to czynność Zamawiającego 29 lutego 2008 r.
wniósł protest.
Wybór ten, zdaniem Odwołującego, został dokonany przedwcześnie, tj.
przed upływem 7 dni, w ciągu których poinformowani o poprawieniu omyłek
rachunkowych uczestnicy postępowania mogli wnosić protest – bowiem
dopiero pewność co do niewzruszalności tej czynności przez pozostałych
wykonawców uprawnić mogła Zamawiającego do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej.
KIO/UZP 214/08 i 240/08 6 z 8
Poza tym Odwołujący stwierdził, iż wybrana oferta podlega odrzuceniu
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż
Zamawiający wadliwie dokonał poprawienia omyłek rachunkowych
(argumentacja z protestu i odwołania o sygn. akt KIO/UZP 214/08). Taki
wybór dokonany przez Zamawiającego jest, zdaniem Odwołującego,
naruszeniem zasady równego traktowania uczestników postępowania, gdyż
dotyczy oferty nieporównywalnej z innymi złożonymi w postępowaniu
z powodu zaoferowania innego niż żądany przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – zasady
równego traktowania wykonawców poprzez wybór oferty
nieporównywalnej z pozostałymi złożonymi w postępowaniu ofertami oraz
dokonanie poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w okolicznościach,
w których nie został ostatecznie rozstrzygnięty protest złożony 22 lutego
2008 r. a także art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez bezprawne usankcjonowanie zaoferowania przez PIS INSBUD Sp.
z o.o. odmiennego przedmiotu zamówienia,
2. nieodrzucenie oferty złożonej przez PIS INSBUD Sp. z o.o. pomimo
istnienia przesłanki odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
3. dokonanie wyboru oferty PIS INSBUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
którą Zamawiający uznał za niepodlegającą odrzuceniu po
bezpodstawnym poprawieniu omyłek rachunkowych w sposób sprzeczny
z art. 88 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
i wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórną ocenę
ofert ze skutkiem odrzucenia oferty złożonej przez PIS INSBUD Sp. z o.o.

Zamawiający nie rozstrzygnął powyższego protestu, co, zgodnie
z dyspozycją art. 183 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych uznaje się
za jego oddalenie. W związku z tym 13 marca 2008 r. Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
17 marca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 240/08), w którym podtrzymał swoje
zarzuty i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia
KIO/UZP 214/08 i 240/08 7 z 8
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie powtórnej oceny
ofert na ofertach porównywalnych i wybór oferty najkorzystniejszej.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: oba odwołania
zasługują na uwzględnienie.

Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający ma prawo i obowiązek poprawić omyłki rachunkowe
w obliczeniu ceny. Sposób poprawienia tych omyłek został określony
w art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych, którego ust. 2 pkt 3 określa
sposób poprawienia omyłek rachunkowych w przypadku ceny ryczałtowej.
Zgodnie z lit. a) punktu 3. uznaje się, iż prawidłowo podano cenę ryczałtową
bez względu na sposób jej obliczenia.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny, jednak, jak wskazuje sama nazwa, powinna
ona dotyczyć obliczenia ceny, czyli w przypadku przedmiotowego kosztorysu,
kolumny 6. („Cena jednostkowa”) i 7. („Wartość’). Tymczasem zamawiający
dokonał zmian w kolumnie 3. („Opis pozycji kosztorysowych”) i 4. („Ilość’)
korygując błędne zapisy wykonawcy i dostosowując je do zapisów
przedmiaru (opisu przedmiotu zamówienia). Zmiana taka ingeruje w zakres
i ilość zaoferowanych robót oraz urządzeń i nie może być dokonana
na podstawie art. 88 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 82
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty musi odpowiadać
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a ustawa nie zezwala
Zamawiającemu na poprawianie treści oferty niezgodnej z opisem przedmiotu
zamówienia (analogicznie jak omyłek w obliczeniu ceny), lecz zobowiązuje go
do odrzucenia takiej oferty – jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, iż nie potwierdził się
zarzut dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przedwcześnie,
tj. wcześniej niż na 7 dni od poinformowania wykonawców o poprawieniu
omyłek rachunkowych. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada
KIO/UZP 214/08 i 240/08 8 z 8
na Zamawiającego obowiązku 7-dniowego „vacatio” po każdej dokonanej
czynności i przed podjęciem kolejnej czynności w postępowaniu, jak to ma
miejsce w przypadku określonym w art. 94 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Z kolei 7-dniowy termin związany z poprawieniem omyłek
rachunkowych, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, dotyczy wyłącznie czasu, który Zamawiający musi
zagwarantować wykonawcy, w którego ofercie omyłki poprawiono, przed
odrzuceniem oferty tego wykonawcy i jest to czas przeznaczony na jego
ustosunkowanie się do dokonanych przez Zamawiającego poprawek, a nie
terminu na wnoszenie protestów przez innych wykonawców,
niezadowolonych z decyzji Zamawiającego, których dokonanie kolejnych
czynności przez Zamawiającego nie pozbawia możliwości wniesienia protestu
na czynności wcześniejsze.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………