Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 241/08

WYROK
z dnia 2 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Dorota Nowicka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02.04.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „BUDOSTAL - 5” S.A., 31-587 Kraków, ul. Na Załęczu 1 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Krakowski Zarząd Komunalny w Krakowie, 31-586 Kraków, ul.
Centralna 53 F protestu z dnia 07.03.2008 r.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża „BUDOSTAL - 5” S.A., 31-587 Kraków,
ul. Na Załęczu 1.
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery zł)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „BUDOSTAL - 5” S.A., 31-587 Kraków,
ul. Na Załęczu 1

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy zł)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
„BUDOSTAL - 5” S.A., 31-587 Kraków, ul. Na Załęczu 1.

U z a s a d n i e n i e

Krakowski Zarząd Komunalny 31-586 Kraków ul. Centralna 53 F zwany dalej
“Zamawiającym” opublikował ogłoszenie o postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn” Prace remontowe w zakresie
drogowym na terenach zieleni Gminy Miejskiej Kraków, z uwzględnieniem zadań
powierzonych i priorytetowych Dzielnic I -XVIII“ sprawa: 27/I/2008 w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 04.02.2008r. pod numerem 23365-2008.

Pismem z dnia 06.03.2008r. Tp/879/2008 “BUDOSTAL -5” S.A. 31- 587 Kraków ul.
Na Załęczu 1 działający w imieniu konsorcjum wykonawców “BUDOSTAL -5”” S.A.
w Krakowie i POLCOURT SA, 01-510 Warszawa ul.Gen. Zajączka 11 lok.C7 zwany dalej
“Odwołującym” złożył protest wobec czynności podjętych przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty,
której treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiającego zwanych dalej “SIWZ” to jest z naruszeniem art.89 ust.1 ustawy ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. Nr 223 poz. 1655)
zwaną dalej “ustawą” oraz naruszeniem interesów prawnych odwołującego i złamaniem
zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Odwołujący zażądał :
1. unieważnienia decyzji o wyborze oferty Konsorcjum wykonawców : SAMBUD Usługi
Ogólnobudowlane Józef Paryl, Węgłówka 72, 32-412 Wiśniowa zwane dalej
“SAMBUD” oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT, 41- 300 Dąbrowa
Górnicza, ul. Jaworowa 2, reprezentowane przez SAMBUD,
1. odrzucenie oferty Konsorcjum firm reprezentowanych przez SAMBUD,
2. dokonanie ponownej oceny ofert,
3. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu protestu Odwołujący oświadczył, że o decyzji Zamawiającego został
powiadomiony pismem z dnia 05.03.2008r. Nr KZK/R/0048/08/NZ/6931.
Umowa konsorcjum wraz z pełnomocnictwem dla wykonawcy SAMBUD nosi datę
22.02.2008r., a gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona w dniu 19.02.2008r.
o nr 250001010619 stanowiąca wadium w postępowaniu, wniesiona została do
Zamawiającego w dniu 21.02.2008r.
Firma SAMBUD samodzielnie nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wiedzy i
doświadczenia.
W tym stanie rzeczy Odwołujący ma podstawy do złożenia protestu.

Zamawiający pismem z dnia 10.03.2008r. KZK/R/0048/08/NZ/8057 protest oddalił.
W uzasadnieniu stwierdził, że w jego ocenie wadium zostało złożone prawidłowo. Bowiem
wadium może wnieść każdy z członków konsorcjum w tym pełnomocnik (lide) konsorcjum
pod warunkiem, że wadium jest oznaczone do konkretnego postępowania, umożliwia
skuteczne z niego skorzystanie oraz, żeby było wniesione przed terminem składania ofert .
Termin składania ofert wyznaczono na dzień 25.02.2008r.
Istotne dla Zamawiającego jest aby wadium zabezpieczało ofertę na cały okres związania
ofertą , co czyni wniesione wadium na okres od 25.02.2008r. do 26.03.2008r.
Pełnomocnictwo z dnia 22.02.2008r. upoważnia firmę SAMBUD do podpisania i złożenia
oferty wraz z załącznikami, a także do wniesienia wadium.
W ocenie Zamawiającego wadium zostało wniesione prawidłowo.
Zarzut nie spełnienia przez wykonawcę SAMBUD samodzielnie warunków udziału
w postępowaniu co do doświadczenia, wiedzy jest bezprzedmiotowy, ponieważ oferta
została złożona przez konsorcjum wykonawców. W tym przypadku ocena spełnienia
warunków dokonywana jest przy założeniu, że wystarcza aby jeden z wykonawców
konsorcjum, a nie każdy z nich, warunki spełniał.
W tym stanie rzeczy Zamawiający będąc zobowiązany do racjonalnego
gospodarowania środkami publicznymi, podtrzymuje wybór najtańszej oferty.

Pismem z dnia 14.03.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych wnosząc i wywodząc jak w proteście. Odwołujący doprecyzował
zarzuty wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wskazując na naruszenie przez
Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 2 i art.45 ustawy poprzez wybór oferty niezabezpieczonej
wadium oraz naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy poprzez nie spełnienie przez wykonawcę
SAMBUD wymagań SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia. Odwołujący podtrzymał
wszystkie żądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu Odwołujący podtrzymał argumentację formalno – prawną zawartą
w proteście. Dodatkowo wskazał, że w przypadku składania oferty przez konsorcjum
wykonawców, w dokumencie wadialnym, powinny być wskazane podmioty w imieniu, których
jest wnoszone wadium. W przedmiotowej sprawie dokument wadialny wskazywał tylko
wykonawcę SAMBUD, a wskazanie wykonawców tworzących konsorcjum było niemożliwe
z uwagi na to, że umowa konsorcjalna i pełnomocnictwo dla wykonawcy SAMBUD było
udzielone po dacie wystawienia wadium oraz po wniesieniu wadium do Zamawiającego. Tak
więc dokument wadialny nie mógł być przez Zamawiającego zakwalifikowany na rzecz
konsorcjum wykonawców reprezentowanych przez SAMBUD.
Odwołujący podniósł także, że wystawca wadium, w którym nie wskazano wszystkich
wykonawców może uniknąć konieczności zapłacenia kwoty wynikającej z gwarancji

i przywołał na to twierdzenie Komentarz do Prawa zamówień publicznych autorstwa Jerzego
Pieroga wydanie 2007r.
Reasumując w ocenie Odwołującego gwarancja została złożona przez podmiot nie
będący członkiem konsorcjum, które powstało później niż wystawienie dokumentu wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej i jego złożenie u Zamawiającego.
Tak złożone wadium może zabezpieczać ofertę tylko SAMBUD, a nie konsorcjum,
a SAMBUD indywidualnie nie spełnia wymagań SIWZ w zakresie wiedzy i doświadczenia
wykonawcy.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :

Na podstawie przedłożonej dokumentacji przetargowej postępowania, protestu,
rozstrzygnięcia protestu, odwołania, oferty konsorcjum wykonawców reprezentowanych
przez SAMBUD oraz wyjaśnień złożonych na rozprawie ustalono co następuje.

Wykonawca SAMBUD reprezentujący konsorcjum wykonawców SAMBUD Usługi
Ogólnobudowlane Józef Paryl, Węgłówka 72, 32 - 412 Wiśniowa oraz Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT, 41- 300 Dąbrowa Górnicza, ul. Jaworowa 2 dokonał
w następujących terminach czynności :
1. złożył wadium do Zamawiającego w dniu 21.02.2008r. w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, która została wystawiona w dniu 19.02.2008r.
2. uzyskał pełnomocnictwo wystawione przez konsorcjum wykonawców w dniu
22.02.2008r.
3. W terminie wskazanym do złożenia oferty, konsorcjum reprezentowane przez
SAMBUD złożyło ofertę.

Zamawiający wyznaczył termin składania ofert na dzień 25.02.2008r.

Zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ wadium należało wnieść przed
terminem składania. Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna należało złożyć
w formie oryginału w kasie Zamawiającego w Krakowie, ul. Centralna 53 przed terminem
składania ofert. Natomiast do oferty należało załączyć kopię potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
W myśl postanowień SIWZ – Część IV pt wymagane oświadczenia i dokumenty
wykonawcy zobowiązani byli do dostarczenia oświadczeń i dokumentów wymienionych
w poz. pod literami: a,b,c,d,e,f,g,h,i,j między innymi w poz. pod lit. j: dowodu wniesienia
wadium.

W tejże Części IV SIWZ w pkt 3 zamieszczono zapis“ W przypadku wykonawców
składających wspólną ofertę, każdy z wykonawców musi złożyć dokumenty wymienione
w pkt 1 lit. a,b,c,d,e oraz h. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.”

Zapisy SIWZ nie regulowały w sposób indywidualny wymagań co do sposobu
złożenia wadium przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Jedynie
z uregulowań powyżej przedstawionych należy wywieść, że w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie nie musi każdy z nich przedkładać wadium.
Wykonawca SAMBUD reprezentujący w postępowaniu konsorcjum przedstawił
wadium wystawione na jego firmę, składając jego oryginał bezpośrednio w kasie
Zamawiającego w dniu 21.02.2008r., po czym jego kopię załączył do oferty składanej
wspólnie w ramach konsorcjum wykonawców.
Z dokumentacji przetargowej wynika, że złożono dwie oferty to jest Odwołującego
i konsorcjum wykonawców reprezentowanych przez SAMBUD.
Wykonawca SAMBUD indywidualnie nie składał oferty.
Odwołujący w proteście oraz w odwołaniu zakwestionował ważność złożonego
wadium przez SAMBUD z następujących powodów :
1. dokument wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej został wystawiony i złożony
do Zamawiającego przez SAMBUD przed udzieleniem jemu pełnomocnictwa do
reprezentacji konsorcjum.
2. dokument wadium został wystawiony na wykonawcę SAMBUD, a nie na konsorcjum.
Zdaniem z kolei Zamawiającego powyższe okoliczności nie mają żadnego znaczenia
w zakresie oceny ważności złożonego wadium.

Zgodnie z art.23 ust.2 ustawy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Zgodnie z art. 45 ust.3 ustawy wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert.
W związku z przywołaniem przez Odwołującego poglądu komentatora Jerzego
Pieroga, zgodnie z którym brak wskazania wykonawców wchodzących w skład konsorcjum
w dokumencie wadialnym:
1. powoduje trudność w przypisaniu wadium do konkretnej oferty,
2. wystawca wadium może odmówić zapłacenia kwoty z wadium,

należy wskazać także na jedno z orzeczeń Zespołu Arbitrów przy UZP Sygn. akt UZP/ZO/0-
1626/06 z dnia 08.06.2006r. ,przywołanych przez Odwołującego, zgodnie z którym,
załączone do oferty wadium w formie gwarancji bankowej powinno zostać wystawione na
wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.

W doktrynie i orzecznictwie utrwalił się również odmienny pogląd na przykład w komentarzu
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata komentarz
ustawy Prawo zamówień publicznych LEX 2007 wyd.I stan prawny na dzień 12.10.2007r.,
który cytuje się poniżej.
„Kolejną kwestię istotną w przypadku konsorcjów jest sposób wnoszenia wadiów.
Ukształtowane orzecznictwo zespołu arbitrów wskazuje na możliwość wniesienia wadiów
przez jednego z konsorcjantów, w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionych na tego
konsorcjanta. W części wyroku – np. wyroku z dnia 17 stycznia 2006 r. (UZP/ZO/0-46/06)
uzależniono jednak skuteczność wadium wystawionego na jednego z konsorcjantów od
uprzedniego – wobec daty dokumentu wadialnego – zawarcie umowy konsorcjum. Za
pełniejszy należy jednak przyjąć pogląd wyrażony w wyroku z dnia 7 czerwca 2006 r.
(UZP/ZO/0-1603/06), zgodnie z którym to nie wyłącznie data wystawienia dokumentu
wadialnego, ale całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądza
o prawidłowości złożenia wadium wystawionego na jednego z konsorcjantów. We
wspomnianej sprawie orzeczono, że jeśli z umowy konsorcjum wynika obowiązek wniesienia
wadium przez podmiot będący pełnomocnikiem wykonawców, a pełnomocnictwo obejmuje
również podpisanie umowy, to wadium opiewające na pełnomocnika w pełni zabezpiecza
interesy zamawiającego”.
Na poparcie słuszności stanowiska Zamawiającego przedstawione zostają poniżej
następujące orzeczenia Zespołów Arbitrów i Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie
Urzędu Zamówień Publicznych:
1. UZP/ZO/0-229/07 wyrok ZAUZP z dnia 13.03.2007r. LEX nr 286147 Przepis art.
23 p.z.p. nie nakłada na wykonawców obowiązku wnoszenia wadium przez każdego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. 2. Oferta złożona
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo iż w jej treści uwidoczniony
został tylko jeden z uczestników konsorcjum.
2. UZP/ZO/0-2823/06 wyrok ZA UZP z dnia 28.11.2006r. LEX nr 250623 Nie jest
możliwe sformułowanie ogólnej tezy, iż wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej, obejmującej tylko jednego członka Konsorcjum, jest wniesione
wadliwie. Kwestia ta nie jest regulowana przez przepisy p.z.p., ani ustawy
ubezpieczeniowe. Każdorazowo dokument gwarancji winien być badany ad casu i to

z jego treści wynikać będzie w jakiej sytuacji ubezpieczyciel jest zobligowany do
realizacji swojego zobowiązania.
3. UZP/ZO/0-1337/06 wyrok ZA UZP z dnia 12.05.2006r. Wadium jest to pewna wartość
majątkowa, którą Zamawiający żąda od podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego, w celu zabezpieczenia swoich interesów. Celem wadium
jest zabezpieczenie Zamawiającego przed uczestniczeniem w postępowaniu
wykonawców, którzy nie są zainteresowani zawarciem umowy. W zasadzie nie jest
ważne, kto wnosi wadium. Istotne jest, że zabezpiecza określoną ofertę.
4. UZP/ZO/0-2458/06 wyrok ZA UZP z dnia 13.09.2006r. W sytuacji, gdy
z pełnomocnictwa i umowy konsorcjum wyraźnie wynika, że lider konsorcjum jest
uprawniony do złożenia wadium w postępowaniu, dla skuteczności złożenia wadium
w formie gwarancji ubezpieczeniowej nie jest koniecznym wymienienie w jej treści
obok pełnomocnika – lidera, również drugiego uczestnika konsorcjum. Czynności
dokonane przez pełnomocnika w granicach umocowania pociągają za sobą skutki
bezpośrednio dla reprezentowanego.
5. KIO/UZP 1456/07 z dnia 02.01.2008r. W przypadku braku prawidłowego
pełnomocnictwa – ofertę można byłoby uznać za prawidłowo złożoną – gdyby została
podpisana przez każdego z członków konsorcjum.


Skład orzekający Izby dokonując samodzielnie oceny przedmiotowej sprawy,
orzekając o oddaleniu wniesionego odwołania, zważył następujące okoliczności faktyczno-
prawne w sprawie.

Z przedłożonej na rozprawie oferty wynika, że :
1. formularz ofertowy konsorcjum wykonawców SAMBUD Józef Paryl i GRETASPORT
Ilona Stańczyk został podpisany przez obydwu wykonawców z datą 25.02.2008r.
2. Załączona do oferty kopia gwarancji ubezpieczeniowej wystawiona jest na
wykonawcę SAMBUD Józef Paryl z data 19.02.2008r. na przedmiotowe
postępowanie na rzecz Zamawiającego, określa warunki realizacji stosownie do art.
46 ust.1 ustawy z zobowiązaniem wypłaty kwoty wadialnej na pierwsze pisemne
wezwanie Zamawiającego,
3. załączone pełnomocnictwo dla SAMBUD Józef Paryl od GRETASPORT Ilona
Stańczyk pochodzi z dnia 22.02.2008r. i obejmuje między innymi upoważnienie
SAMBUD do wniesienia wadium.

W ocenie składu orzekającego Izby te okoliczności stanowią o tym, że wykonawca
SAMBUD reprezentujący konsorcjum wykonawców: SAMBUD i GRETASPORT w sposób
skuteczny prawnie wniósł w imieniu konsorcjum wadium w dniu 21.02.2008r do
Zamawiającego, które zostało wystawione w dniu 19.02.2008r pomimo, że pełnomocnictwo
do jego wniesienia zostało podpisane w dniu 22.02.2008r.
Bowiem zgodnie z wyżej cytowanym art. 23 ust. 2 i art. 45 ust. 3 ustawy oddzielnymi
kwestiami są udzielenie pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu, a innym
zagadnieniem obowiązek wniesienia wadium przed upływem terminu składania ofert.
W myśl obowiązujących przepisów nie ma odrębnej regulacji co do posiadania
pełnomocnictwa do wniesienia wadium w przypadku konsorcjum wykonawców. Istnieje jeden
obowiązek zarówno dla wykonawców indywidualnie składających ofertę, jak i dla
wykonawców składających ofertę w ramach konsorcjum, do złożenia wadium do
Zamawiającego przed upływem składania ofert (art. 45 ust. 3 ustawy).
Odrębna regulacja istnieje dla wykonawców wspólnie składających ofertę, ale
w zakresie obowiązku określenia pełnomocnika działającego w ich imieniu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia (art. 23 ust.2 ustawy). W tym zakresie konsorcjum wykonawców
wywiązało się składając w dniu 25.02.2008r. przy ofercie pełnomocnictwo udzielone w dniu
22.02.2008r., w którym potwierdzono upoważnienie dla SAMBUD wniesienia do
Zamawiającego wadium.
W ocenie składu orzekającego Izby nie ma jakichkolwiek podstaw formalno –
prawnych do uznania, że wniesione wadium, przed udzielonym pełnomocnictwem objęte jest
nieważnością z powodu, iż pełnomocnictwo do reprezentacji wystawiono po wniesieniu
wadium.
W trakcie rozprawy ustalono również, że wykonawca SAMBUD nie składał oferty
indywidualnie, a tylko w ramach konsorcjum wykonawców. W związku z tym nie ma
jakiejkolwiek wątpliwości do której oferty złożone wadium przypisać, tym bardziej, że zgodnie
z SIWZ wykonawca miał obowiązek do oferty załączyć kopię dokumentu wadium, co
reprezentujący konsorcjum wykonawców SAMBUD uczynił. Natomiast są nieuzasadnione
obawy co o odmowy realizacji wadium wobec jednoznacznych w nim sformułowań, że na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego wystawca dokumentu wadium, wykona
zobowiązanie pieniężne w nim określone. Konsorcjum firm nie stanowi podmiotu, a jedynie
zobowiązanie umowne, więc wniosek przez ubezpieczyciela nie został by przyjęty z uwagi
na brak podmiotowości prawnej konsorcjum.

Ponadto należy wskazać, że w ocenie składu orzekającego Izby, Odwołujący nie
wykazał, w jakim zakresie wykonawca wybrany to jest SAMBUD reprezentujący konsorcjum

wykonawców naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy to jest w jakim zakresie treść jego oferty
jest sprzeczna z treścią SIWZ.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby nie stwierdził po stronie Zamawiającego
przez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 i art.45 ustawy
poprzez wybór oferty nie zabezpieczonej wadium, ponieważ wadium zostało złożone
w sposób ważny pod względem prawnym oraz nie stwierdził naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy poprzez nie spełnienie przez SAMBUD wymogów SIWZ dotyczących wiedzy
i doświadczenia, ponieważ SAMBUD nie składał indywidualnie oferty.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 Pzp, oraz na podstawie Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………