KIO/UZP 251/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Lidia Ziółkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/ 251/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP/ 251/08
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dnoach* 4 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Węzeł Łączności Ministerstwa Obrony
Narodowej, ul. świrki i Wigury 9/13, Warszawa protestu/protestów* z dnia 6 marca 2008 r.
przy udziale Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181, Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3,
Warszawa
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług telefonii publicznej dla
Centralnego Węzła Łączności Ministerstwa Obrony Narodowej w Warszawie w zakresie
połączeń lokalnych, międzystrefowych, międzynarodowych, do sieci komórkowych oraz
usług telefonii publicznej na zainstalowanych końcowych stacjach telefonicznych operatora
publicznego” (sygnatura 4/PN/2008). Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczone zostało w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2008/S 14-017676.
W dniu 28 lutego 2008 r., Zamawiający przekazał wykonawcom drogą
faksową informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach,
wskazując jako najkorzystniejszą w części III zamówienia ofertę Polskiej Telefonii Cyfrowej
Sp. z o.o. z Warszawy. W dniu 6 marca 2008 r., Odwołujący wniósł do Zamawiającego
protest wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Polska Telefonia Cyfrowa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
PTC,
2) ewentualnie, zaniechania zwrócenia się do PTC o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art.
90 ust. 1 Pzp,
zarzucając w skutek powyższych zaniechań i czynności naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz w związku z żądaniem ewentualnym art. 90 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wykazywał, iż oferta PTC jest niezgodna zarówno z
ustawą, jak i specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie niezgodności z ustawą Odwołujący podważał skuteczność
pełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi Wadasowi z dnia 10 czerwca 2003 r., które
w ocenie Odwołującego nie obejmowało umocowania do reprezentowania PTC w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Swoje twierdzenia opierał na
okoliczności, iż z treści pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie do występowania w
przetargach publicznych, w rozumieniu, o jakim mowa w art. 701 Kodeksu cywilnego, a nie w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto Odwołujący wskazał, iż w ofercie w żaden sposób nie została
wykazana prawidłowość udzielenia pełnomocnictwa w dniu 10 czerwca 2003 r., do czego
wykonawca reprezentowany przez pełnomocnika jest zobowiązany.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż oferta nie pozwala ustalić warunków ewentualnego
wykonania zamówienia publicznego przez PTC, gdyż z treści oferty (str. 99) wynika, iż
punkty przyłączenia urządzeń miałyby zostać zainstalowane w budynku MON przy ul.
Dymińskiej 1 (Rejon Obsługi Abonentów nr 3) i to w odniesieniu do tej lokalizacji
Zamawiający byłby zobowiązany uiszczać abonament, gdy tymczasem abonament
wskazany przez PTC w pkt 1 tabeli zawartej na str. 1 oferty dotyczy Rejonu Obsługi
Abonentów nr 2 (ul. świrki i Wigury 9/13). W związku z powyższym Zamawiający nie jest w
stanie ustalić wysokości abonamentu, jaki będzie ewentualnie zobowiązany zapłacić za
zlokalizowanie urządzeń przy ul. Dymińskiej 1. Ponadto w przypadku połączeń
międzynarodowych (usługa obliczona lit. F w pkt 3 tabeli zawartej na str. 1 oferty PTC)
podanych zostało 8 cen (od 0,29 zł. netto do 3,49 zł. netto) do różnych stref
międzynarodowych (N1-N8). Nie wskazane zostało, jakie regiony geograficzne są zaliczane
do poszczególnych stref międzynarodowych, co nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie
cen ewentualnego wykonania zamówienia.
W zakresie niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
podniesiono, iż w ofercie PTC nie wyodrębniono stawki podatku VAT, co jest niezgodne z pkt
XII – str. 21 SIWZ. Ponadto w ofercie PTC nie złożyła wykazu numerów telefonicznych oraz
osób upoważnionych do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z pkt III.c – str. 12 SIWZ.
Odwołujący kwestionował również w zarzucie ewentualnym naruszenie przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie procedury wyjaśnienia treści oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Podana przez PTC stawka za połączenia do
POLKOMTEL i PTK CENTERTEL jest równa wysokości stawki interconnectowej, jak będzie
obowiązywać od 1 maja 2008 r., a niższa od obecnie obowiązującej. Nie może ona zatem
uwzględniać min. kosztów rozpoczynania połączeń, kosztów utrzymania infrastruktury
telekomunikacyjnej itd. Ponadto wskazana stawka do sieci Era jest rażąco niska, gdyż biorąc
pod uwagę koszty, jakie każdy z operatorów ponosi, nie sposób dojść do wniosku, że przy
tym poziomie ceny jest to cena odpowiadająca przynajmniej kosztom ponoszonym przez
operatora.
Zamawiający w dniu 14 marca 2008r. oddalił protest w zakresie zarzutów
nieprawidłowego pełnomocnictwa oraz rażąco niskiej ceny, uwzględniając zarzut braku
wykazu numerów telefonicznych i osób uprawnionych do realizacji przedmiotu zamówienia
oraz rozbieżności w zapisie adresu lokalizacji realizacji punktu udostępniania usługi.
Zamawiający postanowił dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, po
uprzednim wypełnieniu obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust. 1 ustawy.
Wykonawca w dniu 19 marca 2008 r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, iż nie istnieją przesłanki do odrzucenia oferty Polskiej Telefonii
Cyfrowej Sp. z o.o., naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 poprzez jego błędną wykładnie i
zastosowanie do braków merytorycznych, podczas gdy braki te nie mogą być usunięte na
mocy przepisu oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez błędną wykładnie i
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta PTC nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo, iż stawki
zaoferowane są niższe od stawek interconnectowych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie
ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez PTC, ewentualnie zwrócenie się do
PTC o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, dokonanie wyboru
oferty Odwołującego się.
W dniu 03 kwietnia 2008 r., wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
przystąpienie do postępowania odwoławczego Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z
Warszawy po stornie Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej na
rozprawie oryginału dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co
następuje.
Interes prawny Odwołującego we wniesieniu środków ochrony prawnej przejawia się
w możliwości uzyskania zamówienia w części III przedmiotu zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty PTC w części III, oferta Odwołującego stanie
się najkorzystniejsza.
Na wstępie skład orzekający Izby wskazuje, iż odwołanie w zakresie zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy, podlega odrzuceniu na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655). We wskazanym zakresie odwołanie nie zostało poprzedzone protestem.
Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie informacji o rozstrzygnięciu protestu, w której
Zamawiając uwzględniając w części zarzuty, wskazał iż dokona ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty po realizacji czynności wynikających z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył, iż dokona zaniechanych czynności,
zwracając się do Polskiej Telefonii Cyfrowej o uzupełnienie niezbędnych dokumentów oraz o
wyjaśnienie rozbieżności w zapisie lokalizacji realizacji udostępnienia usługi. Odwołujący
skorzystał z procedury odwoławczej wobec czynności, których nie oprotestował, zarzucając
w ich efekcie naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Sama zapowiedź
dokonania wezwania PTC do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów nie
stanowiła podstawy do wniesienia odwołania. Ewentualny protest wobec tych czynności
będzie mógł być wniesiony dopiero w momencie uzyskania przez wykonawców informacji o
stwierdzeniu podstawy odrzucenia oferty PTC lub jej braku. Zamawiający dopiero w wyniku
powtórzenia czynności badania ofert dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w
części III przedmiotu zamówienia, ewentualnie odrzuci ofertę PTC na podstawie art. 89 ust. 1
i 2 ustawy Pzp. Prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie uzupełnienia
dokumentów, czy też dokonywania wyjaśnień treści ofert, nie może być obecnie
przedmiotem oceny przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wykraczają poza zakres zaskarżenia czynności
Zamawiającego objęte protestem z dnia 6 marca 2008 r.
W zakresie pozostałych zarzutów merytorycznych odwołania istota sporu sprowadza
się do ustalenia istnienia podstaw odrzucenia oferty złożonej przez Polską Telefonię Cyfrową
Spółkę z o.o. z Warszawy, w części III przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający nie stwierdził podstawy do odrzucenia oferty PTC, jako niezgodnej z
ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia, z powodu braku skutecznego
umocowania pełnomocnika do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i złożenia w jego imieniu oferty. Na podstawie oryginału
pełnomocnictwa przedłożonego na rozprawie i dołączonego do oferty PTC, skład orzekający
Izby stwierdził, iż wystawione zostało ono na rzecz Pana Krzysztofa Wadasa przez
urzędujących członków Zarządu, zgodne ze sposobem reprezentacji wskazanym w wypisie z
KRS nr 0000029159 z dnia 07.02.2008r. Z treści pełnomocnictwa wynika, iż obejmuje ono
umocowanie pełnomocnika do „występowania w imieniu PTC Sp. z o.o. w przetargach
publicznych dotyczących świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zaciągania
zobowiązań wynikających z tych przepisów” .Podnoszona przez Odwołującego okoliczność,
iż pełnomocnictwo z dnia 10 czerwca 2003 r. nie obejmowało systemu zamówień
publicznych, nie znalazła uzasadnienia. Odwołujący swoje twierdzenie wywodził z tego, iż w
dacie wystawienia pełnomocnictwa usługi telefoniczne wyłączone były z zakresu stosowania
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, a tym samym
pełnomocnictwo nie mogło dotyczyć stanu prawnego zaistniałego trzy lata później.
Wykładnia dokonana przez Odwołującego zawężała zakres umocowania wyłącznie do
przetargów podlegających regulacji art. 701 kodeksu cywilnego. Skład orzekający nie
przychylił się do takiej interpretacji zakresu umocowania pełnomocnika. To oświadczenie
woli mocodawcy decyduje zarówno o powstaniu, jak i o zakresie umocowania.
Pełnomocnictwo udzielone w dacie 10 czerwca 2003 r. jest pełnomocnictwem do czynności
prawnych określonego rodzaju i obejmuje umocowanie do dokonywania czynności prawnych
mieszczących się w określonej kategorii (pełnomocnictwo rodzajowe). Tym samym należy
uznać, iż obejmuje ono umocowanie do występowania w przetargach publicznych
niezależnie od procedury, jakim miałyby one podlegać. Mocodawca nie wyznaczył do jakich
postępowań o udzielenie zamówień publicznych będzie mieć ono zastosowanie. Skład
orzekający Izby uznał, iż pełnomocnik został umocowany do składania ofert w imieniu
mocodawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od
procedury, jakiej one podlegają. Tym samym Izba uznała, iż Pan Krzysztof Wadas złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu w imieniu Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. w
granicach umocowania. Odwołujący nie przedstawił dowodu podważającego skuteczność
przedłożonego w ofercie pełnomocnictwa. W konsekwencji dokonanych ustaleń, zarzut
braku wykazania wraz z ofertą prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa, również nie znalazł
potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Złożenie dokumentu pełnomocnictwa
oznaczonego numerem BZ/3487/2003 było wystarczające do uznania, iż oferta została
podpisana w granicach umocowania przez upoważnioną osobę. Zamawiający mógł wystąpić
do wykonawcy o przedstawienie dokumentu potwierdzającego prawidłowość udzielonego
pełnomocnictwa, w celu ustalenia jego skuteczności. Podnoszony przez Odwołującego
argument, iż przedłożenie samego pełnomocnictwa bez dokumentu potwierdzającego
skuteczność jego udzielenia, nie może stanowić podstawy do uznania zarzutu niezgodności
oferty z ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający nie wymagał
wskazania w ofercie regionów geograficznych zaliczonych do poszczególnych stref
międzynarodowych, co zdaniem Odwołującego jest niezbędne do ustalenia cen za
połączenia międzynarodowe. Oferta Wykonawcy sporządzona została zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt XII SIWZ i załączniku nr 1 – „Formularz
ofertowy”. Podnoszony przez Odwołującego dowód z dokumentu (zapis załącznika nr 1 dla
części III przedmiotu zamówienia) nie potwierdza zarzutu niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Izba stwierdziła, iż w żadnym miejscu
specyfikacji Zamawiający nie wymagał uszczegółowienia stref numeracyjnych. Wnioski
Odwołującego oparte były wyłącznie na jego interpretacji pkt 4 załącznika i przekonaniu o
potrzebie zamieszczenia tych informacji w ofercie, a nie na konkretnych zapisach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Okoliczność, iż Odwołujący dokonał
stosownego przyporządkowania państw do rejonów geograficznych nie przesądza o
zamieszczeniu takiego wymagania przez Zamawiającego. Tym samym, Izba nie podzieliła
poglądu Odwołującego, iż brak przyporządkowania do regionów geograficznych stanowi
przesłankę odrzucenia oferty PTC.
W zakresie braku wskazania w treści oferty stawki podatku VAT, skład orzekający
Izby przychylił się do stanowiska Zamawiającego, iż podanie kwoty netto i brutto umożliwia
uzyskanie przez Zamawiającego informacji o wysokości stawki podatku VAT. W załączniku
nr 1 do specyfikacji, Zamawiający wprowadził wzór formularza ofertowego, który zgonie z pkt
XII SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli wypełnić. W formularzu tym, Zamawiający nie
przewidział rubryki dla wskazania wysokości należnego podatku VAT, chociaż sam
wprowadził wymóg jego określenia. Jako cenę oferowaną za realizację połączeń do sieci
telefonii komórkowej (część III przedmiotu zamówienia), wykonawcy zobowiązani byli podać
cenę netto oraz brutto abonamentu, opłat instalacyjnych za łącza, opłat za 1 minutę
połączenia. Odwołujący przedłożył w swojej ofercie dodatkowy dokument, w którym jeszcze
raz określił ceny za poszczególne usługi, wskazując przy każdej pozycji stawkę podatku
VAT. Nie oznacza to jednak, iż oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie określił w jaki sposób należy
przygotować ofertę, wskazując na zastosowanie opracowanego przez Zamawiającego wzoru
formularza oferty. Brak jednoznacznego wskazana należnego podatku VAT, nie oznacza, iż
nie ma możliwości jej ustalenia na podstawie pozostałych elementów treści oferty. Tym
samym nie można uznać, iż oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia na tej podstawie, że nie zawiera wymaganego oświadczenia o wysokości
należnego podatku VAT.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład
orzekający Izby uznał, iż okoliczność ta nie została udowodniona przez Odwołującego się.
Podstawą do stwierdzenia rażąco niskiej ceny nie może być sam fakt posiadania znaczącej
pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wyklucza to możliwości konkurowania przez innych
usługodawców na rynku świadczeń połączeń telefonii komórkowej. Odwołujący opierał swoje
zarzuty na twierdzeniu, iż oferta PTC nie uwzględnia kosztów z tytułu opłat
interconnectowych, za zakończenie połączeń u operatorów sieci komórkowych. Ich
wysokość ustalana jest przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w formie decyzji w
sprawie wysokości stawek za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach ruchomych
(stawki MTR). Do końca kwietnia 2008r., stawka ta została ustalona na poziomie 44 gr/ min
w godzinach szczytu oraz 40 gr / min. poza godzinami szczytu. Od 1 maja 2008 r. ulega ona
obniżeniu do 33,87 gr / min. połączenia. Odwołujący w swojej ofercie uwzględnił stawkę 40
gr. / min. połączenia z siecią telefonii komórkowej PTC ERA, POLKOMTEL oraz PTK
CENTERTEL. W wybranej ofercie opłata za minutę połączenia do sieci telefonii komórkowej
POLKOMTEL oraz PTK CENTERTEL określona została w wysokości 34 gr./ min., a w
przypadku PTC ERA 17 gr. / min. Skład orzekający Izby, mając na uwadze zarówno termin
rozpoczęcia świadczenia usługi, jaki również okoliczność, iż Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z
o.o. jest właścicielem sieci telefonii komórkowej PTC ERA, uznał, iż cena oferty nie została
skalkulowana poniżej kosztów.
Zgodnie z zapisami pkt. IV SIWZ, Zamawiający przewidywał rozpoczęcie świadczenia usług
z chwilą zgłoszenia gotowości Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia – nie później
jednak niż od dni 01.07.2008 r. w części III zamówienia. Tym samym skład orzekający Izby
uznał, iż kalkulacja dokonana na poziomie 0,34 gr / min. połączenia do sieci komórkowej
uwzględnia koszty zarówno opłaty interconnectowej, jak i zysk usługodawcy. Określone w
wybranej ofercie stawki za połączenia z sieciami komórkowymi są cenami hurtowymi, które
pozwalają na wykonanie usługi z należytym zyskiem. Izba stwierdziła, iż wykonawca będzie
świadczył usługę po wejściu w życie nowych stawek MTR niższych od podanej w ofercie
cenie za minutę połączenia. Ponadto Izba uznała, iż w przypadku opłaty za połączenie z
własną siecią telefonii komórkowej, Wykonawca mógł skalkulować cenę poniżej
obowiązującej stawki MTR. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym nie zachodziła podstawa do wszczęcia postępowania wyjaśniającego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).
Mając na uwadze powyższe ustalenia dokonane na rozprawie, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Lidia Ziółkowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dnoach* 4 kwietnia 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Węzeł Łączności Ministerstwa Obrony
Narodowej, ul. świrki i Wigury 9/13, Warszawa protestu/protestów* z dnia 6 marca 2008 r.
przy udziale Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181, Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, Warszawa i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3, Warszawa
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx ) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLKOMTEL S.A., ul. Postępu 3,
Warszawa
UZASADNIENIE
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług telefonii publicznej dla
Centralnego Węzła Łączności Ministerstwa Obrony Narodowej w Warszawie w zakresie
połączeń lokalnych, międzystrefowych, międzynarodowych, do sieci komórkowych oraz
usług telefonii publicznej na zainstalowanych końcowych stacjach telefonicznych operatora
publicznego” (sygnatura 4/PN/2008). Ogłoszenie o postępowaniu zamieszczone zostało w
Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod numerem 2008/S 14-017676.
W dniu 28 lutego 2008 r., Zamawiający przekazał wykonawcom drogą
faksową informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty w poszczególnych częściach,
wskazując jako najkorzystniejszą w części III zamówienia ofertę Polskiej Telefonii Cyfrowej
Sp. z o.o. z Warszawy. W dniu 6 marca 2008 r., Odwołujący wniósł do Zamawiającego
protest wobec:
1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez spółkę Polska Telefonia Cyfrowa
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty
PTC,
2) ewentualnie, zaniechania zwrócenia się do PTC o udzielenie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w trybie art.
90 ust. 1 Pzp,
zarzucając w skutek powyższych zaniechań i czynności naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz w związku z żądaniem ewentualnym art. 90 ust. 1 oraz art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wykazywał, iż oferta PTC jest niezgodna zarówno z
ustawą, jak i specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W zakresie niezgodności z ustawą Odwołujący podważał skuteczność
pełnomocnictwa udzielonego Panu Krzysztofowi Wadasowi z dnia 10 czerwca 2003 r., które
w ocenie Odwołującego nie obejmowało umocowania do reprezentowania PTC w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. Swoje twierdzenia opierał na
okoliczności, iż z treści pełnomocnictwa wynika jedynie umocowanie do występowania w
przetargach publicznych, w rozumieniu, o jakim mowa w art. 701 Kodeksu cywilnego, a nie w
postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych na gruncie ustawy Prawo zamówień
publicznych. Ponadto Odwołujący wskazał, iż w ofercie w żaden sposób nie została
wykazana prawidłowość udzielenia pełnomocnictwa w dniu 10 czerwca 2003 r., do czego
wykonawca reprezentowany przez pełnomocnika jest zobowiązany.
Dodatkowo Odwołujący podnosił, iż oferta nie pozwala ustalić warunków ewentualnego
wykonania zamówienia publicznego przez PTC, gdyż z treści oferty (str. 99) wynika, iż
punkty przyłączenia urządzeń miałyby zostać zainstalowane w budynku MON przy ul.
Dymińskiej 1 (Rejon Obsługi Abonentów nr 3) i to w odniesieniu do tej lokalizacji
Zamawiający byłby zobowiązany uiszczać abonament, gdy tymczasem abonament
wskazany przez PTC w pkt 1 tabeli zawartej na str. 1 oferty dotyczy Rejonu Obsługi
Abonentów nr 2 (ul. świrki i Wigury 9/13). W związku z powyższym Zamawiający nie jest w
stanie ustalić wysokości abonamentu, jaki będzie ewentualnie zobowiązany zapłacić za
zlokalizowanie urządzeń przy ul. Dymińskiej 1. Ponadto w przypadku połączeń
międzynarodowych (usługa obliczona lit. F w pkt 3 tabeli zawartej na str. 1 oferty PTC)
podanych zostało 8 cen (od 0,29 zł. netto do 3,49 zł. netto) do różnych stref
międzynarodowych (N1-N8). Nie wskazane zostało, jakie regiony geograficzne są zaliczane
do poszczególnych stref międzynarodowych, co nie pozwala Zamawiającemu na ustalenie
cen ewentualnego wykonania zamówienia.
W zakresie niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
podniesiono, iż w ofercie PTC nie wyodrębniono stawki podatku VAT, co jest niezgodne z pkt
XII – str. 21 SIWZ. Ponadto w ofercie PTC nie złożyła wykazu numerów telefonicznych oraz
osób upoważnionych do realizacji przedmiotu zamówienia, zgodnie z pkt III.c – str. 12 SIWZ.
Odwołujący kwestionował również w zarzucie ewentualnym naruszenie przez
Zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie procedury wyjaśnienia treści oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Podana przez PTC stawka za połączenia do
POLKOMTEL i PTK CENTERTEL jest równa wysokości stawki interconnectowej, jak będzie
obowiązywać od 1 maja 2008 r., a niższa od obecnie obowiązującej. Nie może ona zatem
uwzględniać min. kosztów rozpoczynania połączeń, kosztów utrzymania infrastruktury
telekomunikacyjnej itd. Ponadto wskazana stawka do sieci Era jest rażąco niska, gdyż biorąc
pod uwagę koszty, jakie każdy z operatorów ponosi, nie sposób dojść do wniosku, że przy
tym poziomie ceny jest to cena odpowiadająca przynajmniej kosztom ponoszonym przez
operatora.
Zamawiający w dniu 14 marca 2008r. oddalił protest w zakresie zarzutów
nieprawidłowego pełnomocnictwa oraz rażąco niskiej ceny, uwzględniając zarzut braku
wykazu numerów telefonicznych i osób uprawnionych do realizacji przedmiotu zamówienia
oraz rozbieżności w zapisie adresu lokalizacji realizacji punktu udostępniania usługi.
Zamawiający postanowił dokonać ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej, po
uprzednim wypełnieniu obowiązku wezwania do uzupełnienia dokumentów, zgodnie z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 87 ust. 1 ustawy.
Wykonawca w dniu 19 marca 2008 r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie, wskazując na naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez
nieuzasadnione przyjęcie, iż nie istnieją przesłanki do odrzucenia oferty Polskiej Telefonii
Cyfrowej Sp. z o.o., naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 poprzez jego błędną wykładnie i
zastosowanie do braków merytorycznych, podczas gdy braki te nie mogą być usunięte na
mocy przepisu oraz naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 poprzez błędną wykładnie i
nieuzasadnione przyjęcie, że oferta PTC nie zawiera rażąco niskiej ceny pomimo, iż stawki
zaoferowane są niższe od stawek interconnectowych.
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanie
ponownej oceny ofert, odrzucenie oferty złożonej przez PTC, ewentualnie zwrócenie się do
PTC o wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, dokonanie wyboru
oferty Odwołującego się.
W dniu 03 kwietnia 2008 r., wpłynęło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
przystąpienie do postępowania odwoławczego Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. z
Warszawy po stornie Zamawiającego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie przedłożonej na
rozprawie oryginału dokumentacji oraz złożonych przez strony wyjaśnień ustalił i zważył co
następuje.
Interes prawny Odwołującego we wniesieniu środków ochrony prawnej przejawia się
w możliwości uzyskania zamówienia w części III przedmiotu zamówienia. W przypadku
uwzględnienia odwołania i odrzucenia oferty PTC w części III, oferta Odwołującego stanie
się najkorzystniejsza.
Na wstępie skład orzekający Izby wskazuje, iż odwołanie w zakresie zarzut
naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy, podlega odrzuceniu na podstawie art. 187
ust. 4 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655). We wskazanym zakresie odwołanie nie zostało poprzedzone protestem.
Odwołujący wniósł odwołanie na podstawie informacji o rozstrzygnięciu protestu, w której
Zamawiając uwzględniając w części zarzuty, wskazał iż dokona ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty po realizacji czynności wynikających z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1
ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający oświadczył, iż dokona zaniechanych czynności,
zwracając się do Polskiej Telefonii Cyfrowej o uzupełnienie niezbędnych dokumentów oraz o
wyjaśnienie rozbieżności w zapisie lokalizacji realizacji udostępnienia usługi. Odwołujący
skorzystał z procedury odwoławczej wobec czynności, których nie oprotestował, zarzucając
w ich efekcie naruszenie art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Sama zapowiedź
dokonania wezwania PTC do złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów nie
stanowiła podstawy do wniesienia odwołania. Ewentualny protest wobec tych czynności
będzie mógł być wniesiony dopiero w momencie uzyskania przez wykonawców informacji o
stwierdzeniu podstawy odrzucenia oferty PTC lub jej braku. Zamawiający dopiero w wyniku
powtórzenia czynności badania ofert dokona ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w
części III przedmiotu zamówienia, ewentualnie odrzuci ofertę PTC na podstawie art. 89 ust. 1
i 2 ustawy Pzp. Prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie uzupełnienia
dokumentów, czy też dokonywania wyjaśnień treści ofert, nie może być obecnie
przedmiotem oceny przez skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzut naruszenia
art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, wykraczają poza zakres zaskarżenia czynności
Zamawiającego objęte protestem z dnia 6 marca 2008 r.
W zakresie pozostałych zarzutów merytorycznych odwołania istota sporu sprowadza
się do ustalenia istnienia podstaw odrzucenia oferty złożonej przez Polską Telefonię Cyfrową
Spółkę z o.o. z Warszawy, w części III przedmiotu zamówienia, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający nie stwierdził podstawy do odrzucenia oferty PTC, jako niezgodnej z
ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia, z powodu braku skutecznego
umocowania pełnomocnika do reprezentowania wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego i złożenia w jego imieniu oferty. Na podstawie oryginału
pełnomocnictwa przedłożonego na rozprawie i dołączonego do oferty PTC, skład orzekający
Izby stwierdził, iż wystawione zostało ono na rzecz Pana Krzysztofa Wadasa przez
urzędujących członków Zarządu, zgodne ze sposobem reprezentacji wskazanym w wypisie z
KRS nr 0000029159 z dnia 07.02.2008r. Z treści pełnomocnictwa wynika, iż obejmuje ono
umocowanie pełnomocnika do „występowania w imieniu PTC Sp. z o.o. w przetargach
publicznych dotyczących świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz zaciągania
zobowiązań wynikających z tych przepisów” .Podnoszona przez Odwołującego okoliczność,
iż pełnomocnictwo z dnia 10 czerwca 2003 r. nie obejmowało systemu zamówień
publicznych, nie znalazła uzasadnienia. Odwołujący swoje twierdzenie wywodził z tego, iż w
dacie wystawienia pełnomocnictwa usługi telefoniczne wyłączone były z zakresu stosowania
ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych, a tym samym
pełnomocnictwo nie mogło dotyczyć stanu prawnego zaistniałego trzy lata później.
Wykładnia dokonana przez Odwołującego zawężała zakres umocowania wyłącznie do
przetargów podlegających regulacji art. 701 kodeksu cywilnego. Skład orzekający nie
przychylił się do takiej interpretacji zakresu umocowania pełnomocnika. To oświadczenie
woli mocodawcy decyduje zarówno o powstaniu, jak i o zakresie umocowania.
Pełnomocnictwo udzielone w dacie 10 czerwca 2003 r. jest pełnomocnictwem do czynności
prawnych określonego rodzaju i obejmuje umocowanie do dokonywania czynności prawnych
mieszczących się w określonej kategorii (pełnomocnictwo rodzajowe). Tym samym należy
uznać, iż obejmuje ono umocowanie do występowania w przetargach publicznych
niezależnie od procedury, jakim miałyby one podlegać. Mocodawca nie wyznaczył do jakich
postępowań o udzielenie zamówień publicznych będzie mieć ono zastosowanie. Skład
orzekający Izby uznał, iż pełnomocnik został umocowany do składania ofert w imieniu
mocodawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od
procedury, jakiej one podlegają. Tym samym Izba uznała, iż Pan Krzysztof Wadas złożył
ofertę w przedmiotowym postępowaniu w imieniu Polskiej Telefonii Cyfrowej Sp. z o.o. w
granicach umocowania. Odwołujący nie przedstawił dowodu podważającego skuteczność
przedłożonego w ofercie pełnomocnictwa. W konsekwencji dokonanych ustaleń, zarzut
braku wykazania wraz z ofertą prawidłowości udzielenia pełnomocnictwa, również nie znalazł
potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. Złożenie dokumentu pełnomocnictwa
oznaczonego numerem BZ/3487/2003 było wystarczające do uznania, iż oferta została
podpisana w granicach umocowania przez upoważnioną osobę. Zamawiający mógł wystąpić
do wykonawcy o przedstawienie dokumentu potwierdzającego prawidłowość udzielonego
pełnomocnictwa, w celu ustalenia jego skuteczności. Podnoszony przez Odwołującego
argument, iż przedłożenie samego pełnomocnictwa bez dokumentu potwierdzającego
skuteczność jego udzielenia, nie może stanowić podstawy do uznania zarzutu niezgodności
oferty z ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W dalszej kolejności skład orzekający Izby uznał, iż Zamawiający nie wymagał
wskazania w ofercie regionów geograficznych zaliczonych do poszczególnych stref
międzynarodowych, co zdaniem Odwołującego jest niezbędne do ustalenia cen za
połączenia międzynarodowe. Oferta Wykonawcy sporządzona została zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w pkt XII SIWZ i załączniku nr 1 – „Formularz
ofertowy”. Podnoszony przez Odwołującego dowód z dokumentu (zapis załącznika nr 1 dla
części III przedmiotu zamówienia) nie potwierdza zarzutu niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Izba stwierdziła, iż w żadnym miejscu
specyfikacji Zamawiający nie wymagał uszczegółowienia stref numeracyjnych. Wnioski
Odwołującego oparte były wyłącznie na jego interpretacji pkt 4 załącznika i przekonaniu o
potrzebie zamieszczenia tych informacji w ofercie, a nie na konkretnych zapisach
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Okoliczność, iż Odwołujący dokonał
stosownego przyporządkowania państw do rejonów geograficznych nie przesądza o
zamieszczeniu takiego wymagania przez Zamawiającego. Tym samym, Izba nie podzieliła
poglądu Odwołującego, iż brak przyporządkowania do regionów geograficznych stanowi
przesłankę odrzucenia oferty PTC.
W zakresie braku wskazania w treści oferty stawki podatku VAT, skład orzekający
Izby przychylił się do stanowiska Zamawiającego, iż podanie kwoty netto i brutto umożliwia
uzyskanie przez Zamawiającego informacji o wysokości stawki podatku VAT. W załączniku
nr 1 do specyfikacji, Zamawiający wprowadził wzór formularza ofertowego, który zgonie z pkt
XII SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli wypełnić. W formularzu tym, Zamawiający nie
przewidział rubryki dla wskazania wysokości należnego podatku VAT, chociaż sam
wprowadził wymóg jego określenia. Jako cenę oferowaną za realizację połączeń do sieci
telefonii komórkowej (część III przedmiotu zamówienia), wykonawcy zobowiązani byli podać
cenę netto oraz brutto abonamentu, opłat instalacyjnych za łącza, opłat za 1 minutę
połączenia. Odwołujący przedłożył w swojej ofercie dodatkowy dokument, w którym jeszcze
raz określił ceny za poszczególne usługi, wskazując przy każdej pozycji stawkę podatku
VAT. Nie oznacza to jednak, iż oświadczenie takie powinni złożyć wszyscy wykonawcy
uczestniczący w postępowaniu. Zamawiający wyraźnie określił w jaki sposób należy
przygotować ofertę, wskazując na zastosowanie opracowanego przez Zamawiającego wzoru
formularza oferty. Brak jednoznacznego wskazana należnego podatku VAT, nie oznacza, iż
nie ma możliwości jej ustalenia na podstawie pozostałych elementów treści oferty. Tym
samym nie można uznać, iż oferta jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia na tej podstawie, że nie zawiera wymaganego oświadczenia o wysokości
należnego podatku VAT.
Co do zarzutu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład
orzekający Izby uznał, iż okoliczność ta nie została udowodniona przez Odwołującego się.
Podstawą do stwierdzenia rażąco niskiej ceny nie może być sam fakt posiadania znaczącej
pozycji rynkowej wykonawcy. Nie wyklucza to możliwości konkurowania przez innych
usługodawców na rynku świadczeń połączeń telefonii komórkowej. Odwołujący opierał swoje
zarzuty na twierdzeniu, iż oferta PTC nie uwzględnia kosztów z tytułu opłat
interconnectowych, za zakończenie połączeń u operatorów sieci komórkowych. Ich
wysokość ustalana jest przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w formie decyzji w
sprawie wysokości stawek za zakańczanie połączeń głosowych w sieciach ruchomych
(stawki MTR). Do końca kwietnia 2008r., stawka ta została ustalona na poziomie 44 gr/ min
w godzinach szczytu oraz 40 gr / min. poza godzinami szczytu. Od 1 maja 2008 r. ulega ona
obniżeniu do 33,87 gr / min. połączenia. Odwołujący w swojej ofercie uwzględnił stawkę 40
gr. / min. połączenia z siecią telefonii komórkowej PTC ERA, POLKOMTEL oraz PTK
CENTERTEL. W wybranej ofercie opłata za minutę połączenia do sieci telefonii komórkowej
POLKOMTEL oraz PTK CENTERTEL określona została w wysokości 34 gr./ min., a w
przypadku PTC ERA 17 gr. / min. Skład orzekający Izby, mając na uwadze zarówno termin
rozpoczęcia świadczenia usługi, jaki również okoliczność, iż Polska Telefonia Cyfrowa Sp. z
o.o. jest właścicielem sieci telefonii komórkowej PTC ERA, uznał, iż cena oferty nie została
skalkulowana poniżej kosztów.
Zgodnie z zapisami pkt. IV SIWZ, Zamawiający przewidywał rozpoczęcie świadczenia usług
z chwilą zgłoszenia gotowości Wykonawcy do realizacji przedmiotu zamówienia – nie później
jednak niż od dni 01.07.2008 r. w części III zamówienia. Tym samym skład orzekający Izby
uznał, iż kalkulacja dokonana na poziomie 0,34 gr / min. połączenia do sieci komórkowej
uwzględnia koszty zarówno opłaty interconnectowej, jak i zysk usługodawcy. Określone w
wybranej ofercie stawki za połączenia z sieciami komórkowymi są cenami hurtowymi, które
pozwalają na wykonanie usługi z należytym zyskiem. Izba stwierdziła, iż wykonawca będzie
świadczył usługę po wejściu w życie nowych stawek MTR niższych od podanej w ofercie
cenie za minutę połączenia. Ponadto Izba uznała, iż w przypadku opłaty za połączenie z
własną siecią telefonii komórkowej, Wykonawca mógł skalkulować cenę poniżej
obowiązującej stawki MTR. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż w przedmiotowym
stanie faktycznym nie zachodziła podstawa do wszczęcia postępowania wyjaśniającego na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655).
Mając na uwadze powyższe ustalenia dokonane na rozprawie, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosowanie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić