Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 311 /08

WYROK
z dnia 21 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Grzegorz Mazurek

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Tech-Pol” B. Pyszny, Ł. Szczyrba Sp. J. ul. Narutowicza 122,
44-314 Radlin od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A.
ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice protestu z dnia 13 marca 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.



orzeka:
1. Oddala odwołanie

2. Kosztami postępowania obciąża „Tech-Pol” B. Pyszny. Ł. Szczyrb Sp. J.
ul. Narutowicza 122, 44-314 Radlin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „Tech-Pol” B. Pyszny. Ł. Szczyrba Sp. J.
ul. Narutowicza 122, 44-314 Radlin

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX złote XXX groszy) przez XXX na
rzecz XXX stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Tech-Pol” B. Pyszny, Ł. Szczyrba Sp. J.
ul. Narutowicza 122, 44-314 Radlin


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Kompania Węglowa S.A. prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę zespołów i elementów
hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do Oddziałów Kompanii
Węglowej S.A. w 2008 roku”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 6 marca
2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/ S 46-064102.
Dnia 13 marca 2008 r. Odwołujący się, którym jest „Tech-Pol” B. Pyszny, Ł.Szczyrba
Sp.J. wniósł protest dotyczący postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ). Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1, 2 i 3
oraz art. 30 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. 2007, Nr 223, poz. 1655) wynikające z :
1. zamieszczenia w SIWZ w pkt XVI ppkt 4 wymogu przedłożenia dokumentu –
oświadczenia producenta obudowy zmechanizowanej o zgodności elementu
stanowiącego przedmiot zamówienia z Dokumentacją Techniczno – Ruchową (DTR)

w sytuacji, gdzie nie określono ani „elementów zgodnych z DTR obudowy” ani
kryteriów oceny zgodności; Odwołujący się podkreśla, że „powyższy warunek ma
charakter podmiotowy, którego zaistnienie staje się zdarzeniem przyszłym i
niepewnym, zależnym tylko i wyłącznie od woli producenta obudowy lub innego
podmiotu od niego zależnego”;
2. zamieszczenia w SIWZ w pkt IV możliwości składania ofert częściowych na
poszczególne zadania wyszczególnione w załączniku nr 2, w ten sposób, że
składana oferta winna obejmować cały zakres rzeczowy i ilościowy zadania, co
wyklucza możliwość składania ofert częściowych na poszczególne pozycje danego
zadania;

Odwołujący wniósł o zmianę postanowień SIWZ polegającą na :
1. eliminacji wymogu dopuszczenia do udziału tylko ofert obejmujących elementy, na
które wykonawca otrzymał oświadczenie producenta o zgodności z DTR, a co
najwyżej określenie takich parametrów i norm, z możliwością stwierdzenia przez
odpowiednie jednostki certyfikujące, równoważności (zgodności) przedmiotu
potencjalnej oferty w aspekcie wskazanych parametrów techniczno – ruchowych;
2. dopuszczeniu możliwości składania ofert częściowych na poszczególne elementy w
ramach zadań;

Odwołujący się podkreśla, że wymóg uzyskania oświadczenia producenta o zgodności
stosowania elementów z DTR urządzenia nie znajduje uzasadnienia w świetle potrzeb
Zamawiającego i obowiązujących przepisów. Stosownie do przepisu art. 111 prawa
geologicznego i górniczego (Dz. U. 2005, Nr 228, poz. 1947 z późn. zm.), w zakładach
górniczych stosuje się wyroby, spełniające wymagania dotyczące oceny zgodności oraz
dopuszczone do stosowania w zakładach górniczych, w drodze decyzji wydanej przez
Prezesa WUG. Jedynym i podstawowym kryterium zaoferowania przez dostawcę danego
elementu hydrauliki powinny być dopuszczenia i certyfikaty wydawane przez jednostki
badawcze i laboratoria, które w sposób bezsporny, na podstawie badań i analiz, są w stanie
stwierdzić, czy dany element spełnia normy odpowiednie do pracy w ramach danego typu
obudowy. Ponadto Odwołujący się wyjaśnia, że DTR sporządza producent i poprzez zapisy
w tym dokumencie nie może decydować o tym, komu przysługuje uprawnienie do
produkowania części zamiennych. Niezmiernie istotna z punktu widzenia w/w kwestii, jest
ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r., Nr 204, poz.
2087 z poźn. zm.), która w pierwszym rzędzie określa, iż części zamienne powinny spełniać
wymagania zasadnicze przewidziane ustawą (wymagania techniczne), natomiast bez
znaczenia pozostaje kwestia ich pochodzenia. Powyższe uzasadnia twierdzenie, że

wprowadzony wymóg nie znajduje uzasadnienia, co więcej eliminuje z ubiegania się o to
zamówienie wykonawców, nie będących producentem lub kooperantem i stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający ustalił zbyt obszerny koszyk elementów,
składających się na poszczególne zadania. Stwarza to sytuację, w której potencjał
produkcyjny wymagany od poszczególnych wykonawców został ustalony na zdecydowanie
za wysokim poziomie, jak na to postępowanie, uniemożliwiając uczciwą konkurencję oraz
zróżnicowanie cen oferowanych produktów.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, w związku z powyższym Odwołujący się dnia 1
kwietnia 2008 r. wniósł odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w
proteście. Podkreślił również, iż ograniczenie udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podmiotom uczestniczącym w obrocie towarami i usługami stanowiącymi
przedmiot zamówienia może nastąpić tylko z uwzględnieniem warunków określonych
przepisami prawa. śadne jednakże okoliczności, uwzględniające w/w ograniczenia, nie
zachodzą w zakresie postępowania objętego niniejszym odwołaniem.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:

Zamawiający w pkt XVI ppkt 4 SIWZ postawił wymóg, iż oferowane produkty muszą być
zgodne z Dokumentacją Techniczno – Ruchową urządzenia. Na potwierdzenie powyższego
Zamawiający żądał dostarczenia dokumentów w postaci oświadczenia producenta obudowy
zmechanizowanej albo aktualnego aneksu do DTR albo wyciągu z DTR. Jako podstawę
prawną swojego żądania wskazał przepis § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(DZ. U. z 2002 r., Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.). Zgodnie z powołanym przepisem
maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony
w dokumentacji techniczno – ruchowej. Za prawidłowe zatem należy uznać działania
Zamawiającego, który chcąc dokonać napraw obudów zmechanizowanych z
zastosowaniem elementów hydrauliki sterowniczej oparał się, w tym zakresie, na
postanowieniach Dokumentacji Techniczno – Ruchowej posiadanych urządzeń.
Jak wynika z oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie, każda z
obudów posiada odrębny dokument DTR, niezależnie czy dopuszczona jest do stosowania
na podstawie decyzji Prezesa Wyższego Urzędu Górniczego, czy w wyniku procedury oceny
zgodności. Analiza dokumentów złożonych do akt sprawy pozwoliła ustalić, że już z treści

przedmiotowej decyzji wynikają warunki stosowania obudowy (dotyczy obudowy
zmechanizowanej FAZOS-15/31-POz). W pkt 3 ppkt 2 zawarty jest obowiązek
eksploatowania obudowy zgodnie z dokumentacją, w skład której wchodzi m.in.
dokumentacja techniczno – ruchowa zawierająca warunki stosowania i konserwacji,
instrukcja obsługi oraz wykazy części zapasowych. Tymczasem DTR stanowi, że „wszelkie
naprawy i remonty odtworzeniowe urządzenia w aspektach wymiany lub regeneracji
elementów lub jego podzespołów, wymagają pisemnej akceptacji Producenta co do
zgodności zastosowanych podzespołów lub elementów z dokumentacją techniczną będącą
podstawą uzyskanego dopuszczenia”. W przypadku zaś dokumentu DTR dotyczącego
obudowy podporowo-osłonowej GLINK-08/29-POz.W1, GLINK-08/29-POz/BSN.W1
(dopuszczonej na podstawie oceny zgodności) producent w pkt 8.2.4 zawarł postanowienie,
iż „części zamienne, które w wykazie części nie są oznaczone jako normowane lub wg
katalogu innych firm, są to części produkowane wg indywidualnych specjalistycznych
technologii i nie mogą być zastępowane częściami pochodzącymi od innych producentów -
bez zgody Zakładu Maszyn Górniczych „Glink” Sp. z o.o.” Co więcej, „zastosowanie w
wyrobie elementu niezgodnego z dokumentacją techniczno – ruchową narusza
postanowienia certyfikatu badania typu WE i deklaracji zgodności producenta. ZMG „Glink”
nie ponosi wówczas odpowiedzialności i wyrób traci prawo do stosowania” (strona 90
wyciągu z DTR).
W tym stanie faktycznym nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego się, iż
żądanie oświadczenia producenta nie znajduje uzasadnienia w warunkach, jak i potrzebach
Zamawiającego. Wręcz przeciwnie, Zamawiający konstruując wymóg oparł się na
powszechnie obowiązujących przepisach prawa a nie na swoim subiektywnym przekonaniu.
Podkreślić należy bowiem, że przepis powoływanego Rozporządzenia bezpośrednio odsyła
do treści dokumentu DTR. Inną kwestią jest natomiast, czy treść przedmiotowego
dokumentu, z którego wynikają pewne ograniczenia dla potencjalnych producentów części
zamiennych nie narusza zasady uczciwej konkurencji. Sam Zamawiający przyznał, iż budzi
to jego wątpliwości, jednakże ocena tego stanu należy do Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów, którego Zamawiający o tego rodzaju praktykach producentów
powiadomił.

W tym stanie rzeczy skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej nie dopatrzył się
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy stwierdzić,
że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
Odwołujący się nie zgłaszał bowiem, iż ma jakiekolwiek wątpliwości co jest przedmiotem
zamówienia i jaki jest jego zakres. Izba nie dopatrzyła się braku obiektywizmu w sposobie
określenia przedmiotu zamówienia. Został on opisany z poszanowaniem przepisów prawa,

co nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie
podmioty działające na rynku w danej branży.

Nie znalazł również potwierdzenia zarzut, iż Zamawiający dzieląc zamówienie na części,
uprzywilejował określoną grupę dostawców. Należy zauważyć, że dopuszczenie możliwości
składania ofert częściowych jest uprawnieniem Zamawiającego, wynikającym z przepisu art.
83 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. W badanym stanie faktycznym Zamawiający
podzielił przedmiot zamówienia na tyle zadań, ile użytkuje typów obudów. Uzasadnieniem
dla zastosowania wskazanego podziału jest fakt, że Zamawiający zamierza naprawiać
obudowy w sposób kompleksowy, co gwarantuje realizacja takiego rozwiązania. Gdyby
bowiem przyjąć, iż zadania obejmują poszczególne rodzaje części zamiennych, brak wyboru
najkorzystniejszej oferty w zakresie któregokolwiek zadania, jak również rozstrzygnięcie w
różnym przedziale czasowym, spowodowałoby utratę takiej możliwości lub ewentualne
opóźnienia czasowe. Takie działanie Zamawiającego należy uznać za uprawnione, tym
bardziej, że Odwołujący się nie wykazał, że tego rodzaju podział wskazuje na konkretnego
wykonawcę. Zaś z dokumentu DTR dotyczącego obudowy typu FAZOS wynika, że na
moment jego wydania było przynajmniej trzech producentów zamawianych elementów.
Natomiast praktyka Zamawiającego wskazuje, że oferty na tego rodzaju części zamienne
składają różni wykonawcy, nie będący jednocześnie producentami obudów. Fakt, że
Odwołujący się posiada zbyt niski potencjał produkcyjny czy techniczny nie przesądza
jeszcze, że Zamawiający uprzywilejował jakąkolwiek grupę dostawców. To właśnie instytucja
„ofert częściowych” ma zapewnić szerszą konkurencję. Natomiast jeżeli wykonawca dalej nie
będzie zdolny złożyć oferty na poszczególne zadania może utworzyć konsorcjum, aby
sprostać wymaganiom postawionym przez Zamawiającego. W tym miejscu należy również
podkreślić, że Odwołujący się nie wykazał, że nie jest w stanie złożyć oferty na żadną z
części (zadań).

Zdaniem składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również
zarzut naruszenia przepisu art. 30 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy
zauważyć, że obowiązek stosowania norm do opisu przedmiotu zamówienia nie jest
bezwzględny. Wyjątkowo, na podstawie art. 30 ust. 6 powołanej ustawy, Zamawiający może
odstąpić od opisania przedmiotu zamówienia w ten właśnie sposób. Zamawiający, w
badanym stanie faktycznym, skorzystał z takiej możliwości i oparł się na dokumentacji, którą
dysponuje, stosując normy lub rysunki, które wskazał producent.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………

























________
*
niepotrzebne skreślić