Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 331/08

WYROK
z dnia 23 kwietnia 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Natalia Mierzicka
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie w dniu/ w dniach 23 kwietnia 2008r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen.
Zajączka 11 lok. C7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminy Kalisz – Prezydent
Miasta Kalisza w Kaliszu Urząd Miejski Kalisz ul. Główny Rynek 20 protestu / protestów
z dnia 27 marca 2008r.


przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx – po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Gen. Zajączka 11 lok. C7
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4.064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul.
Gen. Zajączka 11 lok. C7

2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł 00 gr (słownie xxx złote zero groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
uzasadnionych kosztów zastępstwa przez pełnomocnika i wpisu,

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xx. gr (słownie: xxxx ) przez xxxx na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie,
ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7

Uzasadnienie

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę boisk sportowych przy
Gimnazjum nr 9, ul. Hanki Sawickiej 22-24 w Kaliszu wraz z częściowym finansowaniem
zadania wszczęła Gmina Kalisz – Prezydent Miasta Kalisza w Kaliszu Urząd Miejski Kalisz
ul. Główny Rynek 20 – zwany dalej Zamawiającym, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych za numerem 38156 dnia 26 lutego 2008r.

Zamawiający w dniu 21 marca 2008r. poinformował wykonawców o wynikach badania i
oceny ofert i odrzucił złożone oferty:
1. firmy POLCOURT S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. Zajączka 11 lok. C7 –
zwanego dalej Odwołującym, uznając, że oferowane przez Odwołującego
nawierzchnie nie spełniają wymogów minimalnych określonych w SIWZ dla
przedmiotu zamówienia i
2. Konsorcjum Firm Hydro-Max” Ryszard Szczerek i „tamek” Obiekty Sportowe S.A. z
siedzibą w Kaliszu, ul. Malinowa 31

a w konsekwencji unieważnił postępowanie z braku ważnych ofert.
Odwołujący od tej czynności Zamawiającego wniósł protest w dniu 27 marca 2008r.
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. t.j. z 2007r. nr 233 poz. 1655) – zwaną dalej ustawą -
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy. Odwołujący wnosił o :
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającą na unieważnieniu
postępowania,
2. przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego,
3. ponowną ocenę ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że w rozstrzygnięciu protestu z dnia 6 marca
2008r. Zamawiający podał na stronie 2, iż tak zmodyfikował SIWZ, że parametry techniczne
oprócz nawierzchni Conipur spełniają jeszcze nawierzchnie Herculan i Eltan. Odwołujący
złożył ofertę, oferując właśnie te nawierzchnie, a więc jego oferta powinna być uznana przez
Zamawiającego za zgodną z treścią SIWZ. Protestujący zaoferował nawierzchnię
posiadającą certyfikat IAAF, a więc na takiej nawierzchni mogą być rozgrywane zawody
najwyższej rangi.
Zamawiający protest rozstrzygnął w dniu 2 kwietnia 2008r. poprzez oddalenie w całości.
Wskazał, że z treści oferty Odwołującego jednoznacznie wynika, że oferowane nawierzchnie
poliuretanowe nie spełniają wymagań określonych w SIWZ jako minimalne, co zostało
wykazane w piśmie z dnia 21 marca 2008r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego.
Zamawiający może oceniać oferty tylko według treści SIWZ, w tym uwzględniając
modyfikację SIWZ z dnia 6 marca 2008r. i tylko pod tym kątem mógł ocenić, czy oferowane
nawierzchnie spełniają wymagania. Nawierzchnie oferowane przez Odwołującego: Eltan
EPDM, HERCULAN SR-OSC i HERCULAN SR-OSW nie były nigdzie wskazywane przez
Zamawiającego i nie spełniają minimalnych wymogów SIWZ.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził się Odwołujący i w dniu 7 kwietnia 2008r. wniósł
odwołanie podtrzymując w całości zarzuty i wnioski wskazane w proteście.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w sposób następujący określił przedmiot zamówienia w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia:
„4. Opis przedmiotu zamówienia.
4.1. Przedmiotem zamówienia jest budowa boisk sportowych przy Gimnazjum nr 9,
ul. Hanki Sawickiej 22-24 w Kaliszu wraz z częściowym finansowaniem zadania”.
4.2.Przedmiot zamówienia obejmuje:
4.2.1. Budowę kompleksu boisk sportowych wraz z wyposażeniem, drogą p. poż.,
oświetleniem i monitoringiem, odwodnieniem boisk Gimnazjum Nr 9 przy ul. Hanki Sawickiej
22-24 w Kaliszu w oparciu o dokumentację projektową (zgodnie z pkt 4.4), specyfikację

techniczną wykonania i odbioru robót oraz przedmiary robót. Na przedmiot zamówienia
składa się:
Zamawiający określa minimalne parametry trawy syntetycznej, bieżni okólnej czterotorowej o
długości 250m, bieżni prostej czterotorowej na dłuższym boku bieżni okólnej, rozbieżni do
skoku w dal o powierzchni 92,0 m2, skoczni do skoku wzwyż, boiska do koszykówki, kortu
do gry w tenisa
Parametry techniczne dla sztucznych nawierzchni wskazane w SIWZ są podane jako
minimalne (spełniają je np. Conipur EPDM, Conipur SP, Conipur 2S lub odpowiedniki
Herculan), ale mogą być zastosowane inne nawierzchnie (równoważne), lecz o parametrach
nie gorszych niż wskazane.
Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i załączenia do oferty „Wykazu rodzajów
nawierzchni i ich parametrów jakie zostaną zastosowane do wykonania zamówienia”
w którym określi właściwości oferowanych produktów (wzór druku w załączeniu) oraz
dokumentów dotyczących zastosowanych nawierzchni sportowych określonych w pkt
14.2.d).
4.6. Zawarte w załącznikach do niniejszej SIWZ nazwy materiałów, producentów czy znaki
towarowe podano jako przykładowe, mające na celu doprecyzowanie przedmiotu
zamówienia oraz określające standard techniczny i jakościowy. Materiały do wykonania
zamówienia należy przyjmować w kategorii i jakości nie niższej (równoważne) niż te
wskazane w SIWZ i załącznikach do niej.”
Nadto oczekiwał załączenia do oferty następujących dokumentów :
„14.2. Do oferty należy dołączyć – wypełnione i podpisane:
a) formularz oferty,
b) dowód wniesienia wadium , o którym mowa w pkt 12,
c) wykaz rodzajów nawierzchni i ich parametrów jakie zostaną zastosowane do wykonania
zamówienia,
d) rekomendację lub atest ITB lub inny dokument wydany przez niezależny podmiot
potwierdzający parametry oferowanych nawierzchni sportowych np. Krajową Deklarację
Zgodności – oryginał lub dokument poświadczony za zgodność z oryginałem,
e) oświadczenia i dokumenty, o których mowa w pkt 10 oraz 14.8 i 14.10 – pełnomocnictwa
oraz w pkt 29 - jeśli dotyczy,
f) kosztorys ofertowy dot. robót ogólnobudowlanych – branża budowlana,
g) kosztorys ofertowy dot. robót sanitarnych – branża sanitarna,
h) kosztorys ofertowy dot. robót elektrycznych – branża elektryczna,
i) stawkę roboczogodziny, narzuty, które zostały przyjęte do wyceny robót w danej
kategorii/branży robót (ogólnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej),
j) zestawienie M, S wraz z ich cenami jednostkowymi.”

Odzwierciedlenie wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 1 do
oferty - Wykaz rodzaju nawierzchni i ich parametrów jakie zostaną zastosowane do
wykonania zamówienia.
Udzielając wyjaśnień w dniu 6 marca 2006r. Zamawiający zawarł następujące wyjaśnienia i
modyfikacje do SIWZ :
„Pytanie 2.Czy wymienione w Specyfikacji Technicznej w części dotyczącej nawierzchni
syntetycznych dokumenty:
- autoryzację producenta w oryginale wydaną specjalnie na to zadanie
- atest higieniczny PZH
- aprobatę ITB lub inne równoważne dokumentu potwierdzające parametry oferowanych
nawierzchni należy dołączyć do oferty?
Odpowiedź:
Zgodnie z pkt 14.2.d) SIWZ do oferty należy dołączyć rekomendację lub atest ITB lub
inny dokument wydany przez niezależny podmiot potwierdzający parametry
oferowanych nawierzchni sportowych np. Krajową Deklarację Zgodności – oryginał
lub dokument poświadczony za zgodność z oryginałem. Natomiast zgodnie z pkt 19.3.
SIWZ przed przystąpieniem do podpisania umowy Wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia autoryzacji w oryginale wydanej przez producenta oferowanych
nawierzchni dla wykonawcy robót (dla każdej nawierzchni sportowej) wydanej
specjalnie na niniejszy przedmiot zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający wykreśla z załączników do SIWZ (np. Specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, projektów) obowiązek przedstawienia przez
Wykonawców dokumentów - odnoszących się do oferowanych nawierzchni - innych
niż te, o których mowa w pkt 14.2.d) i 19.3. SIWZ.
Do „Załącznika Nr 1 do oferty” stanowiącego załącznik do SIWZ (str. 24 i 25), dotyczących
przedmiotowego postępowania Zamawiający wprowadza się zmiany polegające na:
a) wykreśleniu w tabelach dotyczących parametrów technicznych nawierzchni z poliuretanu
parametru „odporność na uderzenie: powierzchnia odcisku kulki, wygląd po badaniu”
b) zmianie w tabelach dotyczących parametrów technicznych nawierzchni z poliuretanu
parametrów dotyczących: „wydłużenia względnego przy rozciąganiu” oraz
„przyczepności do podkładu”.

W związku z powyższym Zamawiający zmienił minimalne parametry techniczne nawierzchni
poliuretanowych zmieniając wydłużenie względne przy rozciąganiu, przyczepność do
podkładu (mieszanina kruszywa i granulatu gumowego)
Ponadto Zamawiający rozstrzygając w dniu 6 marca 2008r. protest Odwołującego na SIWZ
z dnia 29 lutego 2008r. wskazał : „Jednocześnie w odpowiedzi na stwierdzenie

Protestującego, że określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ)
parametrów technicznych nie spełniają oprócz nawierzchni produkowanych przez firmę
Conica, nawierzchnie firmy Herculan, Zamawiający zmodyfikował SIWZ poprzez
wprowadzenie zmian w tabelach dotyczących parametrów technicznych nawierzchni
poliuretanowych, które nie wskazują na konkretny produkt czy dostawcę, a parametry te
spełniają też inne nawierzchnie z poliuretanu tj. przynajmniej Conipur, Herculan, Eltan.
Szczegółowy opis zmian zawarty został w osobnym piśmie Zamawiającego.”

Odwołujący w swojej ofercie na stronie 77-78 zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia
poprzez zastosowanie nawierzchni Herculan SR-OSW i SR-OSC oraz Eltan EPDM.
Parametry techniczne oferowanych nawierzchni potwierdzają załączone do oferty aprobaty
techniczne dla :
1. ELTAN EPDM – AT-15-5074/2005 str. 88 oferty
2. HERCULAN SR-OSC i SR-OSW – AT-15-6130/2003 str. 94-96 oferty.
Zamawiający podczas badania i oceny ofert ustalił, że nawierzchnie oferowane przez
Odwołującego nie spełniają następujących parametrów minimalnych – dowód zawiadomienie
o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania z dnia 21 marca 2008r. :
1. Nawierzchnia do wykonania bieżni okólnej czterotorowej Herculan SR- OSC nie
spełnia wymogu mrozoodporności - wymagane ≤0,80% bez zmian – w ofercie ≤1,0
bez zmian
2. Nawierzchnia do wykonania boiska do koszykówki Eltan EPDM nie spełnia wymogu :
a) wytrzymałości na rozdzieranie – wymagane ≥100 N – w ofercie brak podania,
b) ścieralności – wymagane ≤ 0,09 mm – w ofercie ≤ 0,3
c) przyczepności do podkładu – wymagane ≥ 0,44 MPa – w ofercie ≥ 0,3
3. Nawierzchnia do wykonania kortu do gry w tenisa Herculan SR-OSW nie spełnia
wymogu:
a) ścieralności – wymagane ≤ 0,09 mm – w ofercie ≤ 0,45
b) przyczepności do podkładu – wymagane ≥ 0,44 MPa – w ofercie ≥ 0,4
c) mrozoodporności - wymagane ≤0,80% bez zmian – w ofercie ≤1,0 bez zmian
Przy czym Izba ustaliła, że modyfikacja SIWZ z dnia 6 marca 2008r. zmieniła tylko jeden
parametr niespełniony przez Odwołującego, to jest przyczepność do podkładu w ramach
parametrów minimalnych boiska do koszyków. Pozostałe parametry, których nie spełniał
Odwołujący wskazane przez Zamawiającego w odrzuceniu oferty, nie uległy modyfikacji od
momentu zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej.

Izba dopuściła jako dowód w sprawie specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z
załącznikami, wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 6 marca 2008r., protest Odwołującego z
dnia 29 lutego 2008r., rozstrzygnięcie tego protestu oraz protest firmy Prestiże, a także
protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami

Izba zważyła, co następuje:

Z ustaleń wyżej wskazanego stanu faktycznego wynika, że nie można przyznać racji
Odwołującemu, iż Zamawiający dokonując modyfikacji SIWZ dopuścił wszystkie
nawierzchnie typu, Conipur, Herculan i Eltan, bez względu ich parametry techniczne, a
jedynie w odniesieniu do innych niż wskazane w rozstrzygnięciu protestu z dnia 6 marca
2008r. dopuścił rozwiązania równoważne, pod warunkiem wszakże spełniania minimalnych
parametrów technicznych. Zamawiający w SIWZ wskazał, że „Parametry techniczne dla
sztucznych nawierzchni wskazane w SIWZ są podane jako minimalne (spełniają je np.
Conipur EPDM, Conipur SP, Conipur 2S lub odpowiedniki Herculan), ale mogą być
zastosowane inne nawierzchnie (równoważne), lecz o parametrach nie gorszych niż
wskazane.” W rozstrzygnięciu protestu z dnia 6 marca 2008r. zapisał „Zamawiający
zmodyfikował SIWZ poprzez wprowadzenie zmian w tabelach dotyczących parametrów
technicznych nawierzchni poliuretanowych, które nie wskazują na konkretny produkt czy
dostawcę, a parametry te spełniają też inne nawierzchnie z poliuretanu”. Z tych zapisów
należy wywieść, że Zamawiający przy badaniu zgodności treści oferty z treścią SIWZ chciał
kierować się wyłącznie minimalnymi parametrami technicznymi. Taki wniosek wynika tym
bardziej z pierwotnej treści SIWZ, gdzie Zamawiający wskazuje, że nie wszystkie
nawierzchnie Herculan spełniają wymogi minimalne, ale tylko te, które są odpowiednikami
Conipur EPDM, Conipur SP, Conipur 2S. Odwołujący nie mógł zatem zaoferować
przedmiotu zamówienia nie spełniającego minimalnych parametrów technicznych, bez
narażania się na ryzyko odrzucenia jego oferty. Podkreślić należy, że w modyfikacji SIWZ,
dokonanej pismem Pt. „Informacja dla Wykonawców” z dnia 6 marca 2008r., Zamawiający
nie wskazuje jakichkolwiek nawierzchni, które według niego spełniają wymogi SIWZ i nie
zmienia cytowanego wyżej zapisu SIWZ rozszerzając wyliczenie nawierzchni spełniających
parametry minimalne o wszystkie syntetyczne nawierzchnie typu Eltan, czy określone
rodzaje nawierzchni typu Eltan. Tym samym zapis z rozstrzygnięcia protestu „(…)
przynajmniej Conipur, Herculan, Eltan” nie może być rozumiany w sposób prezentowany
przez Odwołującego na rozprawie.

Tym samym Izba w unieważnieniu postępowania przez Zamawiającego i odrzuceniu oferty
Odwołującego nie dopatrzyła się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 7
ust. 1 ustawy.

Wskazać jednakże należy, że – w ocenie składu orzekającego Izby - złożenie oferty przez
Odwołującego w niniejszym postępowaniu, nie odpowiadającej wymogom SIWZ, a w efekcie
unieważnienie tego postępowania nastąpiło w wyniku nieprecyzyjnego udzielania przez
Zamawiającego informacji wykonawcom biorącym udział w postępowaniu Zdaniem Izby
wskazanie konkretnych typów nawierzchni mogło wykonawców wprowadzać w błąd, co do
sposobu oceny spełniania przez oferowane nawierzchnie wymogów SIWZ. Powyższe może
świadczyć o przyczynieniu się Zamawiającego do unieważnienia niniejszego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Uwzględniając powyższe w przypadku ponownego wszczęcia przez Zamawiającego
procedury udzielenia zamówienia we wskazanym przedmiocie, zasadnym jest dokonanie
przez niego dogłębnej analizy dobranych minimalnych parametrów technicznych w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia, gdyż fakt, że w przedmiotowym postępowaniu nie zostały
złożone oferty niepodlegające odrzuceniu może wskazywać na wygórowane oczekiwania
Zamawiającego w tym zakresie, albo też na opis przedmiotu zamówienia z naruszeniem
przepisu art. 29 ustawy.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Kaliszu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………