Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 336/08

WYROK
z dnia 24 kwietnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Edyta Skowrońska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach* 25 kwietnia 208 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy
Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting Polska
Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina
Nadarzyn, ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn protestu / protestów* z dnia 27 marca 2008 r.

przy udziale ………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego............................................................ po stronie odwołującego się oraz
…………………………………………………………………… - po stronie zamawiającego*.


orzeka:
1 . oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn
Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych,
zero groszy) przez Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Budowy Urządzeń
Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski, Thorn Lighiting
Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy na rzecz Gmina Nadarzyn,
ul. Mszczonowska 19, Nadarzyn, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów zastępstwa procesowego

3) dokonać wpłaty kwoty .......... zł ... gr (słownie:..................................................)
przez .................................... na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na
rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych, zero groszy ) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Budowy Urządzeń Energetycznych „ESPOL” inż. Krzysztof Dąbrowski,
Thorn Lighiting Polska Sp. z o.o., ul. Piasta 18a, Otrębusy

U z a s a d n i e n i e

Wykonawcy ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego na rewaloryzację
parku w Młochowie, zwani dalej Konsorcjum lub Odwołującym, zarzucili Zamawiającemu,
którym jest Gmina Nadarzyn wadliwe rozstrzygnięcie protestu w piśmie z dnia 4 kwietnia
2008 r. i obrazę przepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez nie rozstrzygnięcie
wszystkich złożonych protestów jednocześnie oraz nie uwzględnienie protestu Wykonawcy
z dnia 27 marca 2008 r. w zakresie dotyczącym odrzucenia oferty Rymix - Bis S.A. oraz nie
przywrócenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum.
W konkluzji wniósł o zmianę rozstrzygnięcia protestu przez:
1. odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. jako nie spełniającej warunków formalnych
wyrażonych w siwz,
2/ przyjęcie, że oferta Konsorcjum jest prawidłowa i spełnia warunki siwz,
3/ nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego rozstrzygnięcia przez uznanie za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum
Uzasadniając zarzuty wskazał, że dokonane Zamawiającego rozstrzygnięcie protestu nie
spełnia warunków formalnych nałożonych przez art. 184 Pzp. Zgodnie z art. 183 ust. 1
Zamawiający ma obowiązek rozpoznać wszystkie protesty jednocześnie. W postępowaniu
zostały złożone w terminie trzy protesty i Zamawiający powinien je rozstrzygnąć.
Tymczasem Konsorcjum zostało powiadomione tylko o sposobie „potraktowania” jego
protestu.
Nadesłane dnia 4.04.2008 r. w formie faxowej pismo zatytułowane „rozstrzygnięcie protestu”
nie zawiera cech rozstrzygnięcia.
Protest Konsorcjum zawierał dwa elementy:
- pierwszy dotyczący samego Konsorcjum, gdzie Wykonawca wnosił o zmianę pierwotnego
rozstrzygnięcia, w postaci odrzucenia, jako rzekomo wadliwej oferty i uznanie jej za
prawidłową, a zatem ponowne rozstrzygnięcie zamówienia z uwzględnieniem oferty
Konsorcjum. Zamawiający powinien był zatem protest uwzględnić lub oddalić. Tymczasem
pismo z 4.04.2008 r. nie zawiera takiego stwierdzenia, a jedynie powołany wyżej tytuł.
W konsekwencji Konsorcjum z ostrożności procesowej traktuje rozstrzygnięcie jako nie
uwzględnienie jego protestu;
- drugi element protestu dotyczy wniosku o odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A.
W rozstrzygnięciu Zamawiający stwierdził, że „Protest Pana został uwzględniony w części
dot. wyboru oferty Rymix – S.A. z Warszawy jako najkorzystniejszej”. Odwołujący mógł
zatem sądzić, że skoro protest został uwzględniony, to skutkiem tego stanowiska jest
odrzucenie oferty Rymix – Bis S.A. ze względu na podniesione w proteście rażące wady
prawne oferty. Jednak w rozstrzygnięciu nie padło stwierdzenie o odrzuceniu oferty Rymix –

Bis S.A., w związku z czym Odwołujący nie wiedział, czy kwestionowana oferta została
odrzucona, czy nie, a także jakie i ile ofert miało by być ponownie oceniane.
Odwołujący wskazał nadto na rażące naruszenie przez Zamawiającego art. 184 ust 4 Pzp
w części dotyczącej sporządzenia uzasadnienia, gdyż dwuzdaniowe uzasadnienie nie
zawiera odniesienia się do twierdzeń i zarzutów Konsorcjum.
Podtrzymując i odwołując się do treści swojego protestu z dnia 28.03.2008 r. Konsorcjum
podtrzymuje argumenty zawarte w tym proteście wskazując, że Jego oferta nie zawiera wad
merytorycznych, natomiast oferta Rymix – Bis S.A. zawiera wady dyskwalifikujące tę ofertę.
Kwestionując wybór konkurencyjnej oferty tj. firmy Rymix – Bis S.A. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp przez nie odrzucenie
tej oferty mimo istnienia podstaw do tego.
Wskazał, że:
1/ przedmiot działalności wykonawcy nie zawiera pozycji PKD – Działalność usługowa
związana z zagospodarowaniem terenu zieleni, co skutkuje niemożnością zawarcia umowy
obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub parków,
2/ Wykonawca złożył referencje dot. rzekomych rewaloryzacji parków zabytkowych
w ostatnich 5 latach mimo, iż referencje te nie dotyczą parku zabytkowego albo wykonywane
roboty przez Rymie – Bis w parku zabytkowym nie miały cech rewaloryzacji parku; podniósł,
że referencje z 29.11.05 dotyczą placu, a nie parku, i wskazał, że obiekt ten nie jest
zabytkiem. Pozostałe 2 referencje jakkolwiek dotyczą parku zabytkowego wskazują, że
Rymix wykonywał wyłącznie prace budowlane bez pielęgnacji lub konserwacji zieleni.
Przypomniał, że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie uznał, że wykonanie prac
budowlanych w parku zabytkowym nie może być uznane za spełnienie warunku z pkt VII.1.2
siwz.
3/ sprzeczność oferty z siwz na niekorzyść Zamawiającego w postaci:
- na s. 44 w pozycji 66 zmieniono obmiar w zakresie ilości – krotności, bez parafowania
poprawki, w stosunku do stanu pierwotnego,
- w części Szata roślinna w poz. 28 zmieniono ilość nasadzeń z 16 na 9 szt. Bez
parafowania poprawki w stosunku do stanu pierwotnego.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Konsorcjum Odwołujący zarzucił :
1/ w części dot. pkt a – naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez błędne przyjęcie
niezgodności z postanowieniami siwz, gdyż przyjęte przez Wykonawcę podstawy do
obliczeń grubości jezdni i ścieżek są korzystniejsze od wartości minimalnych podanych
w siwz. Wykonawca zaproponował grubość jezdni 15 cm, a z siwz wynika 5 cm,
grubość alejek żwirowych zaproponowana przez Wykonawcę – 11 cm, w siwz – 5 cm.
Również ilość kwiatów przewidzianych do nasadzenia jest korzystniejsza od minimalnej

określonej w siwz tj. 16 szt/m2, a siwz wymagał normy 9 szt/m2. Tym samym, w ocenie
Wykonawcy ilości te są zgodne z zasadami sztuki.
Konsorcjum wskazuje, że zaproponowało lepsze warunki uwzględniając możliwe naturalne
wypadnięcia, a w przypadku dróg lub ścieżek poprawiające komfort przyszłych
użytkowników. Załączył opinie rzeczoznawców NOT na potwierdzenie swojego stanowiska.
Ponadto powołując przepisy ustawy z dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami oraz rozporządzenia wykonawczego z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorski, robót budowlanych, badań
konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do
rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lub porzuconych
zabytków ruchomych (…) Wykonawca wskazał, że zgodnie z § 7 rozporządzenia prace
będące przedmiotem zamówienia mają być prowadzone w parku – zabytku wpisanym do
rejestru zabytków i muszą być wykonywane przez osoby mające odpowiednie uprawnienia.
Z tego powodu zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania wykonawców do
przedstawienia uprawnień osób mających realizować przedmiot umowy.
Wnosząc o oddalenie odwołania Zamawiający wskazał, że w rozstrzygnięciu protestu
poinformował Odwołującego o tym, że uwzględnił protest w części dotyczącej zarzutów
podniesionych w stosunku do oferty Rymix – Bis S.A. i dokona ponownej oceny złożonych
ofert w terminie po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, na podstawie art. 183 ust. 5 pkt 2
Pzp, gdyż nie uwzględnił żądań Odwołującego dotyczących czynności odrzucenia Jego
oferty.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał, że
w siwz w pkt XIV.12 siwz określił wynagrodzenie jako kosztorysowe, a jak wynika z analizy
oferty Odwołującego treść tej oferty nie odpowiada treści siwz. Niezgodność polega na
rozbieżnościach w ilości nakładów i opisie podstaw wyceny kosztorysu ofertowego
w stosunku do przedmiaru robót w części „szata roślinna” oraz w dwóch pozycjach w części
„nawierzchnia dróg i placów”
Wskazując na powyższe wniósł o oddalanie odwołania.
Oceniając zarzuty protestu i odwołania od rozstrzygnięcia protestu skład orzekający
KIO, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania, rozpatrzeniu sprawy na rozprawie
z udziałem stron reprezentowanych przez pełnomocników, ustalił, co następuje .
Oceniając zagadnienie interesu prawnego we wnoszeniu protestu i odwołania w niniejszym
postępowaniu przez Odwołującego Izba w składzie orzekającym uznaje, że Odwołujący ma
interes prawny w rozumieniu art. 179 Pzp w stosowaniu środków prawem dopuszczonych,
a zmierzających w efekcie do uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Oceniając zawarte w odwołaniu zarzuty dotyczące treści rozstrzygnięcia protestu zawartego
w dokumencie z dnia 4.04.08 r. Izba nie podziela poglądu o rażącym naruszeniu przez

Zamawiającego przepisów art. 183 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 wynikającym z nieprecyzyjnej
i niepełnej treści rozstrzygnięcia. Należy bowiem wskazać, że rozstrzygnięcie protestu
w sposób wskazany w przepisie art. 183 ust. 4 jest wskazówką ustawodawcy, który
jednocześnie nie ustanawia prawnego obowiązku dokonywania rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji stanowisko Zamawiającego, które nie ma waloru rozstrzygnięcia protestu
powinno być uznane za brak rozstrzygnięcia ze skutkiem unormowanym w art. 183 ust. 4, tj.
uznaniem, że protest został oddalony, a protestujący ma otwartą drogę postępowania
odwoławczego na tych samych zasadach, jak w wypadku rozstrzygnięcia polegającego na
odrzuceniu czy oddaleniu protestu.
Izba odwoławcza nie dysponuje tym samym instrumentem prawnej oceny treści
rozstrzygnięcia protestu i wpływu na tę treść, jakkolwiek treść stanowiska Zamawiającego
wskazuje na częściowe uwzględnienie protestu i częściowe jego oddalenie. W przypadku
braku uwzględnienia protestu powtórzenie oprotestowanej czynności wyboru oferty może
nastąpić dopiero po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu w rozumieniu art. 182 ust 2 Pzp,
na podstawie art. 184 ust 5 pkt 2 Pzp.
Zarzut zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawców do przedstawienia
uprawnień wymaganych przez ustawę z dnia 23 lipca 2003 o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami oraz rozporządzenie wykonawcze z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich (…) przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków(…)
osób mających realizować przedmiot umowy jest zarzutem do treści ogłoszenia i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a zatem jako złożony po terminie określonym w art. 180
ust. 3 ustawy Pzp podlega odrzuceniu bez merytorycznego rozpatrzenia, na podstawie art.
187 ust. 4 pkt ustawy.
Uznając za prawidłowe zgodne stanowisko stron dotyczące oferty pierwotnie wybranej,
w tym decyzję Zamawiającego, który uwzględnił protest uznając za zasadne odrzucenie
oferty konkurencyjnej, tj oferty firmy Rymix – Bis S.A. Izba odstąpiła od szczegółowego
oceniania wszystkich zarzutów w stosunku do tego wykonawcy wskazując jedynie, że brak
wpisu w ewidencji działalności gospodarczej lub innym rejestrze przedsiębiorców
określonego rodzaju działalności nie stanowi zakazu prowadzenia również innej od
zadeklarowanej w rejestrze działalności i nie skutkuje z mocy prawa niemożnością zawarcia
lub nieważnością umowy obejmującej roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych lub
parków. Stwierdzenie powyższe dotyczy tych rodzajów działalności, których prowadzenie
wynika z deklaracji przedsiębiorcy i nie wymaga odrębnych zezwoleń lub koncesji.
Oceniając przesłanki, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego,
Izba ustaliła, co następuje:
Niesporny jest stan faktyczny polegający na odmiennym opisie podstawy wyceny
w kosztorysie ofertowym w stosunku do przedmiarów robót zawartych w załącznikach do

specyfikacji istotnych warunków zamówienia w trzech pozycjach kosztorysu, tj. w części
„Szata roślinna” poz. 28, w części „Nawierzchnie dróg i placów” poz. 24 „Nawierzchnie
żwirowe, warstwa jedni dolna…” oraz poz. 26 „Nawierzchnie żwirowe, warstwa jezdni górna”.
Wykonawca zaproponował grubość jezdni 15 cm, a w siwz podano 5 cm, grubość alejek
żwirowych zaproponowana przez Wykonawcę to 11 cm, a żądana w siwz – 5 cm. Ponadto
ilość kwiatów przewidzianych do nasadzenia jest różna, gdyż w ofercie wskazano 16 szt/m2,
a z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wyjaśnień z dnia 19 lutego
2008 r. do specyfikacji wynika, że Zamawiający wymagał normy 9 szt/m2. Jednocześnie
strony nie kwestionowały zgodności oferty z wymaganymi obmiarami powierzchni
w stosunku do warunków zawartych w opisie przedmiotu zamówienia. Należy wskazać, że
opisy specyfikacji nie operują w omawianych pozycjach określeniami pozwalającymi na ich
elastyczne rozumienie np. poprzez wskazanie minimalnej ilości lub grubości. Sugestie
Odwołującego, zawarte w omawianym zakresie w treści protestu , że w siwz podano
wartości minimalne, nie znalazły potwierdzenia w materiale sprawy. Wielkości wprowadzone
przez Odwołującego do oferty są tym samym niezgodne z postanowieniami specyfikacji
niezależnie od przedstawianych ocen, że wprowadzone zmiany są korzystne dla
Zamawiającego. Również fakt, że są to propozycje zgodne z zasadami sztuki nie zmienia
przyznanej okoliczności powstania różnic.
Izba ustaliła również, że z projektu budowlanego/wykonawczego nawierzchni stanowiącego
część dokumentacji projektowej wynika, że wymagane było wykonanie nawierzchni
żwirowych w warunkach bezwzględnego reżimu technologicznego i materiałowego, ze
ścisłym zachowaniem proporcji poszczególnych frakcji materiału (s. 15). Oznacza to, że
parametry warstw nawierzchni zostały określone w wielkościach bezwzględnych, a nie jak
podano w proteście, jako wartości minimalne.
Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszej
sprawie wynagrodzenie wykonawcy zostało w siwz w pkt XIV.12 jednoznacznie określone
jako kosztorysowe, stwierdzić należy, że kosztorys załączony do oferty stanowi jej integralną
część. W konsekwencji oznacza to, że treść kosztorysu stanowiącego część treści oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji, pod rygorem odrzucenia oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba nie uznała słuszności stanowiska
Odwołującego jakoby zachowanie w kosztorysie ofertowym wielkości obmiarów
poszczególnych pozycji wynikających z przedmiaru było wystarczające do uznania
zgodności oferty z treścią specyfikacji. Opis pozycji ujęty w przedmiarze określa wymagania
Zamawiającego co do sposobu wykonania prac i nie może być dowolnie modyfikowany
przez wykonawców.
Wobec ustalenia zaistniałych odstępstw w ofercie Odwołującego w stosunku do treści siwz,
orzeczono, jak na sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawo Zamówień Publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:


………………………………


………………………………




















*
niepotrzebne skreślić