KIO/UZP 359/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 356/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 359/08
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KONIN S.A., POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o.,
Konin, ul. Marantowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Powiatowych w Turku, Turek, ul. Kolska Szosa 64 protestu z dnia 25 marca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych w Turku, Turek, ul. Kolska
Szosa 64
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KONIN S.A., POL-
DRÓG PIŁA Sp. z o.o., Konin, ul. Marantowska 13.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych w
Turku, Turek, ul. Kolska Szosa 64 na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG
KONIN S.A., POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o., Konin, ul. Marantowska 13,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG KONIN S.A.,
POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o., Konin, ul. Marantowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Turku, ul. Kolska Szosa 64, 62-700 Turek –
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zamówienie pn. ,,Budowa
sygnalizacji świetlnej wraz z przebudową skrzyżowania ulic powiatowych 3–go Maja,
Chopina, Kączkowskiego i Milewskiego w Turku”.
30.01.2008 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie w BZP, poz. 19972.
08.02.2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacji lub s.i.w.z.).
22.02.2008 r. termin składania ofert. Złożono 4 oferty. Odczytano kwotę – 2 406 303,94
zł netto (ok. 2 940 000 zł brutto, bez wartości robót uzupełniających ).
04.03.2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. (śuki 48A, 62-700 Turek) i Zakład
Usług Telekomunikacyjnych, Ireneusz Wiliński (ul. Hiacyntowa 3B/15, 62-500 Konin).
Odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) VILIS Sp. z o.o. (ul.
Modrzewiowa 8A, 62-081 Przeźmierowo) i Zakład Projektowo-Usługowy ZNAK s.c. (ul.
śeromskiego 5, 26-700 Zwoleń).
11.03.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA (ul. Marantowska 13, 62-510 Konin) i
POL-DROG Piła Sp. z o.o. (ul. Wawelska 106, 64-920 Piła) złożyło protest na to, że
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ew. art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 4 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia z udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Wykonawcę,
którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. W konsekwencji dokonany przez
Zamawiającego ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie kwalifikacji (badania) Wykonawców i w jej wyniku wykluczenie
Wykonawcy: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. śuki 48A,
62 — 700 Turek, i Zakład Usług Telekomunikacyjnych Ireneusz Wiliński ulica
Hiacyntowa 3B/15, 62 — 502 Konin (dalej Konsorcjum) z udziału w postępowaniu
na podstawie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz uznania złożonych przez nich
ofert za odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, po ewentualnym wezwaniu tych
Wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
3) dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu i uznanie za taką oferty złożonej przez Protestującego.
14.03 .2008 r. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia kwalifikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu;
3) dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
– i powtórzył czynności kwalifikacji (badania) ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
26.03.2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. (śuki 48A, 62-700 Turek) i Zakład Usług
Telekomunikacyjnych, Ireneusz Wiliński (ul. Hiacyntowa 3B/15, 62-500 Konin). Zamawiający
odrzucił oferty: VILIS Sp. z o.o. i Zakład Projektowo-Usługowy ZNAK s.c. (zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych TURDROG
Zygmunt Kucharski (ul. Górnicza 10, 62-700 Turek) (zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
26.03.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA i POL-DROG Piła Sp. z o.o. złożyło
wniosek o udostępnienie niektórych dokumentów i 27.03.2008 r. otrzymało ich kopie.
01.04.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA i POL-DROG Piła Sp. z o.o. złożyło
protest na to, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ew. art. 26
ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia z
udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz uznania za odrzuconą oferty złożonej przez
Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. W konsekwencji
dokonany przez Zamawiającego ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy, gdyż
w przypadku dokonania zaniechanych bezprawnie czynności wykluczenia ww. Wykonawcy z
postępowania, to jego oferta musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Protestujący
wnosi o:
1) unieważnienie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie kwalifikacji Wykonawców i w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy
Konsorcjum Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. śuki 48A,
62-700 Turek, i Zakład Usług Telekomunikacyjnych Ireneusz Wiliński ulica
Hiacyntowa 3B/1 5, 62-502 Konin z udziału w postępowaniu na podstawie
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz uznania złożonej przez Konsorcjum oferty
za odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy, po ewentualnym
wezwaniu tych Wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
3) dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu i uznanie za taką oferty złożonej przez Odwołującego.
14.04.2008 r. Zamawiający oddalił protest.
16.04.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA i POL-DROG Piła Sp. z o.o. złożyło
odwołanie na to, że w badanym postępowaniu Zamawiający ponownie naruszył przepisy art.
7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10, ew. 26 ust. 3, 24 ust. 4, 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz uznania za
odrzuconą oferty złożonej przez Konsorcjum, którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą. W konsekwencji dokonany przez Zamawiającego ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej jest wadliwy, gdyż w przypadku dokonania zaniechanych bezprawnie
czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania, to oferta Odwołującego musiałaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie kwalifikacji Wykonawców i w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy
Konsorcjum Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. śuki 48A,
62-700 Turek, i Zakład Usług Telekomunikacyjnych Ireneusz Wiliński ulica
Hiacyntowa 3B/1 5, 62-502 Konin z udziału w postępowaniu na podstawie
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz uznania złożonej przez Konsorcjum oferty za
odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy, po ewentualnym wezwaniu
tych Wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy;
3) dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu i uznanie za taką oferty złożonej przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, ofert i przesłuchania stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający wymagał w pkt 6.2.1 (str. 6) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
aby Wykonawca załączył do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (co najmniej
dwóch) w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie[…]. Jednocześnie Zamawiający wskazał w pkt 11 tiret 6 (str. 11) specyfikacji, że w
przypadku ofert składanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia, Zamawiający uwzględni łącznie uprawnienia, posiadaną wiedzę i
doświadczenie, a także potencjał techniczny i osobowy oraz sytuację ekonomiczną i
finansową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wymogi te
wykonawcy mogą spełniać łącznie.
W kwestionowanej ofercie, opiewającej na cenę brutto – 2 409 996,10 zł, został
załączony wykaz wykonanych robót na kwoty w trzech przypadkach około 1 300 000 zł i
mniejsze (str. 46 i n. oferty nr 2) oraz w zakresie robót branżowych na kwoty około 700 000
zł, 500 000 zł, 350 000 zł i mniejsze (str. 94 i n. oferty nr 2). Do oferty zostały załączone
dokumenty potwierdzające, że wykazane roboty zostały wykonane należycie.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że w przypadku, gdy Zamawiający nie
wskazał w specyfikacji granicznej kwoty spełnienia warunku właściwego doświadczenia to
należy wartość wykazanych robót odnosić do wartości zamówienia wpisanej do protokołu na
druku ZP-1 albo ZP-2. Natomiast przedstawione w ofercie roboty opiewały na wartości
mniejsze niż 60% tej sumy, a także były w podobnym stosunku mniejsze do ceny oferty
złożonej przez tego Wykonawcę.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że istotą wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia przez Wykonawców (art. 23 ust. 1 Pzp) jest możliwość m.in.
spełnienia tak postawionego warunku właściwego doświadczenia wykazaniem przez
każdego z członków konsorcjum po jednym wykonanym zamówieniu lub prawo do
wykazania przez jednego z członków konsorcjum dwóch wykonanych zamówień. Jednak
każde z wykazanych zamówień musi opiewać na kwotę odpowiadającą wartości i zakresowi
zamówienia, jak zostało to uregulowane w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605).
Z art. 23 ust. 3 Pzp wynika, że każdy z członków konsorcjum jest traktowany jak
Wykonawca, z tą różnicą, że członkowie konsorcjum składają wspólną ofertę, a obowiązek
spełniania warunków udziału odnosi się do konsorcjum jako całości, a nie do
poszczególnych członków konsorcjum. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zauważa jednak, że nie można dzielić spełnienia konkretnego warunku udziału w
postępowaniu pomiędzy kilku członków konsorcjum. Podobnie Paweł Granecki ,,Komentarz”
str. 101. W rozpatrywanym stanie faktycznym zatem wymóg wykazania się właściwym
doświadczeniem w postaci przedstawienia co najmniej dwóch robót odpowiadających swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia winien być spełniony przez jednego członka
konsorcjum w całej rozciągłości bądź przez dwóch przez wykazanie po jednym wykonanym
zadaniu o odpowiednim zakresie i wartości. Zatem, jeżeli Zamawiający wymagał wykazania
się zrealizowaniem co najmniej dwóch robót odpowiadających zakresem i wartością
przedmiotowi zamówienia, to – w ocenie składu orzekającego Izby – nie stanowi spełnienia
warunku wykazanie się przez obu członków konsorcjum realizacją robót o różnych
zakresach i zdecydowanie mniejszych wartościach, gdyż wartość robót nie podlega
sumowaniu, a zakres robót łączeniu.
Określenie, iż wykonawcy mają się wykazać realizacją: robót odpowiadających rodzajem
i wartością przedmiotowi zamówienia jest określeniem ogólnym i może skutkować
niewłaściwą oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie przedmiotu
zamówienia, w szczególności zamówienia którego przedmiot stanowią roboty budowlane,
gdzie w jego zakres zawsze wchodzi duża ilość pozycji (elementów), określonych w
dokumentacji technicznej. Przyjęcie takiego opisu warunku udziału w postępowaniu oznacza,
że ten warunek w zakresie wykazania się doświadczeniem odpowiadającym rodzajem
przedmiotu zamówienia należałoby odnosić do wszystkich elementów opisu przedmiotu
zamówienia, a powyższe skutkuje uznaniem, że wykonawcy muszą się wykazywać
doświadczeniem niemal identycznym, co przedmiot zamówienia w danym postępowaniu.
Takie działanie doprowadziłoby z kolei do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji w postępowaniu. Ponadto, także ogólne określenie warunku udziału pozwala na
dowolną ocenę przez zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero
na etapie oceny ofert zamawiający mógłby w takiej sytuacji indywidualnie, biorąc pod uwagę
konkretne doświadczenia zaprezentowane przez poszczególnych wykonawców określać, że
jakieś konkretne elementy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia mają dla niego
znaczenie, a inne nie. Takie działanie jest niedopuszczalne i prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji (KIO/UZP 356/08 i 371/08 z dnia 29 kwietnia
2008 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza widzi możliwość zastosowania unormowania art. 26 ust. 3
Pzp, jak wskazał to Odwołujący i zażądania od Wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Emil Kuriata
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KONIN S.A., POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o.,
Konin, ul. Marantowska 13 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg
Powiatowych w Turku, Turek, ul. Kolska Szosa 64 protestu z dnia 25 marca 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*;
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych w Turku, Turek, ul. Kolska
Szosa 64
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POL-DRÓG KONIN S.A., POL-
DRÓG PIŁA Sp. z o.o., Konin, ul. Marantowska 13.
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych w
Turku, Turek, ul. Kolska Szosa 64 na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG
KONIN S.A., POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o., Konin, ul. Marantowska 13,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POL-DRÓG KONIN S.A.,
POL-DRÓG PIŁA Sp. z o.o., Konin, ul. Marantowska 13.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Turku, ul. Kolska Szosa 64, 62-700 Turek –
wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zamówienie pn. ,,Budowa
sygnalizacji świetlnej wraz z przebudową skrzyżowania ulic powiatowych 3–go Maja,
Chopina, Kączkowskiego i Milewskiego w Turku”.
30.01.2008 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie w BZP, poz. 19972.
08.02.2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej specyfikacji lub s.i.w.z.).
22.02.2008 r. termin składania ofert. Złożono 4 oferty. Odczytano kwotę – 2 406 303,94
zł netto (ok. 2 940 000 zł brutto, bez wartości robót uzupełniających ).
04.03.2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:
Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. (śuki 48A, 62-700 Turek) i Zakład
Usług Telekomunikacyjnych, Ireneusz Wiliński (ul. Hiacyntowa 3B/15, 62-500 Konin).
Odrzucenie oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) VILIS Sp. z o.o. (ul.
Modrzewiowa 8A, 62-081 Przeźmierowo) i Zakład Projektowo-Usługowy ZNAK s.c. (ul.
śeromskiego 5, 26-700 Zwoleń).
11.03.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA (ul. Marantowska 13, 62-510 Konin) i
POL-DROG Piła Sp. z o.o. (ul. Wawelska 106, 64-920 Piła) złożyło protest na to, że
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ew. art. 26 ust. 3, art. 24
ust. 4 i art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia z udziału w
przedmiotowym postępowaniu oraz uznania za odrzuconą oferty złożonej przez Wykonawcę,
którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. W konsekwencji dokonany przez
Zamawiającego ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy. Protestujący wnosi o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie kwalifikacji (badania) Wykonawców i w jej wyniku wykluczenie
Wykonawcy: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. śuki 48A,
62 — 700 Turek, i Zakład Usług Telekomunikacyjnych Ireneusz Wiliński ulica
Hiacyntowa 3B/15, 62 — 502 Konin (dalej Konsorcjum) z udziału w postępowaniu
na podstawie dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz uznania złożonych przez nich
ofert za odrzucone zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy, po ewentualnym wezwaniu tych
Wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
3) dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu i uznanie za taką oferty złożonej przez Protestującego.
14.03 .2008 r. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie:
1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenia kwalifikacji wykonawców biorących udział w postępowaniu;
3) dokonania powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej
– i powtórzył czynności kwalifikacji (badania) ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
26.03.2008 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. (śuki 48A, 62-700 Turek) i Zakład Usług
Telekomunikacyjnych, Ireneusz Wiliński (ul. Hiacyntowa 3B/15, 62-500 Konin). Zamawiający
odrzucił oferty: VILIS Sp. z o.o. i Zakład Projektowo-Usługowy ZNAK s.c. (zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 i pkt 6 Pzp) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Drogowych TURDROG
Zygmunt Kucharski (ul. Górnicza 10, 62-700 Turek) (zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
26.03.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA i POL-DROG Piła Sp. z o.o. złożyło
wniosek o udostępnienie niektórych dokumentów i 27.03.2008 r. otrzymało ich kopie.
01.04.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA i POL-DROG Piła Sp. z o.o. złożyło
protest na to, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 10, ew. art. 26
ust. 3, art. 24 ust. 4, art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania czynności wykluczenia z
udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz uznania za odrzuconą oferty złożonej przez
Wykonawcę, którego ofertę Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. W konsekwencji
dokonany przez Zamawiającego ponowny wybór oferty najkorzystniejszej jest wadliwy, gdyż
w przypadku dokonania zaniechanych bezprawnie czynności wykluczenia ww. Wykonawcy z
postępowania, to jego oferta musiałaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Protestujący
wnosi o:
1) unieważnienie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie kwalifikacji Wykonawców i w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy
Konsorcjum Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. śuki 48A,
62-700 Turek, i Zakład Usług Telekomunikacyjnych Ireneusz Wiliński ulica
Hiacyntowa 3B/1 5, 62-502 Konin z udziału w postępowaniu na podstawie
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp oraz uznania złożonej przez Konsorcjum oferty
za odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy, po ewentualnym
wezwaniu tych Wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp;
3) dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu i uznanie za taką oferty złożonej przez Odwołującego.
14.04.2008 r. Zamawiający oddalił protest.
16.04.2008 r. Konsorcjum POL-DROG Konin SA i POL-DROG Piła Sp. z o.o. złożyło
odwołanie na to, że w badanym postępowaniu Zamawiający ponownie naruszył przepisy art.
7 ust. 1, 24 ust. 1 pkt 10, ew. 26 ust. 3, 24 ust. 4, 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania
czynności wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu oraz uznania za
odrzuconą oferty złożonej przez Konsorcjum, którego ofertę Zamawiający uznał za
najkorzystniejszą. W konsekwencji dokonany przez Zamawiającego ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej jest wadliwy, gdyż w przypadku dokonania zaniechanych bezprawnie
czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania, to oferta Odwołującego musiałaby
zostać uznana za najkorzystniejszą.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2) powtórzenie kwalifikacji Wykonawców i w jej wyniku wykluczenie Wykonawcy
Konsorcjum Wykonawców: Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. śuki 48A,
62-700 Turek, i Zakład Usług Telekomunikacyjnych Ireneusz Wiliński ulica
Hiacyntowa 3B/1 5, 62-502 Konin z udziału w postępowaniu na podstawie
dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz uznania złożonej przez Konsorcjum oferty za
odrzuconą zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 ustawy, po ewentualnym wezwaniu
tych Wykonawców do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy;
3) dokonanie powtórnej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu i uznanie za taką oferty złożonej przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody: z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania, ofert i przesłuchania stron.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Zamawiający wymagał w pkt 6.2.1 (str. 6) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
aby Wykonawca załączył do oferty wykaz wykonanych robót budowlanych (co najmniej
dwóch) w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie[…]. Jednocześnie Zamawiający wskazał w pkt 11 tiret 6 (str. 11) specyfikacji, że w
przypadku ofert składanych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia
zamówienia, Zamawiający uwzględni łącznie uprawnienia, posiadaną wiedzę i
doświadczenie, a także potencjał techniczny i osobowy oraz sytuację ekonomiczną i
finansową wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wymogi te
wykonawcy mogą spełniać łącznie.
W kwestionowanej ofercie, opiewającej na cenę brutto – 2 409 996,10 zł, został
załączony wykaz wykonanych robót na kwoty w trzech przypadkach około 1 300 000 zł i
mniejsze (str. 46 i n. oferty nr 2) oraz w zakresie robót branżowych na kwoty około 700 000
zł, 500 000 zł, 350 000 zł i mniejsze (str. 94 i n. oferty nr 2). Do oferty zostały załączone
dokumenty potwierdzające, że wykazane roboty zostały wykonane należycie.
Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że w przypadku, gdy Zamawiający nie
wskazał w specyfikacji granicznej kwoty spełnienia warunku właściwego doświadczenia to
należy wartość wykazanych robót odnosić do wartości zamówienia wpisanej do protokołu na
druku ZP-1 albo ZP-2. Natomiast przedstawione w ofercie roboty opiewały na wartości
mniejsze niż 60% tej sumy, a także były w podobnym stosunku mniejsze do ceny oferty
złożonej przez tego Wykonawcę.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że istotą wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia przez Wykonawców (art. 23 ust. 1 Pzp) jest możliwość m.in.
spełnienia tak postawionego warunku właściwego doświadczenia wykazaniem przez
każdego z członków konsorcjum po jednym wykonanym zamówieniu lub prawo do
wykazania przez jednego z członków konsorcjum dwóch wykonanych zamówień. Jednak
każde z wykazanych zamówień musi opiewać na kwotę odpowiadającą wartości i zakresowi
zamówienia, jak zostało to uregulowane w § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr
87, poz. 605).
Z art. 23 ust. 3 Pzp wynika, że każdy z członków konsorcjum jest traktowany jak
Wykonawca, z tą różnicą, że członkowie konsorcjum składają wspólną ofertę, a obowiązek
spełniania warunków udziału odnosi się do konsorcjum jako całości, a nie do
poszczególnych członków konsorcjum. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
zauważa jednak, że nie można dzielić spełnienia konkretnego warunku udziału w
postępowaniu pomiędzy kilku członków konsorcjum. Podobnie Paweł Granecki ,,Komentarz”
str. 101. W rozpatrywanym stanie faktycznym zatem wymóg wykazania się właściwym
doświadczeniem w postaci przedstawienia co najmniej dwóch robót odpowiadających swoim
rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia winien być spełniony przez jednego członka
konsorcjum w całej rozciągłości bądź przez dwóch przez wykazanie po jednym wykonanym
zadaniu o odpowiednim zakresie i wartości. Zatem, jeżeli Zamawiający wymagał wykazania
się zrealizowaniem co najmniej dwóch robót odpowiadających zakresem i wartością
przedmiotowi zamówienia, to – w ocenie składu orzekającego Izby – nie stanowi spełnienia
warunku wykazanie się przez obu członków konsorcjum realizacją robót o różnych
zakresach i zdecydowanie mniejszych wartościach, gdyż wartość robót nie podlega
sumowaniu, a zakres robót łączeniu.
Określenie, iż wykonawcy mają się wykazać realizacją: robót odpowiadających rodzajem
i wartością przedmiotowi zamówienia jest określeniem ogólnym i może skutkować
niewłaściwą oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie przedmiotu
zamówienia, w szczególności zamówienia którego przedmiot stanowią roboty budowlane,
gdzie w jego zakres zawsze wchodzi duża ilość pozycji (elementów), określonych w
dokumentacji technicznej. Przyjęcie takiego opisu warunku udziału w postępowaniu oznacza,
że ten warunek w zakresie wykazania się doświadczeniem odpowiadającym rodzajem
przedmiotu zamówienia należałoby odnosić do wszystkich elementów opisu przedmiotu
zamówienia, a powyższe skutkuje uznaniem, że wykonawcy muszą się wykazywać
doświadczeniem niemal identycznym, co przedmiot zamówienia w danym postępowaniu.
Takie działanie doprowadziłoby z kolei do znacznego i nieuzasadnionego ograniczenia
konkurencji w postępowaniu. Ponadto, także ogólne określenie warunku udziału pozwala na
dowolną ocenę przez zamawiającego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dopiero
na etapie oceny ofert zamawiający mógłby w takiej sytuacji indywidualnie, biorąc pod uwagę
konkretne doświadczenia zaprezentowane przez poszczególnych wykonawców określać, że
jakieś konkretne elementy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia mają dla niego
znaczenie, a inne nie. Takie działanie jest niedopuszczalne i prowadzi do naruszenia zasady
równego traktowania i uczciwej konkurencji (KIO/UZP 356/08 i 371/08 z dnia 29 kwietnia
2008 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza widzi możliwość zastosowania unormowania art. 26 ust. 3
Pzp, jak wskazał to Odwołujący i zażądania od Wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w
wyznaczonym terminie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 191 ust. 1 i 2 pkt 1 i 2 Pzp orzekła jak w
sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Koninie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić