KIO/UZP 363/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Edyta Skowrońska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 363/08
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk
i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego, Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna protestu z dnia 31
marca 2008 r.
przy udziale Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska,
ul. Słoneczna 9, 16-200 Dąbrowa Białostocka zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok;
2) dokonać wpłaty kwoty 5 284 zł 00 gr (słownie: piec tysięcy dwieście
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wizna, Pl. Kpt.
Raginisa 35/11, 18-430 Wizna na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1,
15-419 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowe
go BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę hali sportowej przy
Szkole Podstawowej i Gimnazjum w Wiźnie”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., z siedzibą
w Białymstoku, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 lutego 2008 r. (poz. BZP: 29174). Postępowanie to prowadzi Gmina Wizna, zwana dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu 31
marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego postępowania, tj. wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej, zwanego dalej: „Zakład
Murarski”. W informacji tej podano również informację o odrzuceniu – na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - oferty Odwołującego z powodów błędów w kosztorysie ofertowym.
Zamawiający wskazał, że w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane Odwołującego w
poz. 16 nie uwzględniono zwiększenia ilości robót wynikających z odpowiedzi na zapytanie z
dnia 10 marca 2008 r. – pytanie 6. Podobna sytuacja – zdaniem Zamawiającego - miała
miejsce w poz. 21 – pytanie 8, w poz. 28 – pytanie 8 i w poz. 93 – pytanie 24.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 31 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 1 kwietnia 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3
ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący w swoim proteście,
odnosząc się do niezgodności jego kosztorysu ofertowego wskazał, że w zakresie:
- w poz. 16 - Zamawiający faktycznie, w odpowiedzi na pytanie do SIWZ (pytanie nr 5, a
nie jak podał Zamawiający pytanie nr 6), podał, że w tej pozycji należy uwzględnić
zbrojenie stopy F2 prętami Ø 12 mm, jednakże nie podał ilości robót, do czego był
zobowiązany
- w poz. 21- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ, które dotyczy nie tylko
poz. 21 lecz całego działu nr 3, tj. poz. od 21 do 28 przedmiaru, dokonał zwiększenia
robót, którego Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił jednakże w wykazie stali
profilowanej, znajdują się wymienione elementy, ale ich zmiana ilościowa powodowałby
zmianę wartości obmiaru pozycji podanych na wstępie kosztorysu ofertowego, co do
których Zamawiający nie wydał dyspozycji, a ta nieścisłość nie może wpływać
negatywnie na sytuację wykonawców
- w poz. 93 - Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 dokonał zwiększenia ilości
robót, ale uczynił to nieprecyzyjnie, wskazując aby uwzględnić w wycenie 2,69 m2
sufitu, ale nie sprecyzował o jaką operację arytmetyczną chodzi w w/w obmiarze ,
ponieważ okazało się że chodzi o dwa sufity po 2,69 m2.
Odwołujący wskazał, że poprzez te błędy Zamawiającego, popełnione w związku z
odpowiedziami na pytania do SIWZ wprowadził w błąd wykonawców i dlatego też
nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie mogą skutkować odrzuceniem jego
oferty. Jednoczesne też podniósł argument, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje cena
ryczałtowa, a więc kosztorys w tym przypadku nie ma większego znaczenia. Podniósł
również, że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10.03.2008
r. wskazał, że: „w przypadku, gdy wystąpią braki w przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania danego elementu lub jego części, należy to uwzględnić w wycenie ofertowej”.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o unieważnienie
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i dokonanie powtórnej oceny
ofert.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2008 r. (doręczenie w dniu 8 kwietnia
2008 r.), zgłosił swoje przystąpienie Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej, kwestionując podniesione
przez Odwołującego zarzuty.
Odnosząc się do złożonego protestu w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu 14 kwietnia 2008 r.) Zamawiający protest oddalił, wskazując, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, wskazując w jego treści, iż jest to odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu
w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 16 kwietnia 2008 r. została przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał tak zarzuty podniesione w proteście, całą
argumentację w tym zakresie oraz wnioski. Do postępowania odwoławczego w dniu 21
kwietnia 2008 r. swoje zgłoszenie po stronie Zamawiającego złożył Zakład Murarski.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, wyjaśnienia do
SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., treść ofert złożonych w postępowaniu, w tym w
szczególności oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertę w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którą Zamawiający odrzucił,
przyjmując, iż zarzuty podniesione przez niego są zasadne, miałby szansę na uzyskanie
tego konkretnego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów stwierdzić należy,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ (Przedmiar robót) określił w sposób szczegółowy przedmiot
zamówienia. Zgodnie z pkt 6.10 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy
sporządzony poprzez wypełnienie załączonego do SIWZ (załącznik nr 7) kosztorysu.
Jednocześnie też w pkt 13 SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny ofertowej,
wskazując, że cena ta jest ceną ryczałtową (pkt 13.3 SIWZ). Wynagrodzenie ofertowe, jako
ryczałtowe określał również wzór umowy, stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ (§ 7 wzoru
umowy). We wzorze umowy wskazano również, że rozliczenie za wykonane roboty będzie
odbywać się fakturami cząstkowymi za zakończone, zamknięte etapy robót, określone w
harmonogramie rzeczowo – finansowym (§ 7 ust. 5 projektu umowy). Etapy wykonania robót
zostały natomiast określone w § 4 ust. 1 umowy (I etap - z zastrzeżeniem o zafakturowaniu
w roku 2008 kwoty 700 tys. zł i II etap). § 5 ust. 1 umowy wskazuje, że odbiory częściowe
następować będą po zakończeniu każdego etapu robót wynikających z harmonogramu
rzeczowo – finansowego, dokonaniu wpisu w dzienniku budowy przez kierownika budowy i
potwierdzeniu gotowości do odbioru częściowego przez inspektora nadzoru oraz po
zawiadomieniu Zamawiającego o gotowości do odbioru częściowego.
Zamawiający poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10
marca 2008 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech pozycji z przedmiaru, które są
podstawą kwestionowania ważności oferty Odwołującego, pod kątem niezgodności w
kosztorysie ofertowym w poz. 16, 21, 28, 93.
I tak:
1) w odpowiedzi na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Poz. 16 – pominięto zbrojenie stóp
F2 prętami żebr. Fi 12 mm. Prosimy o podanie prawidłowej ilości robót”
Zamawiający odpowiedział: „należy ująć zbrojenie stopy F2 prętami #12 mm”;
2) w odpowiedzi na pytanie nr 8 w brzmieniu: „Poz. 21 słupy stalowe – czy
powyższy obmiar jest prawidłowy i czy podany wykaz stali profilowanej jest
prawidłowy. Powyższe nie jest zgodne z rys. ściany ryglowej (od strony
zaplecza). Prosimy o podanie właściwej ilości robót i korektę w projekcie
konstruk.”, Zamawiający odpowiedział: „poz. 21 pomniejszyć przedmiar o Rygel
C120 L-19000 mm szt. 1, a zwiększyć o Rygiel C120 L-30200 mm szt. 2 oraz
IPE 200 L-1,62 m szt. 2 i IPE270 L-1,00 m szt. 2”;
3) w odpowiedzi na pytanie nr 24 w brzmieniu: „Poz. 93 – zły obmiar pominięto
sufit 2,69 m2. Prosimy o korektę przedmiaru” Zamawiający odpowiedział:
„uwzględnić przy wycenie 2,69 m2 sufitu”.
Oceniając wyjaśnienia do SIWZ dokonane przez Zamawiającego, na które powołuje się
Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego, skład orzekający uznał, że były one tak
nieprecyzyjne i niejasne, że powyższe nie może stać się przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. W zakresie bowiem niezgodności oferty
Odwołującego w poz. 16 kosztorysu wskazać należy, że Zamawiający modyfikując tam opis
wymaganych robót nie określił ilości tych prac, zatem trudno Odwołującemu postawić w
takim przypadku zarzut o nieuwzględnieniu zwiększenia ilości robót. Podobnie w pozostałych
pozycjach: w poz. 21 dokonano zmiany co do rodzajów materiałów wykorzystywanych przy
robotach, a nie faktycznie w zakresie zwiększenia ilości robót, poz. 28 – tak naprawdę
wprost nie została zmieniona przez Zamawiającego, a w zakresie poz. 93 odpowiedź
Zamawiającego na pytanie do SIWZ można odczytać, w ten sposób, że pozostawia do
wyceny jedynie jeden sufit 2,69 m2 , a nie dwa sufity.
Uwzględniając te okoliczności trudno czynić Odwołującemu zarzut z powodu braku
wyceny w kosztorysie ofertowym jakiś robót skoro nie było to wprost wyartykułowane w
samym przedmiarze robót, jak i w zmianach do SWIZ.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że skład orzekający wydając
przedmiotowe orzeczenie oparł się w szczególności na zapisach SWIZ dotyczących ceny
ryczałtowej.
Analiza treści SIWZ, w tym w szczególności zapisów wzoru umowy wskazuje na to, że
Zamawiający dokona rozliczenia przedmiotowej inwestycji na podstawie zaoferowanej ceny
za wykonanie całości prac objętych przedmiotem zamówienia (cena ryczałtowa), w oparciu o
ustalony harmonogram rzeczowo-finansowy. W żadnym z postanowień SIWZ, w tym wzorze
umowy, nie mówi się o tym, że przyjęcie robót budowlanych i ich rozliczenie (zapłata
wynagrodzenia) będzie następować w oparciu o kosztorys ofertowy. Nie jest to więc nawet
pośrednie – niejednokrotnie wybierane przez zamawiających realizujących inwestycje
budowlane – wynagrodzenie kosztorysowo – ryczałtowe. Zamawiający we wzorze umowy
wprost wskazał, że rozliczenie inwestycji będzie następowało na podstawie wykonania
poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a więc
na podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem, że za pierwszy
etap Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie o wartości 700 tys. zł, natomiast za
drugi etap wynagrodzenie w praktyce będzie stanowiło różnice pomiędzy ceną ofertową, a
wpłaconym wynagrodzeniem za pierwszy etap.
Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe
wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców. Dał
on temu wyraz we wskazywanych odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 10 marca 2008
r., gdzie wskazał, iż jeśli wystąpią braki w samych przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania jakiegoś elementu lub jego części to ów element należy wziąć pod uwagę przy
wycenie ceny ofertowej i za wykonanie tych dodatkowych elementów wykonawca będzie
odpowiedzialny w granicach wynagrodzenia ofertowego i nie będzie mu przysługiwało z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający przy cenie
ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ o
dokonywaniu rozliczeń wykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego, a
także zważywszy na niejasne i nieprecyzyjne wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie zapisów
dotyczących poszczególnych pozycji obmiaru, uznał, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił się naruszenia w postępowaniu
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy i art. 91 ust. 1
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 kwietnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Edyta Skowrońska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk
i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419 Białystok od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego, Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna protestu z dnia 31
marca 2008 r.
przy udziale Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel, Elżbieta Krahel-Rowińska,
ul. Słoneczna 9, 16-200 Dąbrowa Białostocka zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie nakazuje Zamawiającemu dokonanie ponownej czynności
badania i oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Wizna, Pl. Kpt. Raginisa 35/11, 18-430 Wizna
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok;
2) dokonać wpłaty kwoty 5 284 zł 00 gr (słownie: piec tysięcy dwieście
osiemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Wizna, Pl. Kpt.
Raginisa 35/11, 18-430 Wizna na rzecz Przedsiębiorstwo Budowlano-
Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1,
15-419 Białystok, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowe
go BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., ul. Św. Mikołaja 1, 15-419
Białystok.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę hali sportowej przy
Szkole Podstawowej i Gimnazjum w Wiźnie”, którego dotyczy odwołanie, wniesione przez
Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe BIRKBUD Andrzej Biruk i wspólnicy S.J., z siedzibą
w Białymstoku, zwanego dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu
nieograniczonego, poprzez publikację ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
12 lutego 2008 r. (poz. BZP: 29174). Postępowanie to prowadzi Gmina Wizna, zwana dalej:
„Zamawiającym” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. z 2007 r. Dz. U. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”.
Zamawiający w piśmie z dnia 27 marca 2008 r. (doręczenie Odwołującemu w dniu 31
marca 2008 r.) poinformował wykonawców o wyniku niniejszego postępowania, tj. wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej, zwanego dalej: „Zakład
Murarski”. W informacji tej podano również informację o odrzuceniu – na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy - oferty Odwołującego z powodów błędów w kosztorysie ofertowym.
Zamawiający wskazał, że w kosztorysie ofertowym na roboty budowlane Odwołującego w
poz. 16 nie uwzględniono zwiększenia ilości robót wynikających z odpowiedzi na zapytanie z
dnia 10 marca 2008 r. – pytanie 6. Podobna sytuacja – zdaniem Zamawiającego - miała
miejsce w poz. 21 – pytanie 8, w poz. 28 – pytanie 8 i w poz. 93 – pytanie 24.
Na tę czynność Zamawiającego Odwołujący w piśmie z dnia 31 marca 2008 r.,
doręczonym Zamawiającemu w dniu 1 kwietnia 2008 r., złożył protest. W proteście tym,
zostały podniesione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3
ustawy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 91 ust. 1 ustawy. Odwołujący w swoim proteście,
odnosząc się do niezgodności jego kosztorysu ofertowego wskazał, że w zakresie:
- w poz. 16 - Zamawiający faktycznie, w odpowiedzi na pytanie do SIWZ (pytanie nr 5, a
nie jak podał Zamawiający pytanie nr 6), podał, że w tej pozycji należy uwzględnić
zbrojenie stopy F2 prętami Ø 12 mm, jednakże nie podał ilości robót, do czego był
zobowiązany
- w poz. 21- Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 8 do SIWZ, które dotyczy nie tylko
poz. 21 lecz całego działu nr 3, tj. poz. od 21 do 28 przedmiaru, dokonał zwiększenia
robót, którego Odwołujący w swojej ofercie nie uwzględnił jednakże w wykazie stali
profilowanej, znajdują się wymienione elementy, ale ich zmiana ilościowa powodowałby
zmianę wartości obmiaru pozycji podanych na wstępie kosztorysu ofertowego, co do
których Zamawiający nie wydał dyspozycji, a ta nieścisłość nie może wpływać
negatywnie na sytuację wykonawców
- w poz. 93 - Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 24 dokonał zwiększenia ilości
robót, ale uczynił to nieprecyzyjnie, wskazując aby uwzględnić w wycenie 2,69 m2
sufitu, ale nie sprecyzował o jaką operację arytmetyczną chodzi w w/w obmiarze ,
ponieważ okazało się że chodzi o dwa sufity po 2,69 m2.
Odwołujący wskazał, że poprzez te błędy Zamawiającego, popełnione w związku z
odpowiedziami na pytania do SIWZ wprowadził w błąd wykonawców i dlatego też
nieścisłości w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie mogą skutkować odrzuceniem jego
oferty. Jednoczesne też podniósł argument, że w niniejszym postępowaniu obowiązuje cena
ryczałtowa, a więc kosztorys w tym przypadku nie ma większego znaczenia. Podniósł
również, że sam Zamawiający w odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10.03.2008
r. wskazał, że: „w przypadku, gdy wystąpią braki w przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania danego elementu lub jego części, należy to uwzględnić w wycenie ofertowej”.
Podnosząc wskazane zarzuty Odwołujący w swoim proteście wniósł o unieważnienie
decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i dokonanie powtórnej oceny
ofert.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, na skutek wezwania
Zamawiającego, zawartego w piśmie z dnia 4 kwietnia 2008 r. (doręczenie w dniu 8 kwietnia
2008 r.), zgłosił swoje przystąpienie Zakład Murarski Spółka Jawna Wincenty Krahel,
Elżbieta Krahel-Rowińska, z siedzibą w Dąbrowie Białostockiej, kwestionując podniesione
przez Odwołującego zarzuty.
Odnosząc się do złożonego protestu w piśmie z dnia 11 kwietnia 2008 r.
(doręczonym Odwołującemu 14 kwietnia 2008 r.) Zamawiający protest oddalił, wskazując, że
oferta Odwołującego podlega odrzuceniu.
Odwołujący w piśmie z dnia 16 kwietnia 2008 r., (w tej samej dacie nadanie pisma w
urzędzie pocztowym operatora publicznego) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych, wskazując w jego treści, iż jest to odwołanie od braku rozstrzygnięcia protestu
w ustawowym terminie. Kopia odwołania w dacie 16 kwietnia 2008 r. została przekazana
Zamawiającemu.
W treści odwołania Odwołujący podtrzymał tak zarzuty podniesione w proteście, całą
argumentację w tym zakresie oraz wnioski. Do postępowania odwoławczego w dniu 21
kwietnia 2008 r. swoje zgłoszenie po stronie Zamawiającego złożył Zakład Murarski.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, wyjaśnienia do
SIWZ z dnia 10 marca 2008 r., treść ofert złożonych w postępowaniu, w tym w
szczególności oferty Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i
stanowiska uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający
Izby zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że wykonawca wnoszący
odwołanie posiadł interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy uprawniający go do
złożenia protestu i odwołania. Wykonawca ten jako wykonawca składający ofertę w
niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którą Zamawiający odrzucił,
przyjmując, iż zarzuty podniesione przez niego są zasadne, miałby szansę na uzyskanie
tego konkretnego zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście i odwołaniu zarzutów stwierdzić należy,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w SIWZ (Przedmiar robót) określił w sposób szczegółowy przedmiot
zamówienia. Zgodnie z pkt 6.10 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy
sporządzony poprzez wypełnienie załączonego do SIWZ (załącznik nr 7) kosztorysu.
Jednocześnie też w pkt 13 SIWZ Zamawiający określił sposób obliczenia ceny ofertowej,
wskazując, że cena ta jest ceną ryczałtową (pkt 13.3 SIWZ). Wynagrodzenie ofertowe, jako
ryczałtowe określał również wzór umowy, stanowiący załącznik nr 9 do SIWZ (§ 7 wzoru
umowy). We wzorze umowy wskazano również, że rozliczenie za wykonane roboty będzie
odbywać się fakturami cząstkowymi za zakończone, zamknięte etapy robót, określone w
harmonogramie rzeczowo – finansowym (§ 7 ust. 5 projektu umowy). Etapy wykonania robót
zostały natomiast określone w § 4 ust. 1 umowy (I etap - z zastrzeżeniem o zafakturowaniu
w roku 2008 kwoty 700 tys. zł i II etap). § 5 ust. 1 umowy wskazuje, że odbiory częściowe
następować będą po zakończeniu każdego etapu robót wynikających z harmonogramu
rzeczowo – finansowego, dokonaniu wpisu w dzienniku budowy przez kierownika budowy i
potwierdzeniu gotowości do odbioru częściowego przez inspektora nadzoru oraz po
zawiadomieniu Zamawiającego o gotowości do odbioru częściowego.
Zamawiający poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania do SIWZ w piśmie z dnia 10
marca 2008 r. dokonał modyfikacji SIWZ w zakresie czterech pozycji z przedmiaru, które są
podstawą kwestionowania ważności oferty Odwołującego, pod kątem niezgodności w
kosztorysie ofertowym w poz. 16, 21, 28, 93.
I tak:
1) w odpowiedzi na pytanie nr 5 w brzmieniu: „Poz. 16 – pominięto zbrojenie stóp
F2 prętami żebr. Fi 12 mm. Prosimy o podanie prawidłowej ilości robót”
Zamawiający odpowiedział: „należy ująć zbrojenie stopy F2 prętami #12 mm”;
2) w odpowiedzi na pytanie nr 8 w brzmieniu: „Poz. 21 słupy stalowe – czy
powyższy obmiar jest prawidłowy i czy podany wykaz stali profilowanej jest
prawidłowy. Powyższe nie jest zgodne z rys. ściany ryglowej (od strony
zaplecza). Prosimy o podanie właściwej ilości robót i korektę w projekcie
konstruk.”, Zamawiający odpowiedział: „poz. 21 pomniejszyć przedmiar o Rygel
C120 L-19000 mm szt. 1, a zwiększyć o Rygiel C120 L-30200 mm szt. 2 oraz
IPE 200 L-1,62 m szt. 2 i IPE270 L-1,00 m szt. 2”;
3) w odpowiedzi na pytanie nr 24 w brzmieniu: „Poz. 93 – zły obmiar pominięto
sufit 2,69 m2. Prosimy o korektę przedmiaru” Zamawiający odpowiedział:
„uwzględnić przy wycenie 2,69 m2 sufitu”.
Oceniając wyjaśnienia do SIWZ dokonane przez Zamawiającego, na które powołuje się
Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego, skład orzekający uznał, że były one tak
nieprecyzyjne i niejasne, że powyższe nie może stać się przyczyną odrzucenia oferty
Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ. W zakresie bowiem niezgodności oferty
Odwołującego w poz. 16 kosztorysu wskazać należy, że Zamawiający modyfikując tam opis
wymaganych robót nie określił ilości tych prac, zatem trudno Odwołującemu postawić w
takim przypadku zarzut o nieuwzględnieniu zwiększenia ilości robót. Podobnie w pozostałych
pozycjach: w poz. 21 dokonano zmiany co do rodzajów materiałów wykorzystywanych przy
robotach, a nie faktycznie w zakresie zwiększenia ilości robót, poz. 28 – tak naprawdę
wprost nie została zmieniona przez Zamawiającego, a w zakresie poz. 93 odpowiedź
Zamawiającego na pytanie do SIWZ można odczytać, w ten sposób, że pozostawia do
wyceny jedynie jeden sufit 2,69 m2 , a nie dwa sufity.
Uwzględniając te okoliczności trudno czynić Odwołującemu zarzut z powodu braku
wyceny w kosztorysie ofertowym jakiś robót skoro nie było to wprost wyartykułowane w
samym przedmiarze robót, jak i w zmianach do SWIZ.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że skład orzekający wydając
przedmiotowe orzeczenie oparł się w szczególności na zapisach SWIZ dotyczących ceny
ryczałtowej.
Analiza treści SIWZ, w tym w szczególności zapisów wzoru umowy wskazuje na to, że
Zamawiający dokona rozliczenia przedmiotowej inwestycji na podstawie zaoferowanej ceny
za wykonanie całości prac objętych przedmiotem zamówienia (cena ryczałtowa), w oparciu o
ustalony harmonogram rzeczowo-finansowy. W żadnym z postanowień SIWZ, w tym wzorze
umowy, nie mówi się o tym, że przyjęcie robót budowlanych i ich rozliczenie (zapłata
wynagrodzenia) będzie następować w oparciu o kosztorys ofertowy. Nie jest to więc nawet
pośrednie – niejednokrotnie wybierane przez zamawiających realizujących inwestycje
budowlane – wynagrodzenie kosztorysowo – ryczałtowe. Zamawiający we wzorze umowy
wprost wskazał, że rozliczenie inwestycji będzie następowało na podstawie wykonania
poszczególnych etapów robót określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, a więc
na podstawie wynagrodzenia określonego w ofercie, z tym zastrzeżeniem, że za pierwszy
etap Zamawiający wypłaci wykonawcy wynagrodzenie o wartości 700 tys. zł, natomiast za
drugi etap wynagrodzenie w praktyce będzie stanowiło różnice pomiędzy ceną ofertową, a
wpłaconym wynagrodzeniem za pierwszy etap.
Określając w ten sposób zasady ustalania i wypłacania wynagrodzenia za realizację
przedmiotu zamówienia Zamawiający faktycznie ciężar odpowiedzialności za prawidłowe
wykonanie inwestycji, tj. zgodnie z dokumentacja projektową, przełożył na wykonawców. Dał
on temu wyraz we wskazywanych odpowiedziach na pytania do SIWZ z dnia 10 marca 2008
r., gdzie wskazał, iż jeśli wystąpią braki w samych przedmiarach, a projekt będzie wymagał
wykonania jakiegoś elementu lub jego części to ów element należy wziąć pod uwagę przy
wycenie ceny ofertowej i za wykonanie tych dodatkowych elementów wykonawca będzie
odpowiedzialny w granicach wynagrodzenia ofertowego i nie będzie mu przysługiwało z tego
tytułu dodatkowe wynagrodzenie.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby uznał, że Zamawiający przy cenie
ofertowej ustalonej w postępowaniu jako cena ryczałtowa oraz przy braku zapisów SIWZ o
dokonywaniu rozliczeń wykonanych robót przy uwzględnieniu kosztorysu ofertowego, a
także zważywszy na niejasne i nieprecyzyjne wyjaśnienia treści SIWZ w zakresie zapisów
dotyczących poszczególnych pozycji obmiaru, uznał, że brak było podstaw do odrzucenia
oferty Odwołującego. Tym samy Zamawiający dopuścił się naruszenia w postępowaniu
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 7 ustawy, art. 82 ust. 3 ustawy i art. 91 ust. 1
ustawy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić