KIO/UZP 383/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 425/04 V Ca 568/06 XIX Ga 3/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 383/08
WYROK
z dnia 07.05.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.05.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A. 40-039
Katowice ul. Powstańców 30 protestu z dnia 09.04.08
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A.
43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A.,
GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający- Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w przedmiocie „Świadczenia usług
sprzętem ciężkim na zwałach i drobnicowej sprzedaży węgla dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Piast.”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2008/18-022976.
Odwołujący pismem z dnia 8 kwietnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu
9 kwietnia 2008 roku złożył protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2008 roku
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL- WSK” S.A., zwanego dalej „ENERGOPOL-
WSK” S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia „ENERGOPOL -WSK” S.A., który posługiwał
się w celu sporządzenia oferty osobami wchodzącymi w skład struktury
organizacyjnej Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że do
dokumentacji ofertowej „ENERGOPOL - WSK” S.A. dołączono rekomendację
przedstawicieli Zmawiającego, tj. pełnomocnika Kompanii Węglowej S.A. - Dyrektora
Oddziału Kompanii Węglowej S.A. - Kopalni Węgla Kamiennego „Bobrek - Centrum” -
mgr inż. Włodzimierza Mostek oraz pełnomocnika zarządu Kompanii Węglowej S.A. i
dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” - mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego. W ocenie Odwołującego posługiwanie się dokumentacją ofertową
sporządzoną z pomocą osób wchodzących w skład struktury organizacyjnej
Zmawiającego wzbudza wątpliwości, co do dochowania w procedurze zamówień
publicznych zasad uczciwej konkurencji.
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia się do
„ENERGOPOL - WSK” S.A. o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, że oferta „ENERGOPOL - WSK” S.A. zawiera propozycję
wykonania przedmiotu zamówienia za cenę, która nie pokrywa kosztów wykonania
zamawianej usługi. Zaoferowanie ceny odbiegającej w znaczny sposób od cen
przyjętych za wykonanie danego typu usługi i nie mieszczącej się w kalkulacji
kosztów wskazuje, iż zamiarem wykonawcy było wyeliminowanie z postępowania
innych Wykonawców. W ocenie Odwołującego takie postępowanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. cena jest
rażąco niska w porównaniu z faktycznymi kosztami wykonania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Okoliczność ta winna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do jej prawidłowości i zgodności z przepisami ustawy oraz ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i skłonić Zamawiającego do podjęcia czynności
przewidzianych w art. 90 ustawy, których Zamawiający zaniechał. Zdaniem
Odwołującego racjonalna tj. zgodna z zasadami uczciwej konkurencji kalkulacja ceny
roboczogodziny winna uwzględniać szereg czynników cenotwórczych takich jak:
- koszty osobowe, obejmujące wynagrodzenie za pracę pracowników realizujących
zamówienie wraz ze wszelkimi składkami, podatkami oraz świadczeniami
socjalnymi zgodne z postanowieniami obowiązujących przepisów prawa pracy.
- koszty sprzętu używanego do wykonania zamówienia obejmujące koszty paliwa,
materiałów eksploatacyjnych oraz kosztów serwisu i napraw.
Biorąc pod uwagę powołane składniki kalkulacji ceny nie sposób uzyskać cen
zaproponowanych w ofercie przez „ENERGOPOL - WSK” S.A.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił kalkulację roboczogodziny dla
ładowarki kołowej o poj. 3,0 - 3,5 m3, z której wynika, iż cena oparta o racjonalną kalkulację
jest znacząco wyższa od zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, mimo iż kalkulacja
przedstawiona przez Odwołującego obejmuje wyłącznie koszty bezpośrednie, nie obejmuje
zysku lub innych kosztów tzw. „ogólnozakładowych”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że dla oceny czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską
przydatne byłoby jej porównanie z wartością szacunkową zamówienia, którą Zamawiający w
postępowaniu określił niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przy ustalaniu tej
wartości winien wziąć pod uwagę okoliczności wpływające na wzrost kosztów świadczenia
tego typu usług w tym wzrost kosztów pracy (wysokości wynagrodzeń, płacy minimalnej),
wzrost kosztów zakupu paliw.
W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o zaproponowaniu ceny rażąco
niskiej i winny skłonić Zamawiającego do zastosowania procedury przewidzianej w art. 90
ust. 1 ustawy.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. mimo, że oferta ta jest niezgodna
z treścią pkt XIX pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie
Zamawiający wymagał, aby wadium w formie innej niż pieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do
wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Wystawione przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie Oddział
w Częstochowie zabezpieczenie w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, wbrew przytoczonym wymogom pkt XIX. ust. 6 SIWZ, ma charakter
terminowy. Gwarancja zastrzega, iż obowiązuje od dnia 4 marca 2008r. do dnia
4 maja 2008r. Niezależnie od zastrzeżenia terminu końcowego utraty mocy
gwarancji, gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008
r. zastrzegł, iż zabezpieczenie wygasa automatycznie i całkowicie także w innych
opisanych przez niego 6 przypadkach. I tak zabezpieczenie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej uzależnia wypłatę wadium od spełnienia warunku doręczenia, nie
później niż w zastrzeżonym terminie ważności gwarancji, żądania przez beneficjenta
gwarancji - Zamawiającego zapłaty wraz z dokumentarni uzasadniającymi roszczenie
(pkt a dokumentu gwarancji). Okoliczności przewidziane w art. 46 ust. 5 ustawy, które
pociągają za sobą konieczność uiszczenia kwoty wadium, a tym bardziej doręczenie
oświadczeń o ich nastąpieniu i doręczenie dokumentacji uzasadniającej roszczenie,
może nastąpić zarówno przed upływem terminu 4 maja 2008r. jak i po tej dacie.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt e) dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
gwarant wskazuje, iż gwarancja ubezpieczeniowa ulega całkowitemu i
automatycznemu wygaśnięciu w wypadku, gdy postępowanie przetargowe zostanie
przez Zamawiającego unieważnione, a protesty zostaną ostatecznie rozstrzygnięte
lub upłynie termin do ich składania.
Zastrzeżenie to, abstrahując od faktu, iż nie jest czytelne, gdyż posługuje się
pojęciem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu bądź upływu terminu do jego
złożenia, bez uściślenia przedmiotu oprotestowanej czynności bądź zaniechania,
również sprawia, iż gwarancja ubezpieczeniowa przybiera charakter względny i
uzależniony od spełnienia dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ przesłanek bądź
niewystąpienia określonych w nich okoliczności. W ocenie Odwołującego wskazane
wady gwarancji ubezpieczeniowej winny skutkować wykluczeniem wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego:
4. art. 22 ustawy poprzez dopuszczenie do ubiegania się o zamówienie wykonawcy,
który podlegał wyłączeniu, wobec zaniechania zbadania przez Zamawiającego, czy
zachodzą przesłanki określone w art. 24 ustawy;
5. art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2008 roku (doręczonym Odwołującemu
w dniu 17 kwietnia b.r.) protest w całości oddalił. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
zawartych w treści protestu wskazał, że aby zaistniała przesłanka wykluczenia
z postępowania określona w art. 22 ust 2 pkt 1 ustawy uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni. W ocenie
Zamawiającego podpisanie referencji przez osoby wchodzące w skład organów
zarządzających Zamawiającego nie ma takiego charakteru i stanowi ono jedynie
potwierdzenie należytej realizacji usług. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
zawiera także referencje podpisane przez osoby wchodzące w skład struktury organizacyjnej
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. rażąco niskiej
ceny, Zamawiający uznał, że nie miał potrzeby dokonywania wyjaśnień, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę, ponieważ analizując jednostkowe ceny sprzętu na rynku lokalnym miał
wiedzę, że ceny te są na poziomie cen oferowanych, zaś wartość oferty jest tylko o 6,39 %
niższa od wartości szacowanej przez Zamawiającego zgodnie z art. 34 ustawy. Zamawiający
przy szacowaniu wartości zamówienia wziął pod uwagę ceny z innych Oddziałów KW SA
oraz analizę kosztów z ostatnich trzech lat w KWK „Piast”. W treści rozstrzygnięcia protestu
przedstawił porównanie cen, z którego wynika, że ceny jednostkowe sprzętu
w przedmiotowym postępowaniu w ofercie „ENERGOPOL WSK” S.A. są dużo wyższe
aniżeli ceny sprzętu z ofert w postępowaniu prowadzonym aktualnie w KWK „Ziemowit”, czy
też w aktualnie obowiązującej umowie w KWK „Ziemowit”.
W odniesieniu do zarzutu, że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako zabezpieczenie
wpłaty wadium nie zawiera, zgodnie z pkt XIX ppkt 6 SIWZ, bezwzględnego
i nieodwołalnego zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium
w przypadkach wymienionych w art. 46 ust 5 ustawy, Zamawiający wskazał, że na stronie nr
6 załączono gwarancje ubezpieczeniową obowiązującą od dnia 04.03.2008 r. do 04.05.2008
r., czyli oferta w okresie związania jest zabezpieczona wadialnie. Przedmiotowa gwarancja
zawiera zapis: „zobowiązujemy się solidarnie ze Zleceniodawcą i gwarantujemy zapłatę
powyższej kwoty wadium, w przypadku gdyby Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie
wybrana, o czym zostanie powiadomiony w okresie związania ofertą:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
c) spowodował, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie.”
Zapis ten w ocenie Zamawiającego jest zgodny z zapisem art. 46 ust. 5 ustawy, jak również
z zapisami pkt XIX ppkt 6 SWZ, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 jak również odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 22.04.2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty zawarte
w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1. nakazanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A., ewentualnie nakazanie odrzucenia jego oferty,
2. nakazanie dokonania ponownego badania i wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej
wymogi prawa zamówień publicznych i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferty.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne kryterium oceniania ofert określone w pkt
XXI SIWZ, które w jego ocenie nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dokonać oceny ofert.
W dniu 6 maja 2008 roku ( pismo z dnia 5 maja 2008 roku) Odwołujący przesłał do Urzędu
Zamówień Publicznych wniosek dowodowy w sprawie przedmiotowego odwołania.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z dokumentu – oryginału
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego poprzez zwrócenie się przez Krajową Izbę
Odwoławczą lub Prezesa Urzędu Zamówień na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym o przedłożenie informacji z Krajowej Rejestru Sądowego o
osobach wchodzących w skład zarządu Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A
Odwołujący wskazał, że dopiero po wniesieniu odwołania powziął informację, że prezes
Zarządu ENERGOPOL – WSK S.A jest prawdopodobnie osobą prawomocnie skazaną,
Odwołujący podważa wiarygodność dołączonego do oferty zaświadczenia dotyczącego
informacji o niekaralności i wnosi o wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie posiada interesu
prawnego do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Jak wynika
z oświadczeń stron złożonych w trakcie rozprawy termin zabezpieczenia oferty
Odwołującego wadium upłynął w dniu 4 maja 2008 roku a Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu dokumentu o przedłużeniu terminu ważności wadium. W ocenie składu
orzekającego brak przedłużenia terminu ważności wadium powoduje utratę statusu
uczestnika postępowania, umożliwiającego uzyskanie zamówienia, a zatem Odwołujący traci
również prawo do składnia środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu.
Niemniej jednak skład orzekający rozpatrzył poszczególne zarzuty zawarte w
proteście, ustalił i zwyżył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca - Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A celem potwierdzenia spełniania wymagań stawianych przez
Zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego przedstawił na stronie 26 oferty
referencję z dnia 24 kwietnia 2006 roku podpisaną przez Pełnomocnika Zarządu Kompanii
Węglowej, Dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego oraz Pełnomocnika Zarządu Kompanii Węglowej, Z -cę Dyrektora Kopalni
Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Jana Bożek.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że
przedstawienie w ofercie referencji wystawionych przez osoby upoważnione do
reprezentowania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy było wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
osób - podmiotów, które wykonywały pewne czynności związane z przygotowaniem
postępowania oraz podmiotów, które posługiwały się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu tych czynności, tak aby zachowana została zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji a wszyscy Wykonawcy posiadali taką samą
wiedzę na temat zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego, aby zatem została spełniona przesłanka przewidziana w art.
24 ust.2 pkt 1 ustawy musi zaistnieć bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a
czynnością sporządzenia samej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym, nie można mówić o
bezpośrednim związku pomiędzy wystawieniem referencji potwierdzających należytą
realizację zamówienia publicznego a przygotowaniem samej oferty. Samo podpisanie
referencji nie stanowi dowodu na to, że osoby wystawiające ją brały bezpośredni udziału w
sporządzeniu oferty.
Nie można odmówić wykonawcom prawa do posługiwania się referencjami,
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, nawet jeśli referencje te zostały
wystawione przez samego Zamawiającego na rzecz, którego wykonawca wcześniej
świadczył już tego typu usługi.
Przedstawienie w ofercie referencji wystawionych przez osoby reprezentujące
Zamawiającego nie stawia w lepszej, uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy, posługującego
się nimi, w szczególności nie wpływa na zakres posiadanej przez niego wiedzy o
zamówieniu, dostępnej wszystkim wykonawcom na równych prawach.
Zatem w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 oraz art. 7 ustawy
nie potwierdził się.
Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Skład
orzekający ustalił, że cena oferty uznanej za najkorzystniejszą tj. Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A. wyniosła
4 961 270 zł netto, co stanowi 6 052 749, 40 zł brutto, wartość szacunkowa zamówienia
ujawniona w treści druku ZP-1 wyniosła 5 300 000 zł netto, Odwołujący zaproponował
realizację zamówienia za cenę 7 109 367 zł. brutto.
Z takiego zestawienia cen i wartości wynika, że zaoferowana przez Wielozakładowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A, cena jest
wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Skład orzekający uznał, że przy ocenie kosztów robocizny należy mieć na uwadze, że
wykonawca może realizować zamówienie nie tylko za pomocą osób zatrudnionych w ramach
umowy o pracę, ale również umowy cywilnoprawnej. Odwołujący wskazał, że dla realizacji
zamówienia konieczne byłoby zatrudnienie pracowników na umowę o pracę, co tym samym
zdaniem Odwołującego przemawia za tym, że cena zaproponowana przez Wykonawcę
w ramach realizacji przedmiotowej usługi nie byłaby wystarczająca dla zapewnienia realizacji
przedmiotu zamówienia w odpowiedni sposób. Jednakże taki dowód nie może być przyjęty
w niniejszej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał, aby zamówienie
realizowane było przez osoby zatrudnione u Wykonawcy na podstawie stosunku pracy.
Z uwagi na powyższe, należało zatem przyjąć, że Wykonawca mógł realizować zamówienie
za pomocą osób zatrudnionych w ramach umowy cywilnoprawnej, co tym samym
przyczyniłoby się do pomniejszenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia
(podobnie Wyrok SO w Warszawie z 9.08.2006 r., V Ca 568/06).
Dlatego w ocenie składu orzekającego przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
czy jak twierdzi Odwołujący cenę poniżej kosztów świadczenia usług nie można powoływać
się na takie czynniki, jak płaca minimalna oraz wskaźnik jej wzrostu. Podobne stanowisko
zajął Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07.
Skład orzekający uznał, że cena zaproponowana w ofercie „ENERGOPOL - WSK” S.A
jest co prawda ceną niższą od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, ale nie można
mówić w tej sytuacji o cenie rażąco niskiej.
Zgodnie z ustalonym już orzecznictwem za cenę rażąco niską należy rozumieć cenę
niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów na
poparcie tezy, że Wykonawca – „ENERGOPOL - WSK” S.A” zaoferował realizacje
przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, do
czego zobowiązany był na mocy art. 6 kodeksu cywilnego zgodnie, z którym „Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W szczególności przedstawiona do odwołania kalkulacja roboczogodziny dla ładowarki
kołowej o poj. łyżki 3,0 – 3,5 m 3 nie może stanowić dowodu na cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż dotyczy ona jednego z elementów
kalkulacyjnych, wchodzących w skład całego przedmiotu zamówienia. Na cenę oferty
składały się również inne elementy, takie jak np. roboczogodzina pracy spycharki o mocy
200 KW- 250 KW, spycharki o mocy 100 KW- 150 KW, ładowarki kołowej o poj. Łyżki 1,5 –
2,0 m 3 czy koparko- ładowarki.
Zdaniem składu orzekającego ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę a nie jednego z elementów kalkulacyjnych tej ceny.
Stanowisko to znajduje poparcie również w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Lublinie
z 24.03.2005 r., II Ca 425/04.
Zatem w ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że cena
zaoferowana przez Wykonawcę „ENERGOPOL - WSK” S.A” jest ceną rażąco niską a zatem
nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4.
Skład orzekający Izby ustalił, że w pkt XIX. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający postawił wymóg, aby wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty
kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Oceniając treść załączonej do oferty „ENERGOPOL - WSK” S.A gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 18 lutego 2008 roku, wystawionej przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. ,
należy stwierdzić, że spełnia ono cytowany wyżej wymóg specyfikacji.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest umową między ubezpieczycielem (gwarantem) a
beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje się do
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej,
jedynie Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału ryzyk w
dziale II pkt 15 przewiduje gwarancję ubezpieczeniową, wyróżniając gwarancję bezpośrednią
i pośrednią.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonego świadczenia
w razie braku świadczenia dłużnika, w tej sytuacji zobowiązanie ubezpieczyciela w
sytuacjach ściśle określonych przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że uzależnienie wypłaty wadium od przedstawienia
ubezpieczycielowi żądania zapłaty wraz z dokumentami uzasadniającymi roszczenie czyni to
wadium warunkowym. Gwarancja ma bowiem charakter abstrakcyjny, co związane jest z
tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji.
Gwarancja nieodwołalna nie oznacza, jak to wywodzi Odwołujący, konieczności udzielenia
jej na okres dłuższy niż okres związania ofertą. Istotą bowiem gwarancji jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego w okresie związania ofertą, co jest zgodne z przepisem art. 85
ust. 4 i 5 ustawy.
Zatem należy uznać, że gwarancja nieodwołalna to gwarancja, która nie może być odwołana
ale wyłącznie w okresie na jaki obowiązuje to jest w okresie związania ofertą.
Skład orzekający ustalił, że przedłużony termin zabezpieczenia wadium oferty wybranej
upływa dnia 5 czerwca 2008 roku. Zamawiający przedstawił na rozprawie aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej nr F 08 120 044 z dnia 21 kwietnia 2008 roku, przedłużający
termin ważności wadium oferty wybranej.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008 roku, zamieszczony w ofercie
wyraźnie wskazuje warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu
zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez
gwaranta.
W świetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby wadium przedstawione w ofercie
ENERGOPOL - WSK S.A zostało skutecznie wniesione, spełnia wszystkie wymogi określone
przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wniosek dowodowy Odwołującego
złożony w dniu 6 maja 2008 roku o zwrócenie się do Krajowego Rejestru Karnego o
udzielenie informacji o niekaralności Prezesa Zarządu wybranego Wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 188 ustawy Odwołujący może przedstawiać wnioski dowodowe do
czasu zamknięcia rozprawy, należy jednak zaznaczyć, że wnioski te mogą dotyczyć
wyłącznie zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu. Odwołujący nie uprawdopodobnił w
żaden sposób złożonego przez siebie wniosku dowodowego.
Ponadto zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 8 ustawy, przedstawiony w piśmie z dnia 5 maja
nie może być przez Izbę rozpoznany, gdyż zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Izba
rozpoznając odwołanie nie może wykraczać poza zarzuty zawarte w proteście i odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego okoliczność przedstawiona we wniosku dowodowym nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
i 7 ustawy. Podważenie wiarygodności dokumentu zamieszczonego w ofercie winno być
przedmiotem odrębnego postępowania karnego, przeprowadzonego przez powołane do
organy.
Skład orzekający Izby pozostawił również bez rozpoznania zarzut dotyczący nieprecyzyjnego
kryterium oceniania ofert określonego w pkt XXI SIWZ, gdyż zarzut ten nie był przedmiotem
protestu, Wskazać również należy, że zarzut ten, jako dotyczący zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy uznać za spóźniony.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono na podstawie art.191 ust.1 pkt 5 i6 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 07.05.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.05.2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A. 40-039
Katowice ul. Powstańców 30 protestu z dnia 09.04.08
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A.
43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064zł
00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A.,
GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul. Granitowa 8
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 963 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt trzy złote zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum: PPHU CARBUD S.A., GPHU PIAST S.A. 43-155 Bieruń ul.
Granitowa 8
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający- Kompania Węglowa S.A. w Katowicach, ul. Powstańców 30 prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w przedmiocie „Świadczenia usług
sprzętem ciężkim na zwałach i drobnicowej sprzedaży węgla dla Kompanii Węglowej S.A.
Oddział KWK Piast.”
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. tj. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o niniejszym postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich nr 2008/18-022976.
Odwołujący pismem z dnia 8 kwietnia 2008 roku, doręczonym Zamawiającemu w dniu
9 kwietnia 2008 roku złożył protest na czynność Zamawiającego polegającą na wyborze
oferty najkorzystniejszej.
Protest był następstwem powiadomienia Odwołującego w dniu 3 kwietnia 2008 roku
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL- WSK” S.A., zwanego dalej „ENERGOPOL-
WSK” S.A.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1. naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania o udzielenie zamówienia „ENERGOPOL -WSK” S.A., który posługiwał
się w celu sporządzenia oferty osobami wchodzącymi w skład struktury
organizacyjnej Zamawiającego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że do
dokumentacji ofertowej „ENERGOPOL - WSK” S.A. dołączono rekomendację
przedstawicieli Zmawiającego, tj. pełnomocnika Kompanii Węglowej S.A. - Dyrektora
Oddziału Kompanii Węglowej S.A. - Kopalni Węgla Kamiennego „Bobrek - Centrum” -
mgr inż. Włodzimierza Mostek oraz pełnomocnika zarządu Kompanii Węglowej S.A. i
dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” - mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego. W ocenie Odwołującego posługiwanie się dokumentacją ofertową
sporządzoną z pomocą osób wchodzących w skład struktury organizacyjnej
Zmawiającego wzbudza wątpliwości, co do dochowania w procedurze zamówień
publicznych zasad uczciwej konkurencji.
2. naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie zwrócenia się do
„ENERGOPOL - WSK” S.A. o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał, że oferta „ENERGOPOL - WSK” S.A. zawiera propozycję
wykonania przedmiotu zamówienia za cenę, która nie pokrywa kosztów wykonania
zamawianej usługi. Zaoferowanie ceny odbiegającej w znaczny sposób od cen
przyjętych za wykonanie danego typu usługi i nie mieszczącej się w kalkulacji
kosztów wskazuje, iż zamiarem wykonawcy było wyeliminowanie z postępowania
innych Wykonawców. W ocenie Odwołującego takie postępowanie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. cena jest
rażąco niska w porównaniu z faktycznymi kosztami wykonania usługi będącej
przedmiotem zamówienia. Okoliczność ta winna wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do jej prawidłowości i zgodności z przepisami ustawy oraz ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i skłonić Zamawiającego do podjęcia czynności
przewidzianych w art. 90 ustawy, których Zamawiający zaniechał. Zdaniem
Odwołującego racjonalna tj. zgodna z zasadami uczciwej konkurencji kalkulacja ceny
roboczogodziny winna uwzględniać szereg czynników cenotwórczych takich jak:
- koszty osobowe, obejmujące wynagrodzenie za pracę pracowników realizujących
zamówienie wraz ze wszelkimi składkami, podatkami oraz świadczeniami
socjalnymi zgodne z postanowieniami obowiązujących przepisów prawa pracy.
- koszty sprzętu używanego do wykonania zamówienia obejmujące koszty paliwa,
materiałów eksploatacyjnych oraz kosztów serwisu i napraw.
Biorąc pod uwagę powołane składniki kalkulacji ceny nie sposób uzyskać cen
zaproponowanych w ofercie przez „ENERGOPOL - WSK” S.A.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił kalkulację roboczogodziny dla
ładowarki kołowej o poj. 3,0 - 3,5 m3, z której wynika, iż cena oparta o racjonalną kalkulację
jest znacząco wyższa od zaproponowanej przez wybranego wykonawcę, mimo iż kalkulacja
przedstawiona przez Odwołującego obejmuje wyłącznie koszty bezpośrednie, nie obejmuje
zysku lub innych kosztów tzw. „ogólnozakładowych”.
Ponadto Odwołujący podniósł, że dla oceny czy zaoferowana cena jest ceną rażąco niską
przydatne byłoby jej porównanie z wartością szacunkową zamówienia, którą Zamawiający w
postępowaniu określił niezgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający przy ustalaniu tej
wartości winien wziąć pod uwagę okoliczności wpływające na wzrost kosztów świadczenia
tego typu usług w tym wzrost kosztów pracy (wysokości wynagrodzeń, płacy minimalnej),
wzrost kosztów zakupu paliw.
W ocenie Odwołującego wskazane okoliczności świadczą o zaproponowaniu ceny rażąco
niskiej i winny skłonić Zamawiającego do zastosowania procedury przewidzianej w art. 90
ust. 1 ustawy.
3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. mimo, że oferta ta jest niezgodna
z treścią pkt XIX pkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdzie
Zamawiający wymagał, aby wadium w formie innej niż pieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do
wypłaty kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Wystawione przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie Oddział
w Częstochowie zabezpieczenie w postaci gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium, wbrew przytoczonym wymogom pkt XIX. ust. 6 SIWZ, ma charakter
terminowy. Gwarancja zastrzega, iż obowiązuje od dnia 4 marca 2008r. do dnia
4 maja 2008r. Niezależnie od zastrzeżenia terminu końcowego utraty mocy
gwarancji, gwarant w dokumencie gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008
r. zastrzegł, iż zabezpieczenie wygasa automatycznie i całkowicie także w innych
opisanych przez niego 6 przypadkach. I tak zabezpieczenie w formie gwarancji
ubezpieczeniowej uzależnia wypłatę wadium od spełnienia warunku doręczenia, nie
później niż w zastrzeżonym terminie ważności gwarancji, żądania przez beneficjenta
gwarancji - Zamawiającego zapłaty wraz z dokumentarni uzasadniającymi roszczenie
(pkt a dokumentu gwarancji). Okoliczności przewidziane w art. 46 ust. 5 ustawy, które
pociągają za sobą konieczność uiszczenia kwoty wadium, a tym bardziej doręczenie
oświadczeń o ich nastąpieniu i doręczenie dokumentacji uzasadniającej roszczenie,
może nastąpić zarówno przed upływem terminu 4 maja 2008r. jak i po tej dacie.
Ponadto Odwołujący wskazał, że w pkt e) dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej
gwarant wskazuje, iż gwarancja ubezpieczeniowa ulega całkowitemu i
automatycznemu wygaśnięciu w wypadku, gdy postępowanie przetargowe zostanie
przez Zamawiającego unieważnione, a protesty zostaną ostatecznie rozstrzygnięte
lub upłynie termin do ich składania.
Zastrzeżenie to, abstrahując od faktu, iż nie jest czytelne, gdyż posługuje się
pojęciem ostatecznego rozstrzygnięcia protestu bądź upływu terminu do jego
złożenia, bez uściślenia przedmiotu oprotestowanej czynności bądź zaniechania,
również sprawia, iż gwarancja ubezpieczeniowa przybiera charakter względny i
uzależniony od spełnienia dodatkowych, nieprzewidzianych w SIWZ przesłanek bądź
niewystąpienia określonych w nich okoliczności. W ocenie Odwołującego wskazane
wady gwarancji ubezpieczeniowej winny skutkować wykluczeniem wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.
W konsekwencji Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego:
4. art. 22 ustawy poprzez dopuszczenie do ubiegania się o zamówienie wykonawcy,
który podlegał wyłączeniu, wobec zaniechania zbadania przez Zamawiającego, czy
zachodzą przesłanki określone w art. 24 ustawy;
5. art. 7 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób nie zapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający pismem z dnia 16 kwietnia 2008 roku (doręczonym Odwołującemu
w dniu 17 kwietnia b.r.) protest w całości oddalił. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów
zawartych w treści protestu wskazał, że aby zaistniała przesłanka wykluczenia
z postępowania określona w art. 22 ust 2 pkt 1 ustawy uczestnictwo w czynnościach
związanych z przygotowaniem postępowania musi mieć charakter bezpośredni. W ocenie
Zamawiającego podpisanie referencji przez osoby wchodzące w skład organów
zarządzających Zamawiającego nie ma takiego charakteru i stanowi ono jedynie
potwierdzenie należytej realizacji usług. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego
zawiera także referencje podpisane przez osoby wchodzące w skład struktury organizacyjnej
Zamawiającego.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania przez „ENERGOPOL - WSK” S.A. rażąco niskiej
ceny, Zamawiający uznał, że nie miał potrzeby dokonywania wyjaśnień, czy oferta zawiera
rażąco niską cenę, ponieważ analizując jednostkowe ceny sprzętu na rynku lokalnym miał
wiedzę, że ceny te są na poziomie cen oferowanych, zaś wartość oferty jest tylko o 6,39 %
niższa od wartości szacowanej przez Zamawiającego zgodnie z art. 34 ustawy. Zamawiający
przy szacowaniu wartości zamówienia wziął pod uwagę ceny z innych Oddziałów KW SA
oraz analizę kosztów z ostatnich trzech lat w KWK „Piast”. W treści rozstrzygnięcia protestu
przedstawił porównanie cen, z którego wynika, że ceny jednostkowe sprzętu
w przedmiotowym postępowaniu w ofercie „ENERGOPOL WSK” S.A. są dużo wyższe
aniżeli ceny sprzętu z ofert w postępowaniu prowadzonym aktualnie w KWK „Ziemowit”, czy
też w aktualnie obowiązującej umowie w KWK „Ziemowit”.
W odniesieniu do zarzutu, że gwarancja ubezpieczeniowa wniesiona jako zabezpieczenie
wpłaty wadium nie zawiera, zgodnie z pkt XIX ppkt 6 SIWZ, bezwzględnego
i nieodwołalnego zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty kwoty wadium
w przypadkach wymienionych w art. 46 ust 5 ustawy, Zamawiający wskazał, że na stronie nr
6 załączono gwarancje ubezpieczeniową obowiązującą od dnia 04.03.2008 r. do 04.05.2008
r., czyli oferta w okresie związania jest zabezpieczona wadialnie. Przedmiotowa gwarancja
zawiera zapis: „zobowiązujemy się solidarnie ze Zleceniodawcą i gwarantujemy zapłatę
powyższej kwoty wadium, w przypadku gdyby Zleceniodawca - o ile jego oferta zostanie
wybrana, o czym zostanie powiadomiony w okresie związania ofertą:
a) odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
c) spowodował, że zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po jego
stronie.”
Zapis ten w ocenie Zamawiającego jest zgodny z zapisem art. 46 ust. 5 ustawy, jak również
z zapisami pkt XIX ppkt 6 SWZ, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 jak również odrzucenia oferty na podstawie art.
89 ust. 1 pkt. 2 ustawy.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Odwołujący w dniu 22.04.2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty zawarte
w proteście i wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:
1. nakazanie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A., ewentualnie nakazanie odrzucenia jego oferty,
2. nakazanie dokonania ponownego badania i wyboru najkorzystniejszej oferty, spełniającej
wymogi prawa zamówień publicznych i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
oferty.
Dodatkowo Odwołujący wskazał na nieprecyzyjne kryterium oceniania ofert określone w pkt
XXI SIWZ, które w jego ocenie nie pozwala w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń dokonać oceny ofert.
W dniu 6 maja 2008 roku ( pismo z dnia 5 maja 2008 roku) Odwołujący przesłał do Urzędu
Zamówień Publicznych wniosek dowodowy w sprawie przedmiotowego odwołania.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenia dowodu z dokumentu – oryginału
zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego poprzez zwrócenie się przez Krajową Izbę
Odwoławczą lub Prezesa Urzędu Zamówień na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 9 ustawy o
Krajowym Rejestrze Sądowym o przedłożenie informacji z Krajowej Rejestru Sądowego o
osobach wchodzących w skład zarządu Wielozakładowego Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A
Odwołujący wskazał, że dopiero po wniesieniu odwołania powziął informację, że prezes
Zarządu ENERGOPOL – WSK S.A jest prawdopodobnie osobą prawomocnie skazaną,
Odwołujący podważa wiarygodność dołączonego do oferty zaświadczenia dotyczącego
informacji o niekaralności i wnosi o wykluczenie Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8
ustawy.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść ofert, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący nie posiada interesu
prawnego do wniesienia odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy. Jak wynika
z oświadczeń stron złożonych w trakcie rozprawy termin zabezpieczenia oferty
Odwołującego wadium upłynął w dniu 4 maja 2008 roku a Odwołujący nie doręczył
Zamawiającemu dokumentu o przedłużeniu terminu ważności wadium. W ocenie składu
orzekającego brak przedłużenia terminu ważności wadium powoduje utratę statusu
uczestnika postępowania, umożliwiającego uzyskanie zamówienia, a zatem Odwołujący traci
również prawo do składnia środków ochrony prawnej w przedmiotowym postępowaniu.
Niemniej jednak skład orzekający rozpatrzył poszczególne zarzuty zawarte w
proteście, ustalił i zwyżył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wykonawca - Wielozakładowe Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych
„ENERGOPOL - WSK” S.A celem potwierdzenia spełniania wymagań stawianych przez
Zamawiającego w zakresie doświadczenia zawodowego przedstawił na stronie 26 oferty
referencję z dnia 24 kwietnia 2006 roku podpisaną przez Pełnomocnika Zarządu Kompanii
Węglowej, Dyrektora Kopalni Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Grzegorza
Łagodzińskiego oraz Pełnomocnika Zarządu Kompanii Węglowej, Z -cę Dyrektora Kopalni
Węgla Kamiennego „Ziemowit” – mgr inż. Jana Bożek.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska zaprezentowanego przez Odwołującego, że
przedstawienie w ofercie referencji wystawionych przez osoby upoważnione do
reprezentowania Zamawiającego stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy.
Celem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy było wyeliminowanie z udziału w postępowaniu
osób - podmiotów, które wykonywały pewne czynności związane z przygotowaniem
postępowania oraz podmiotów, które posługiwały się w celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w wykonywaniu tych czynności, tak aby zachowana została zasada
równego traktowania i uczciwej konkurencji a wszyscy Wykonawcy posiadali taką samą
wiedzę na temat zamówienia publicznego.
W ocenie składu orzekającego, aby zatem została spełniona przesłanka przewidziana w art.
24 ust.2 pkt 1 ustawy musi zaistnieć bezpośredni związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy
czynnościami związanymi z przygotowaniem postępowania o zamówienie publiczne a
czynnością sporządzenia samej oferty. W zaistniałym stanie faktycznym, nie można mówić o
bezpośrednim związku pomiędzy wystawieniem referencji potwierdzających należytą
realizację zamówienia publicznego a przygotowaniem samej oferty. Samo podpisanie
referencji nie stanowi dowodu na to, że osoby wystawiające ją brały bezpośredni udziału w
sporządzeniu oferty.
Nie można odmówić wykonawcom prawa do posługiwania się referencjami,
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień, nawet jeśli referencje te zostały
wystawione przez samego Zamawiającego na rzecz, którego wykonawca wcześniej
świadczył już tego typu usługi.
Przedstawienie w ofercie referencji wystawionych przez osoby reprezentujące
Zamawiającego nie stawia w lepszej, uprzywilejowanej sytuacji wykonawcy, posługującego
się nimi, w szczególności nie wpływa na zakres posiadanej przez niego wiedzy o
zamówieniu, dostępnej wszystkim wykonawcom na równych prawach.
Zatem w ocenie składu orzekającego zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 1 oraz art. 7 ustawy
nie potwierdził się.
Za nieuzasadniony należy także uznać zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy. Skład
orzekający ustalił, że cena oferty uznanej za najkorzystniejszą tj. Wielozakładowego
Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A. wyniosła
4 961 270 zł netto, co stanowi 6 052 749, 40 zł brutto, wartość szacunkowa zamówienia
ujawniona w treści druku ZP-1 wyniosła 5 300 000 zł netto, Odwołujący zaproponował
realizację zamówienia za cenę 7 109 367 zł. brutto.
Z takiego zestawienia cen i wartości wynika, że zaoferowana przez Wielozakładowe
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych i Remontowych „ENERGOPOL - WSK” S.A, cena jest
wyższa od wartości szacunkowej zamówienia.
Skład orzekający uznał, że przy ocenie kosztów robocizny należy mieć na uwadze, że
wykonawca może realizować zamówienie nie tylko za pomocą osób zatrudnionych w ramach
umowy o pracę, ale również umowy cywilnoprawnej. Odwołujący wskazał, że dla realizacji
zamówienia konieczne byłoby zatrudnienie pracowników na umowę o pracę, co tym samym
zdaniem Odwołującego przemawia za tym, że cena zaproponowana przez Wykonawcę
w ramach realizacji przedmiotowej usługi nie byłaby wystarczająca dla zapewnienia realizacji
przedmiotu zamówienia w odpowiedni sposób. Jednakże taki dowód nie może być przyjęty
w niniejszej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający nie wymagał, aby zamówienie
realizowane było przez osoby zatrudnione u Wykonawcy na podstawie stosunku pracy.
Z uwagi na powyższe, należało zatem przyjąć, że Wykonawca mógł realizować zamówienie
za pomocą osób zatrudnionych w ramach umowy cywilnoprawnej, co tym samym
przyczyniłoby się do pomniejszenia kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia
(podobnie Wyrok SO w Warszawie z 9.08.2006 r., V Ca 568/06).
Dlatego w ocenie składu orzekającego przy ocenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
czy jak twierdzi Odwołujący cenę poniżej kosztów świadczenia usług nie można powoływać
się na takie czynniki, jak płaca minimalna oraz wskaźnik jej wzrostu. Podobne stanowisko
zajął Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 30.01.2007 r., XIX Ga 3/07.
Skład orzekający uznał, że cena zaproponowana w ofercie „ENERGOPOL - WSK” S.A
jest co prawda ceną niższą od ceny zaproponowanej przez Odwołującego, ale nie można
mówić w tej sytuacji o cenie rażąco niskiej.
Zgodnie z ustalonym już orzecznictwem za cenę rażąco niską należy rozumieć cenę
niewiarygodną, oderwaną całkowicie od realiów rynkowych, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący nie przedstawił wystarczających dowodów na
poparcie tezy, że Wykonawca – „ENERGOPOL - WSK” S.A” zaoferował realizacje
przedmiotu zamówienia za cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, do
czego zobowiązany był na mocy art. 6 kodeksu cywilnego zgodnie, z którym „Ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
W szczególności przedstawiona do odwołania kalkulacja roboczogodziny dla ładowarki
kołowej o poj. łyżki 3,0 – 3,5 m 3 nie może stanowić dowodu na cenę rażąco niską
w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż dotyczy ona jednego z elementów
kalkulacyjnych, wchodzących w skład całego przedmiotu zamówienia. Na cenę oferty
składały się również inne elementy, takie jak np. roboczogodzina pracy spycharki o mocy
200 KW- 250 KW, spycharki o mocy 100 KW- 150 KW, ładowarki kołowej o poj. Łyżki 1,5 –
2,0 m 3 czy koparko- ładowarki.
Zdaniem składu orzekającego ocena, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny
zaproponowanej przez wykonawcę a nie jednego z elementów kalkulacyjnych tej ceny.
Stanowisko to znajduje poparcie również w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Lublinie
z 24.03.2005 r., II Ca 425/04.
Zatem w ocenie składu orzekającego Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że cena
zaoferowana przez Wykonawcę „ENERGOPOL - WSK” S.A” jest ceną rażąco niską a zatem
nie naruszył przepisu art. 90 ust. 1 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4.
Skład orzekający Izby ustalił, że w pkt XIX. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
Zamawiający postawił wymóg, aby wadium wnoszone w innej formie niż pieniężna zawierało
bezwzględne i nieodwołalne zobowiązania podmiotu udzielającego gwarancji do wypłaty
kwoty wadium w przypadkach wymienionych w art. 46 ust. 5 ustawy.
Oceniając treść załączonej do oferty „ENERGOPOL - WSK” S.A gwarancji ubezpieczeniowej
z dnia 18 lutego 2008 roku, wystawionej przez Polskie Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. ,
należy stwierdzić, że spełnia ono cytowany wyżej wymóg specyfikacji.
Gwarancja ubezpieczeniowa jest umową między ubezpieczycielem (gwarantem) a
beneficjentem gwarancji (zamawiającym), w której ubezpieczyciel zobowiązuje się do
uiszczenia kwoty na wypadek niewypełnienia przez podmiot trzeci (wykonawcę)
zobowiązania. Instytucja gwarancji ubezpieczeniowej nie ma odrębnej regulacji prawnej,
jedynie Załącznik nr 2 do ustawy o działalności ubezpieczeniowej w ramach podziału ryzyk w
dziale II pkt 15 przewiduje gwarancję ubezpieczeniową, wyróżniając gwarancję bezpośrednią
i pośrednią.
Gwarancja bezwarunkowa oznacza zobowiązanie do wykonania określonego świadczenia
w razie braku świadczenia dłużnika, w tej sytuacji zobowiązanie ubezpieczyciela w
sytuacjach ściśle określonych przepisami ustawy prawo zamówień publicznych.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że uzależnienie wypłaty wadium od przedstawienia
ubezpieczycielowi żądania zapłaty wraz z dokumentami uzasadniającymi roszczenie czyni to
wadium warunkowym. Gwarancja ma bowiem charakter abstrakcyjny, co związane jest z
tym, że gwarant w zasadzie nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego
zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielenia gwarancji.
Gwarancja nieodwołalna nie oznacza, jak to wywodzi Odwołujący, konieczności udzielenia
jej na okres dłuższy niż okres związania ofertą. Istotą bowiem gwarancji jest zabezpieczenie
interesów Zamawiającego w okresie związania ofertą, co jest zgodne z przepisem art. 85
ust. 4 i 5 ustawy.
Zatem należy uznać, że gwarancja nieodwołalna to gwarancja, która nie może być odwołana
ale wyłącznie w okresie na jaki obowiązuje to jest w okresie związania ofertą.
Skład orzekający ustalił, że przedłużony termin zabezpieczenia wadium oferty wybranej
upływa dnia 5 czerwca 2008 roku. Zamawiający przedstawił na rozprawie aneks do
gwarancji ubezpieczeniowej nr F 08 120 044 z dnia 21 kwietnia 2008 roku, przedłużający
termin ważności wadium oferty wybranej.
Dokument gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 18 lutego 2008 roku, zamieszczony w ofercie
wyraźnie wskazuje warunki, odpowiadające treścią art. 46 ust. 5 pzp, po których ziszczeniu
zamawiający (beneficjent) uprawniony będzie do żądania spełnienia świadczenia przez
gwaranta.
W świetle powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby wadium przedstawione w ofercie
ENERGOPOL - WSK S.A zostało skutecznie wniesione, spełnia wszystkie wymogi określone
przez Zamawiającego w specyfikacji, zatem nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania wniosek dowodowy Odwołującego
złożony w dniu 6 maja 2008 roku o zwrócenie się do Krajowego Rejestru Karnego o
udzielenie informacji o niekaralności Prezesa Zarządu wybranego Wykonawcy.
Zgodnie z treścią art. 188 ustawy Odwołujący może przedstawiać wnioski dowodowe do
czasu zamknięcia rozprawy, należy jednak zaznaczyć, że wnioski te mogą dotyczyć
wyłącznie zarzutów zawartych w proteście i odwołaniu. Odwołujący nie uprawdopodobnił w
żaden sposób złożonego przez siebie wniosku dowodowego.
Ponadto zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 8 ustawy, przedstawiony w piśmie z dnia 5 maja
nie może być przez Izbę rozpoznany, gdyż zgodnie z przepisem art. 191 ust. 3 ustawy Izba
rozpoznając odwołanie nie może wykraczać poza zarzuty zawarte w proteście i odwołaniu.
W ocenie składu orzekającego okoliczność przedstawiona we wniosku dowodowym nie
stanowi podstawy do unieważnienia postępowania z urzędu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6
i 7 ustawy. Podważenie wiarygodności dokumentu zamieszczonego w ofercie winno być
przedmiotem odrębnego postępowania karnego, przeprowadzonego przez powołane do
organy.
Skład orzekający Izby pozostawił również bez rozpoznania zarzut dotyczący nieprecyzyjnego
kryterium oceniania ofert określonego w pkt XXI SIWZ, gdyż zarzut ten nie był przedmiotem
protestu, Wskazać również należy, że zarzut ten, jako dotyczący zapisów specyfikacji
istotnych warunków zamówienia należy uznać za spóźniony.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania
orzeczono na podstawie art.191 ust.1 pkt 5 i6 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić