KIO/UZP 399/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:Ldz 217/2008
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 399/08
WYROK
z dnia 09.05.2008
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.05.2008 w Warszawie odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa
1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda
Śląska, ul. Nowy Świat 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek
Rekreacji i Sportu 41-500 Chorzów ul. Dąbrowskiego 113 protestu z dnia 16.04.2008
przy udziale XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX po stronie odwołującego się oraz
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z
o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda
Śląska, ul. Nowy Świat 66
2) dokonać wpłaty kwoty 4170 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706
Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66 na rzecz Miejski Ośrodek Rekreacji i
Sportu 41-500 Chorzów ul. Dąbrowskiego 113, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i kosztów dojazdu.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503
Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego przez Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu, ul.
Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów zwanego dalej „Zamawiającym” w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „ Rewitalizacja terenu przy ul.
Cichej w Chorzowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 marca 2008r. pod numerem 51905-2008.
Z pisma z dnia 16 kwietnia 2008r. złożonego przez spółkę „MAREX” Sp. z o.o.
41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 będącego liderem konsorcjum firm : Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41- 706 Ruda Śląska , ul.
Nowy Świat 66 oraz “MAREX” Sp. z o.o. zwane dalej „Odwołującym” wynika, że
oprotestowano czynność Zamawiającego w zakresie:
1. odrzucenia oferty Odwołującego,
2. wyboru najkorzystniejszej oferty,
oraz zarzucono Zamawiającemu :
1. obrazę przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz. U. z 2007r. nr 223 poz.1655 ) zwaną dalej „ustawą Pzp”
2. niewłaściwe zastosowanie procedur mających wpływ na wynik postępowania,
3. nierzetelność w przygotowaniu dokumentacji postępowania,
4. nierzetelność w dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w związku z tym :
1. naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
2. rażące naruszenie prawa zamówień publicznych,
3. działanie na szkodę interesu publicznego,
mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o :
1. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Spółki.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucił ofertę
Odwołującego. Ofercie Odwołującego zarzucono niezgodność jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanych dalej „siwz” lub “specyfikacją”,
w zakresie pominięcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji z przedmiaru robót pod
nazwą „dodatki”. Przy czym Zamawiający w siwz określił cenę za przedmiot
zamówienia jako cenę ryczałtową. Natomiast przez niezasadne odrzucenie jego
oferty Zamawiający dokonał wyboru oferty znacznie droższej od oferty
Odwołującego.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że decydujące
znaczenie o prawidłowości oferty miało mieć sporządzenie kosztorysu ofertowego,
ponieważ z żadnego zapisu siwz nie wynika, że wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. W ocenie Odwołującego przedłożony przez Zamawiającego
przedmiar robót oraz sporządzony na jego podstawie kosztorys ofertowy miał mieć
znaczenie instrukcyjno-poglądowe. Zdaniem Odwołującego z niejasnej treści siwz,
Zamawiający w zależności od aktualnej swojej woli usiłuje wywieść wnioski, które
wcale z niego nie wynikają.
Ponadto, Odwołujący podniósł zarzut pod adresem spółki wybranej, że nie zawiera w
swojej ofercie prawidłowo naliczonych podatków VAT, które powinny być
zróżnicowane z uwagi na różnorodność występujących usług w przedmiotowym
zamówieniu i stawki podatku VAT powinny się kształtować od 15 do 22 %.
Zamawiający wybierając ofertę ze stawką podatku VAT niezróżnicowaną nadpłaca
czym narusza dyscyplinę finansowców publicznych. Oczywiście zarzut ten
Odwołujący kształtuje w sytuacji przyjęcia stanowiska Zamawiającego, że
wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, a nie ryczałtowego.
Odwołujący w złożonym proteście zakwestionował sposób wyliczenia
określonych robót w przedmiarze robót jako „dodatki”. Przy czym w ocenie
Odwołującego roboty ujęte w pozycji „dodatki” znacznie przekraczają poziom
wyznaczony przez Zamawiającego to jest od 1 do 3 %. Według wiedzy
Odwołującego roboty te i usługi nie mogły być wyliczone według wskaźnika
podanego przez Zamawiającego, ponieważ stanowią większy koszt niż podał to w
przedmiarze robót Zamawiający. Natomiast niezależnie od okoliczności nie ujęcia w
odrębnej pozycji kosztorysu –„dodatki” to Odwołujący twierdzi, że wliczył w cenę
roboty nazwane przez Zamawiającego „dodatki” i to w większej wartości niż od 1 do
3 % wartości kosztorysowanych robót.
Reasumując swoje wywody, Odwołujący domaga się ponownej oceny ofert i
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2008r. Zamawiającym rozstrzygnął protest poprzez
jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że
nie są one poparte żadnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi, stąd
Zamawiający nie jest w stanie się do nich odnieść i dlatego nie może ich uwzględnić.
Natomiast odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że bezpodstawnie jego
oferta została odrzucona z uwagi na błąd w kosztorysie to na dowód prawidłowo
podjętej przez siebie decyzji przywołał następujące zapisy siwz :
1. Rozdział III SIWZ - ostatni akapit,
2. Rozdział X punkt I – piąty ( ostatni) akapit,
3. Rozdział X punkt 1-1.1.,
4. Rozdział X punkt 1 -1.2.,
5. Rozdział X punkt 2 lit.a),e),i),
6. Rozdział XII,
7. Paragraf 1 wzoru umowy.
Z wyżej wymienionych regulacji Zamawiający wywodzi, że cena jest ceną
kosztorysową, a nie jak twierdzi Odwołujący ryczałtową.
Kosztorys ofertowy jest integralną częścią oferty i jako taki stanowi część
zobowiązania ofertowego ( oświadczenie woli), które nie może ulec zmianie po
otwarciu ofert, a na poparcie swojego twierdzenia przywołuje art.87 ust.1 i art. 140
ust.1 ustawy Pzp. .
Kosztorys ofertowy staje się integralną częścią umowy, po jej zawarciu.
Kosztorys nie zawierający wszystkich pozycji powoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z zapisami rozdz. III, rozdz. X pkt 1 -1.1 siwz.
Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej stawki podatku VAT, to Zamawiający
oddala ten zarzut z uwagi na nie podanie okoliczności faktycznych i prawnych, z
których zarzut Odwołujący wywodzi. Poza tym wskazuje na rozdział III Opis
przedmiotu zamówienia, który dotyczy robót budowlanych i ziemnych na obiekcie
sportowym.
Zarzut nr 10 dotyczący ujęcia w dodatkach robót, których wartość przekracza
3% wartości kosztorysowej, to zarzut ten Zamawiający oddala jako wniesiony po
terminie, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego protest nie znajduje oparcia w obowiązujących
przepisach prawa zamówień publicznych i dlatego Zamawiający nie powtórzy
czynności żądanych w proteście.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i
wywodząc jak w proteście podnosząc, iż Zamawiający naruszył art.2 pkt 5, art.7 ust.1
i art. 29 ustawy Pzp wnosząc o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ewentualnie o unieważnienie postępowania z przyczyn uniemożliwiających
zawarcie ważnej umowy oraz o orzeczenie o kosztach postępowania według norm
przepisanych i przyznanie na rzecz Spółki kosztów postępowania od
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 11.04.2008 r. L.dz. 217/2008 zawiadomił
Odwołującego ( konsorcjum firm ; PHU Marex Sp. z o.o. w Chorzowie oraz
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych, Ruda Śląska) o :
1. wykluczeniu Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt 10 w związku
z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uprawnień Pani
Kasperek Anieli w zakresie sieci wod-kan, ponieważ dołączone
uprawnienia dotyczą tylko instalacji sanitarnych. Poza tym Zamawiający
wskazał również na brak uprawnień Pana Adama Klicha, wpisanego do
załącznika nr 5 do siwz.
2. nie wzywaniu do uzupełnienia dokumentów, ponieważ oferta pomimo
uzupełnienia dokumentów i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że w kosztorysie
ofertowym pominięto tabelkę z przedmiaru robót o nazwie “dodatki” i
obejmującej koszty utylizacji gruzu, asfaltu i składowania ziemi.
3. wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę konsorcjum
firm PPHU Synkret Sp. z o.o. w Chorzowie i “OGRÓD” Usługi
Ogrodnicze Leszek Kułak w Skwierzynie oraz ZODIAK S.C. Tadeusz
Wolny, Marzena Łoszek Ruda Śląska.
Odwołujący pismem z dnia 16 kwietnia 2008 r. złożonym w dniu 17.04.2008 r. do
Zamawiającego oprotestował czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego
oferty z powodu pominięcia w kosztorysie ofertowym pozycji pod nazwą „dodatki”
(koszty utylizacji gruzu, asfaltu i składowania ziemi), twierdząc, że wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy i Odwołujący nie ma obowiązku sporządzenia kosztorysu
ofertowego zawierającego wszystkie pozycje z przedmiaru robót załączonych do
siwz. Składając protest zażądał :
1. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. rozstrzygnięcia postępowania na korzyść Spółki.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego między innymi podniósł zarzut
braku interesu prawnego po stronie Odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi
na to, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wykluczenia z postępowania (brak
uprawnień Pani Kasperek Anieli, brak uprawnień Pana Adama Klicha), a tylko
ograniczył się do zaskarżenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty (w
kosztorysie ofertowym pominięto tabelkę z przedmiaru robót o nazwie “dodatki”).
W ocenie składu orzekającego Izby podniesiony przez Zamawiającego zarzut
braku interesu prawnego po stronie Odwołującego jest uzasadniony, ponieważ
Odwołujący nie zaskarżając czynności wykluczenia z postępowania spowodował, że
po bezskutecznym upływie terminu do wniesienia protestu co nastąpiło w dniu
18.04.2008 r., decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania stała się
ostateczna.
Odwołujący chcąc dalej uczestniczyć w postępowaniu powinien zaskarżyć nie
tylko decyzję o odrzuceniu oferty, ale jednocześnie decyzję o wykluczeniu z
postępowania. Zaskarżając decyzję o wykluczeniu powinien to dokonać bądź przez
zaskarżenie bezczynności Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jeżeli był ich brak, bądź przez zaskarżenie decyzji o wykluczeniu, jeżeli do oferty
załączone były prawidłowe dokumenty.
Bezczynność Odwołującego, co do wykluczenia z postępowania
spowodowała brak interesu prawnego do wnoszenia odwołania. Zgodnie z art.179
ustawy Pzp środki ochrony prawnej ( protesty, odwołania, skarga do sądu)
przysługują, jeżeli interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku z powodu naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Skoro
Odwołujący zrezygnował w ustawowym terminie 7 dni ze złożenia protestu do
Zamawiającego na czynność wykluczenia to należy uznać, że nie jest
zainteresowany w uzyskaniu zamówienia, a przez to nie posiada interesu prawnego
we wnoszeniu odwołania.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby orzekł o oddaleniu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy Pzp,
zasądzając koszty zastępstwa procesowego i poniesione wydatki pełnomocnika
Zamawiającego oraz zwrot kosztów przejazdu Zamawiającego do kwoty 4170,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 09.05.2008
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09.05.2008 w Warszawie odwołania wniesionego przez
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa
1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda
Śląska, ul. Nowy Świat 66 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek
Rekreacji i Sportu 41-500 Chorzów ul. Dąbrowskiego 113 protestu z dnia 16.04.2008
przy udziale XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX po stronie odwołującego się oraz
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z
o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda
Śląska, ul. Nowy Świat 66
2) dokonać wpłaty kwoty 4170 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto
siedemdziesiąt złotych zero groszy) przez Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41-706
Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66 na rzecz Miejski Ośrodek Rekreacji i
Sportu 41-500 Chorzów ul. Dąbrowskiego 113, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa przez
pełnomocnika i kosztów dojazdu.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe MAREX sp. z o.o. 41-503
Chorzów, ul. Kolejowa 1 oraz Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni
mgr inż. Marian Stych 41-706 Ruda Śląska, ul. Nowy Świat 66
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonego przez Miejski Ośrodek Rekreacji i Sportu, ul.
Dąbrowskiego 113, 41-500 Chorzów zwanego dalej „Zamawiającym” w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „ Rewitalizacja terenu przy ul.
Cichej w Chorzowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 13 marca 2008r. pod numerem 51905-2008.
Z pisma z dnia 16 kwietnia 2008r. złożonego przez spółkę „MAREX” Sp. z o.o.
41-503 Chorzów, ul. Kolejowa 1 będącego liderem konsorcjum firm : Urządzanie i
Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych 41- 706 Ruda Śląska , ul.
Nowy Świat 66 oraz “MAREX” Sp. z o.o. zwane dalej „Odwołującym” wynika, że
oprotestowano czynność Zamawiającego w zakresie:
1. odrzucenia oferty Odwołującego,
2. wyboru najkorzystniejszej oferty,
oraz zarzucono Zamawiającemu :
1. obrazę przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz. U. z 2007r. nr 223 poz.1655 ) zwaną dalej „ustawą Pzp”
2. niewłaściwe zastosowanie procedur mających wpływ na wynik postępowania,
3. nierzetelność w przygotowaniu dokumentacji postępowania,
4. nierzetelność w dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
a w związku z tym :
1. naruszenie zasad uczciwej konkurencji,
2. rażące naruszenie prawa zamówień publicznych,
3. działanie na szkodę interesu publicznego,
mając powyższe na względzie Odwołujący wniósł o :
1. powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. rozstrzygnięcie postępowania na korzyść Spółki.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł następujące okoliczności faktyczne
i prawne.
Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucił ofertę
Odwołującego. Ofercie Odwołującego zarzucono niezgodność jej treści z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwanych dalej „siwz” lub “specyfikacją”,
w zakresie pominięcia w kosztorysie ofertowym jednej pozycji z przedmiaru robót pod
nazwą „dodatki”. Przy czym Zamawiający w siwz określił cenę za przedmiot
zamówienia jako cenę ryczałtową. Natomiast przez niezasadne odrzucenie jego
oferty Zamawiający dokonał wyboru oferty znacznie droższej od oferty
Odwołującego.
Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem Zamawiającego, że decydujące
znaczenie o prawidłowości oferty miało mieć sporządzenie kosztorysu ofertowego,
ponieważ z żadnego zapisu siwz nie wynika, że wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy. W ocenie Odwołującego przedłożony przez Zamawiającego
przedmiar robót oraz sporządzony na jego podstawie kosztorys ofertowy miał mieć
znaczenie instrukcyjno-poglądowe. Zdaniem Odwołującego z niejasnej treści siwz,
Zamawiający w zależności od aktualnej swojej woli usiłuje wywieść wnioski, które
wcale z niego nie wynikają.
Ponadto, Odwołujący podniósł zarzut pod adresem spółki wybranej, że nie zawiera w
swojej ofercie prawidłowo naliczonych podatków VAT, które powinny być
zróżnicowane z uwagi na różnorodność występujących usług w przedmiotowym
zamówieniu i stawki podatku VAT powinny się kształtować od 15 do 22 %.
Zamawiający wybierając ofertę ze stawką podatku VAT niezróżnicowaną nadpłaca
czym narusza dyscyplinę finansowców publicznych. Oczywiście zarzut ten
Odwołujący kształtuje w sytuacji przyjęcia stanowiska Zamawiającego, że
wynagrodzenie ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego, a nie ryczałtowego.
Odwołujący w złożonym proteście zakwestionował sposób wyliczenia
określonych robót w przedmiarze robót jako „dodatki”. Przy czym w ocenie
Odwołującego roboty ujęte w pozycji „dodatki” znacznie przekraczają poziom
wyznaczony przez Zamawiającego to jest od 1 do 3 %. Według wiedzy
Odwołującego roboty te i usługi nie mogły być wyliczone według wskaźnika
podanego przez Zamawiającego, ponieważ stanowią większy koszt niż podał to w
przedmiarze robót Zamawiający. Natomiast niezależnie od okoliczności nie ujęcia w
odrębnej pozycji kosztorysu –„dodatki” to Odwołujący twierdzi, że wliczył w cenę
roboty nazwane przez Zamawiającego „dodatki” i to w większej wartości niż od 1 do
3 % wartości kosztorysowanych robót.
Reasumując swoje wywody, Odwołujący domaga się ponownej oceny ofert i
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2008r. Zamawiającym rozstrzygnął protest poprzez
jego oddalenie. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że
nie są one poparte żadnymi okolicznościami faktycznymi i prawnymi, stąd
Zamawiający nie jest w stanie się do nich odnieść i dlatego nie może ich uwzględnić.
Natomiast odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że bezpodstawnie jego
oferta została odrzucona z uwagi na błąd w kosztorysie to na dowód prawidłowo
podjętej przez siebie decyzji przywołał następujące zapisy siwz :
1. Rozdział III SIWZ - ostatni akapit,
2. Rozdział X punkt I – piąty ( ostatni) akapit,
3. Rozdział X punkt 1-1.1.,
4. Rozdział X punkt 1 -1.2.,
5. Rozdział X punkt 2 lit.a),e),i),
6. Rozdział XII,
7. Paragraf 1 wzoru umowy.
Z wyżej wymienionych regulacji Zamawiający wywodzi, że cena jest ceną
kosztorysową, a nie jak twierdzi Odwołujący ryczałtową.
Kosztorys ofertowy jest integralną częścią oferty i jako taki stanowi część
zobowiązania ofertowego ( oświadczenie woli), które nie może ulec zmianie po
otwarciu ofert, a na poparcie swojego twierdzenia przywołuje art.87 ust.1 i art. 140
ust.1 ustawy Pzp. .
Kosztorys ofertowy staje się integralną częścią umowy, po jej zawarciu.
Kosztorys nie zawierający wszystkich pozycji powoduje odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z zapisami rozdz. III, rozdz. X pkt 1 -1.1 siwz.
Odnosząc się do zarzutu niewłaściwej stawki podatku VAT, to Zamawiający
oddala ten zarzut z uwagi na nie podanie okoliczności faktycznych i prawnych, z
których zarzut Odwołujący wywodzi. Poza tym wskazuje na rozdział III Opis
przedmiotu zamówienia, który dotyczy robót budowlanych i ziemnych na obiekcie
sportowym.
Zarzut nr 10 dotyczący ujęcia w dodatkach robót, których wartość przekracza
3% wartości kosztorysowej, to zarzut ten Zamawiający oddala jako wniesiony po
terminie, na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Zamawiającego protest nie znajduje oparcia w obowiązujących
przepisach prawa zamówień publicznych i dlatego Zamawiający nie powtórzy
czynności żądanych w proteście.
Pismem z dnia 24 kwietnia 2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i
wywodząc jak w proteście podnosząc, iż Zamawiający naruszył art.2 pkt 5, art.7 ust.1
i art. 29 ustawy Pzp wnosząc o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, ewentualnie o unieważnienie postępowania z przyczyn uniemożliwiających
zawarcie ważnej umowy oraz o orzeczenie o kosztach postępowania według norm
przepisanych i przyznanie na rzecz Spółki kosztów postępowania od
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Zamawiający pismem z dnia 11.04.2008 r. L.dz. 217/2008 zawiadomił
Odwołującego ( konsorcjum firm ; PHU Marex Sp. z o.o. w Chorzowie oraz
Urządzanie i Utrzymywanie Terenów Zieleni mgr inż. Marian Stych, Ruda Śląska) o :
1. wykluczeniu Odwołującego na podstawie art.24 ust.1 pkt 10 w związku
z art. 24 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uprawnień Pani
Kasperek Anieli w zakresie sieci wod-kan, ponieważ dołączone
uprawnienia dotyczą tylko instalacji sanitarnych. Poza tym Zamawiający
wskazał również na brak uprawnień Pana Adama Klicha, wpisanego do
załącznika nr 5 do siwz.
2. nie wzywaniu do uzupełnienia dokumentów, ponieważ oferta pomimo
uzupełnienia dokumentów i tak podlegałaby odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że w kosztorysie
ofertowym pominięto tabelkę z przedmiaru robót o nazwie “dodatki” i
obejmującej koszty utylizacji gruzu, asfaltu i składowania ziemi.
3. wyborze najkorzystniejszej oferty, za którą uznano ofertę konsorcjum
firm PPHU Synkret Sp. z o.o. w Chorzowie i “OGRÓD” Usługi
Ogrodnicze Leszek Kułak w Skwierzynie oraz ZODIAK S.C. Tadeusz
Wolny, Marzena Łoszek Ruda Śląska.
Odwołujący pismem z dnia 16 kwietnia 2008 r. złożonym w dniu 17.04.2008 r. do
Zamawiającego oprotestował czynności Zamawiającego w zakresie odrzucenia jego
oferty z powodu pominięcia w kosztorysie ofertowym pozycji pod nazwą „dodatki”
(koszty utylizacji gruzu, asfaltu i składowania ziemi), twierdząc, że wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy i Odwołujący nie ma obowiązku sporządzenia kosztorysu
ofertowego zawierającego wszystkie pozycje z przedmiaru robót załączonych do
siwz. Składając protest zażądał :
1. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. rozstrzygnięcia postępowania na korzyść Spółki.
Na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego między innymi podniósł zarzut
braku interesu prawnego po stronie Odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi
na to, że Odwołujący nie zaskarżył czynności wykluczenia z postępowania (brak
uprawnień Pani Kasperek Anieli, brak uprawnień Pana Adama Klicha), a tylko
ograniczył się do zaskarżenia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty (w
kosztorysie ofertowym pominięto tabelkę z przedmiaru robót o nazwie “dodatki”).
W ocenie składu orzekającego Izby podniesiony przez Zamawiającego zarzut
braku interesu prawnego po stronie Odwołującego jest uzasadniony, ponieważ
Odwołujący nie zaskarżając czynności wykluczenia z postępowania spowodował, że
po bezskutecznym upływie terminu do wniesienia protestu co nastąpiło w dniu
18.04.2008 r., decyzja Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania stała się
ostateczna.
Odwołujący chcąc dalej uczestniczyć w postępowaniu powinien zaskarżyć nie
tylko decyzję o odrzuceniu oferty, ale jednocześnie decyzję o wykluczeniu z
postępowania. Zaskarżając decyzję o wykluczeniu powinien to dokonać bądź przez
zaskarżenie bezczynności Zamawiającego wezwania do uzupełnienia dokumentów,
jeżeli był ich brak, bądź przez zaskarżenie decyzji o wykluczeniu, jeżeli do oferty
załączone były prawidłowe dokumenty.
Bezczynność Odwołującego, co do wykluczenia z postępowania
spowodowała brak interesu prawnego do wnoszenia odwołania. Zgodnie z art.179
ustawy Pzp środki ochrony prawnej ( protesty, odwołania, skarga do sądu)
przysługują, jeżeli interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku z powodu naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego. Skoro
Odwołujący zrezygnował w ustawowym terminie 7 dni ze złożenia protestu do
Zamawiającego na czynność wykluczenia to należy uznać, że nie jest
zainteresowany w uzyskaniu zamówienia, a przez to nie posiada interesu prawnego
we wnoszeniu odwołania.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby orzekł o oddaleniu odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art.191 ust.6 i 7 ustawy Pzp,
zasądzając koszty zastępstwa procesowego i poniesione wydatki pełnomocnika
Zamawiającego oraz zwrot kosztów przejazdu Zamawiającego do kwoty 4170,00 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić