Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 403/08

WYROK
z dnia 13 maja 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Sierakowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna, Poznań, ul. Ścinawska 24 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zarząd Zieleni Miejskiej, Poznań, ul. Strzegomska 3 protestu z
dnia 18 kwietnia 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.



orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna, Poznań, ul.
Ścinawska 24 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna, Poznań, ul.
Ścinawska 24.

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.

3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz "AK-BUD" KURANT Spółka Jawna,
Poznań, ul. Ścinawska 24.

U z a s a d n i e n i e

Zarząd Zieleni Miejskiej w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na rewaloryzację zieleńca położonego na terenie działki nr 35/1, ark. 28, obręb
Poznań przy ulicach Zielona – Długa – Strzelecka w Poznaniu w ramach programu
rewaloryzacja zieleni w centrum miasta Poznania - IV etap.

W dniu 11 kwietnia 2008r. dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej – PARK-M
Krzysztof Mróz. W dniu 18.04.2008r. protest na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz zaniechanie odrzucenia oferty PARK-M Krzysztof Mróz – zwanej dalej Park-M złożył
AK-BUD KURANT sp. j. – zwany dalej również protestującym lub odwołującym.
Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 3, art. 89 ust 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo Zamówień Publicznych przez zamawiającego. W argumentacji
merytorycznej podniesiono, że wykonawca PARK-M nie dostosował swojej oferty do
modyfikacji SIWZ jaka odbyła się w dniu 17 marca 2008r. i cena oferty tym samym nie
obejmuje wszystkich kosztów, materiałów i prac niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Wskazano ponadto na kosztorysowy charakter rozliczeń w przedmiotowym
postępowaniu. Ponadto podniesiono, że złożenie oferty przez PARK-M stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16.04.1993r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji gdyż zaoferowane w ofercie urządzenia – odpowiedniki rozdzielaczy
OASE typ PWV1E 80-3 A80 i do pompy OASE typ PWV 1 E80-3A65 zostały w cenach
niemożliwych do uzyskania.

W dniu 22.04.2008r. PARK-M złożył przystąpienie do postępowania protestacyjnego.
Wskazał na to, że w cenie oferty uwzględnił zmiany do zakresu robót i wyjaśnienie tej kwestii
zostało złożone zamawiającemu w dniu 10.04.2008r. Odnośnie niskiej ceny w pozycjach nr
51 i 56 wskazał, że pozostaje z firmą OASE w stałych stosunkach handlowych i jest w stanie
uzyskiwać ceny niższe niż podmioty nie posiadające praw do rabatów i upustów. W ocenie
przystępującego skorzystanie z możliwości zaoferowania niektórych produktów po cenach
niższych niż konkurencja jest przyjętym, niekwestionowanym zwyczajem rynkowym.

W dniu 22.04.2008r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez jego
oddalenie. W argumentacji wskazano, że w odpowiedziach z dnia 17.03.2008r. na pytania
zadane przez protestującego nie wprowadzał jakichkolwiek zmian w przedmiarze robót, który
stanowił podstawę do sporządzenia dodatkowych pozycji kosztorysu ofertowego i nie
dokonywał zmiany zakresu robót określonych w załączonym przedmiarze robót. Opisano
dalej sposób wyceny robót w dokumentacji przetargowej oraz określono, że gdyby

zamawiający w piśmie z dnia 17.03.2008r. zmieniał przedmiar to posłużyłby się innymi
określeniami – wskazano na pismo z dnia 21.03.2008r. Wskazano na równe traktowanie
protestującego i wykonawcy PARK-M - równo potraktowano wyjaśnienia obydwu
przedsiębiorców. Powołano się na orzecznictwo z którego w ocenie zamawiającego
wynikało, że jego działania są zgodne z prawem i zasadami zamówień publicznych. W
odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pk 3 ustawy Pzp wskazano na brak
jakichkolwiek dowodów na okoliczność popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przez
PARK-M . Opisano w jaki sposób kształtują się ceny wszystkich ofert w zakresie
kwestionowanych pozycji i porównano je do cen przyjętych przez zamawiającego –
wskazując, że od cen przyjętych przez zamawiającego odbiegają wszystkie. Wskazano
również na porównywanie cen w większych zestawieniach gdzie ceny wynikające z ofert
protestującego oraz PARK-M są zbliżone. Na koniec wskazano na orzecznictwo wskazując,
że czynem nieuczciwej konkurencji nie jest złożenie oferty o niższej ceny niż zaoferowana
przez konkurentów.

W dniu 28.04.2008r. AK-BUD KURANT spółka jawna – złożyła odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu.
Wskazano na naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór oferty prowadzący
do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy,
naruszenie art. 89 ust 1 pk 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść
nie odpowiada treści SIWZ, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny
których nie można poprawić na podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny.
Zażądano powtórzenia czynności oceny oferty i czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty. W argumentacji poza powtórzeniem argumentów protestu wskazano, że Zamawiający
nieprawidłowo rozumie udzielone przez siebie odpowiedzi w dniu 17.03.2008r. gdzie
określenia „należy uwzględnić” stanowią o konieczności przyjęcia dodatkowych, nieujętych
dotychczas pozycji – nieuwzględnionych w przedmiarze robót. Ponadto podkreślono, że
interpretację zastosowaną w rozstrzygnięciu protestu zamawiający przyjął w celu ratowania
postępowania. W ocenie odwołującego odpowiedzi zamawiającego powinny być oceniane
jako modyfikacje SIWZ. Wskazano na brak wskazania w SIWZ jaką metodą powinno się
sporządzić kosztorys co w ocenie odwołującego jest poważną wadą postępowania. Tak jak
w proteście – wskazano na znaczne odstępstwa w cenach rozdzielaczy pomiędzy ofertą
PARK-M a kosztorysem i podniesiono, że zamawiający nie przeprowadził żadnego
postępowania wyjaśniającego kwestę dużych różnic w tych pozycjach.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
dokumentacji postępowania uznała odwołanie za niezasadne.
W zakresie zarzutu związanego z naruszeniem przez zamawiającego art. 89 ust 1 pk
2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
SIWZ oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
zawierającej omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny których nie można poprawić na
podstawie art. 88 lub błędy w obliczeniu ceny – należy stwierdzić, że zamawiający zasadnie
nie dokonał odrzucenia oferty wybranej. W ocenie zasadności ww. zarzutu kluczowe
znaczenie ma ocena czynności zamawiającego dokonanej w dniu 17.03.2008r. polegającej
na udzieleniu odpowiedzi na pytania zadane przez odwołującego. W ocenie KIO udzielenie
odpowiedzi na pytania nie doprowadziło do zmiany przedmiaru robót. Pytania te dotyczyły
kwestii uwzględnienia kilku elementów związanych z przygotowaniem terenu pod roboty
które wyszczególnił odwołujący. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17.03.2008r. wskazał
jednoznacznie, że elementy wskazane przez odwołującego – takie jak przeróbka ogrodzenia
po rozbiórce słupa ogłoszeniowego, rozbiórka fragmentu chodnika, rozbiórka płyty
żelbetowej wraz z wywozem gruzu czy przedłużenie prefabrykatu przy rzeźbie należą do
prac które trzeba uwzględnić w wycenie całości. Odpowiedź ta w istocie nie spowodowała
powstania nowych pozycji przedmiaru robót. Należy w tym miejscu wskazać na brzmienie
pkt 10 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – z którego wynikało, że „brak pozycji
kosztorysowej, zmiana opisu i ilości obmiaru spowoduje odrzucenie oferty” z którego wynika,
że wykonawca, który samowolnie dokona zmian w zakresie przedmiaru mógłby ponieść
konsekwencje w postaci odrzucenia oferty. Należy zważyć, że zamawiający istotnie w opisie
sposobu obliczenia ceny w sposób niejasny określił co należy zawierać w elemencie 2, w
ocenie KIO nie stanowi to jednak podstawy do unieważnienia przedmiotowego
postępowania. Wykonawca składający ofertę w postępowaniu składał oświadczenie, że w
cenie oferty zostały wliczone wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia a ponadto w
Szczegółowej Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót wskazano, że cena
jednostkowa pozycji kosztorysowej będzie uwzględniać wszystkie czynności, wymagania i
badania składające się na jej wykonanie. Powoduje to, że odpowiedź udzielona przez
zamawiającego w dniu 17.03.2008r. nie stanowiła podstawy do konieczności ujęcia
dodatkowych kosztów w elemencie 2 ceny a wykonawca mógł uwzględnić te koszta w
elemencie podstawowym.
W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – należy wskazać, że
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących na dokonanie czynu
nieuczciwej konkurencji. Jego wnioski wskazywały na konieczność zażądania przez

zamawiającego wyjaśnień na okoliczność dużej różnicy cen w jednostkach 51 i 56. Należy
jednak wskazać, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych tworzy
uprawnienie a nie obowiązek zamawiającego do żądania wyjaśnień, natomiast przepis art.
90 ust. 1 – który ma charakter obligatoryjny dotyczy wyjaśnień związanych z rażąco niską
ceną całej oferty – co w niniejszym postępowaniu nie nastąpiło. Wobec powyższego – z
powodu braku dowodów na potwierdzenie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji przez
PARK-M oraz braku podstaw do żądania dokonania określonej czynności – w tym przypadku
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp - przedmiotowy zarzut należało oddalić.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………
























_________

*
niepotrzebne skreślić