KIO/UZP 432/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-79/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 432/08
WYROK
z dnia 21 maja 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Wojewódzki, 43-316 Bielsko-Biała, Al. Armii Krajowej 101
protestu z dnia 23 kwietnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki, 43-316 Bielsko-Biała, Al. Armii
Krajowej 101
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki, 43-316
Bielsko-Biała, Al. Armii Krajowej 101 na rzecz SIEMENS Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż rezonansu magnetycznego dla
Zakładu Diagnostyki Obrazowej Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku - Białej (numer
referencyjny 15/2008), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
11 kwietnia 2008r. pod numerem 2008/S 71-095642.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2008r. zamieścił na stronie internetowej, wraz
z ogłoszeniem o wszczęciu postępowania, specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący w dniu 23 kwietnia 2008r. złożył za pomocą faksu protest na zapisy specyfikacji,
zarzucając dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ustalenie kryteriów oceny ofert nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia, opisanie
sposobu oceny ofert w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej, obiektywnej oceny
oraz opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Wskazane czynności naruszają przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art.
91 ust. 1 i 2. ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny
z ustawą sporządził specyfikację, a błędy z uwagi na zakaz modyfikacji wynikający z art. 38
ust. 5 stanowią wadę postępowania, która nie może być konwalidowana i skutkuje zatem
unieważnieniem całego postępowania. W zakresie poszczególnych zarzutów, Odwołujący
podnosił:
1. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie określił na ilu
płaszczyznach pomiarowych ma być zrealizowany pomiar homogeniczności metodą VRMS.
W „Parametrach granicznych przedmiotu zamówienia” w punktach od 1.10.1 do 1.10.04
Zamawiający oczekuje spełnienia odpowiednich wartości homogeniczności pola w kuli
(wartości typowej w ppm mierzonej metodą VRMS) dla różnych wielkości średnicy kuli.
Zdaniem Odwołującego ilość płaszczyzn pomiarowych przekłada się na dokładność pomiaru,
to znaczy, iż wartość parametrów homogeniczności zmierzonych dla mniejszej liczby
płaszczyzn mogą znacznie różnić się od wartości tych parametrów mierzonych na większej
liczbie płaszczyzn, a otrzymane wartości mogą być nieporównywalne. Podawanie wartości
parametrów homogeniczności zmierzonej dla mniejszej ilości płaszczyzn umożliwi „ukrycie”
gorszej homogeniczności. Tym samym aby zapewnić porównywalność wartości
homogeniczności pola w kuli, Zamawiający powinien zapewnić jednolity sposób oceny
u wszystkich wykonawców, poprzez wskazanie ilości płaszczyzn pomiarowych. Przy
obecnych zapisach siwz, opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący
oraz narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
2. W zakresie sposobu oceny przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie będzie mógł
dokonać obiektywnej oceny ofert, pod kątem wartości homogeniczności pola w kuli, gdyż
wartości te nie będą porównywalne z uwagi na brak określenia ilości płaszczyzn
pomiarowych. Ponadto Zamawiający, żądając wskazania wartości typowej w ppm mierzonej
metodą VRMS, stosuje określenie „Produkt Data”, używany tylko przez niektórych
producentów.
3. Określenie parametru ocenianego, tj. wartości maksymalnej zużycia helu w ciągu
godziny, przy jednoczesny wymaganiu, aby była ona większa od 0 l/godz., nie ma żadnego
uzasadnienia klinicznego i ogranicza możliwość złożenia oferty przez niektórych
wykonawców, w tym Odwołującego. Na rynku bowiem oprócz aparatów zużywających hel
oferowane są nowocześniejsze systemy MR, które przy typowej pracy klinicznej nie
zużywają tego gazu.
4. Preferowanie przy ocenie ofert, wartości największych Min FOV (we wszystkich
osiach) dla pola prostokątnego wynika z pomyłki Zamawiającego, gdyż wymaganie podania
tej wartości uzasadnia preferowanie wartości jak najmniejszej. Przesądza to o błędzie
w określeniu sposobu oceny ofert i ze względu na art. 38 ust. 5 ustawy nie może podlegać
modyfikacji, a w związku z tym postępowanie winno być unieważnione.
5. Zamawiający wymaga podania wartości kosztorysu obsługi serwisowej za 1 rbh
licząc od momentu rozpoczęcia pracy w szpitalu, który obejmuje także koszty dojazdu i pobyt
serwisanta na terenie Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku – Białej. Tak określone kryterium
oceny ofert, zdaniem Odwołującego narusza uczciwą konkurencję, gdyż nie jest możliwe
dokonanie bezstronnego, jednoznacznego porównania kosztów obsługi serwisowej
składającej się z paru elementów bez dokładnego określenia jak oceniane będą jego
poszczególne składowe (wykonawcy w różny sposób określają koszty związane ze
świadczeniem obsługi serwisowej, w tym dojazdu). Ponadto, Zamawiający określając
kryterium kosztów obsługi serwisowej naruszył art. 91 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż nie odnoszą
się one do przedmiotu oferty, a jedynie do świadczeń przyszłych.
6. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, o zamówienie mogą ubiegać się
wyłącznie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą bez strat finansowych. Zdaniem
Odwołującego narusza to art. 22 ust. 1 pkt 3, gdyż ogranicza się dostęp do niniejszego
zamówienia wykonawcom, którzy pomimo ujemnego wyniku są w stanie wykonać
zamówienie publiczne. W orzecznictwie, jak i piśmiennictwie jednolicie przyjmuje się, iż
wymóg wykazania się zyskiem jest niezgodny z przepisami ustawy (wyrok ZA z 25.01.2005r.
sygn. UZP/ZO/0-79/05) i narusza zasady równego dostępu do zamówienia. Ze względu na
zakaz modyfikacji specyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zachodzi
przesłanka unieważnienia postępowania.
Wskazane przez Odwołującego nieprawidłowości w opisie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisie przedmiotu zamówienia, stanowią w większości nieusuwalne, na
podstawie art. 38 ust. 5 ustawy, wady postępowania, a dalsze prowadzenie takiego
postępowania doprowadzić może do podpisania nieważnej umowy, na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W dniu 30 kwietnia 2008r. Zamawiający oddalił protest, uznając go w całości za
bezzasadny. Zamawiający wyjaśnił, iż parametr homogeniczności w kuli o danej średnicy
dotyczy jednorodności pola, a przez to jakości otrzymywanych obrazów, tzn. im
homogeniczność jest większa, tym jakość uzyskiwanych obrazów jest lepsza. Zamawiający
wymaga podania wartości typowej mierzonej metodą VRMS, przyjętej powszechnie dla
określenia homogeniczności. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że
każdy z producentów ma inny sposób obliczania parametru VRMS, tzn. przyjmuje inną liczbę
płaszczyzn czy ilości punktów pomiarowych. Dla tego właśnie, w celu zapewnienia uczciwej
konkurencji i zapewnienia możliwości obiektywnego porównania i oceny ofert wprowadził
stosowny zapis do siwz. Odnosząc się do zarzutu użytego sformułowania „Produkt Data”
Zamawiający uważa, że zapis Produkt Data oznaczający dane produktu jest nazwą typową
używaną przez producentów i dotyczy typowych informacji technicznych danego produktu,
potwierdzanych przez producenta w jego oficjalnych dokumentach dotyczących produktu.
Zastosowanie takiego sformułowania nie narusza zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie dalszych zarzutów, Zamawiający wyjaśnia, iż od 1997r. eksploatuje
w swojej siedzibie rezonans magnetyczny zużywający hel. Uzupełnianie gazu generuje
koszty, dlatego Zamawiający zażądał podania maksymalnego zużycia helu, w celu
przewidzenia kosztów eksploatacyjnych oferowanego urządzenia. Zamawiający posiada
informację, że niektóre oferowane systemy faktycznie nie zużywają helu, ale wyłącznie
podczas typowej pracy klinicznej, natomiast z doświadczenia wynikającego z eksploatacji
posiadanego urządzenia Zamawiający posiada wiedzę, że zużycie helu związane jest
zarówno z prowadzeniem typowej eksploatacji, jaki i wykonywaniem przeglądów i napraw
awaryjnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał za zasadne wprowadzenie
zapisu dotyczącego warunku, aby zużycie helu było większe od 0 l/godz.
Zamawiający przyznał rację Odwołującemu w zakresie popełnienia omyłki przy
określeniu sposobu oceny wg parametru wartości FOV, przy którym winna być preferowana
wartość jak najmniejsza. Jednocześnie, Zamawiający uznał, biorąc pod uwagę treść oraz
zestawienie umieszczonych w wierszu V.2, w kolumnie opisanej jako parametry techniczne
i funkcjonalne oraz kolumny Punktacja, iż błędny zapis w ostatniej kolumnie przyjmuje
znamiona oczywistej omyłki pisarskiej i jej poprawienie nie będzie przesłanką podlegającą
rygorom z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert – kosztów obsługi serwisowej,
Zamawiający powołuje się na brzmienie art. 91 ust. 2, z którego jednoznacznie wynika
dopuszczalność, jako kryterium oceny ofert, kosztów eksploatacji. Dodaje również, iż brak
umiejętności ustalenia kosztów obsługi serwisowej przez wykonawcę podważa jego
profesjonalny charakter, a nie prawidłowość zapisów siwz.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu ustalenia warunku udziału w postępowaniu,
Zamawiający wyjaśnił, iż jego zdaniem za zdolnych, w rozumieniu art. 22 ustawy Pzp., do
realizacji zamówienia należy uznać tych wykonawców, którzy znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego,
działalność prowadzona ze startą nie zapewnia wykonania zamówienia. Dopuszcza on
możliwość uznania, iż taki stan ekonomiczny nie wyklucza możliwości wykonania
zamówienia, lecz jest to niewystarczające dla spełnienia hipotezy omawianego przepisu.
Dopuszczając zatem do udziału w postępowaniu takich wykonawców, Zamawiający
naruszyłby przepis art. 22 ust. 1 pkt 3, a nadto naraziłby finanse publiczne na ryzyko strat
związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Błędne jest przy
tym zdanie, jakoby wskazany warunek naruszał zasady uczciwej konkurencji. Równe
traktowanie musi odnosić się do podmiotów posiadających takie same cechy istotne,
a przedsiębiorcy prowadzący działalność ze startą i przedsiębiorcy działający z zyskiem, bez
wątpienia znajdują się w odmiennej sytuacji ekonomicznej. Tym samym zrównanie ich
traktowania prowadziłoby do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania. Na
końcu, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał posiadania interesu prawnego we
wniesieniu protestu w tym zakresie, gdyż w szczególności nie przedstawił żadnych
okoliczności, które wskazywałyby na nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł w dniu 05 maja 2008 r. odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty podniesione
w proteście. Wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją, jakoby producenci określali przy pomiarach
homogeniczności metodą VRMS dla jakiej ilości płaszczyzn były one wykonywane. Istnieje
zatem możliwość opisania warunku pomiaru jednakowego dla wszystkich wykonawców.
Ponadto Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż określenie „Produkt Data” jest
typową nazwą używaną przez producentów. Firma SIEMENS, której produkty Odwołujący
oferuje nie używa takiego określenia. Zatem zastosowanie tego sformułowania utrudnia
uczciwą konkurencję oraz uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny ofert. W zakresie
powołanej okoliczności co do sposobu zużycia helu w urządzeniu eksploatowanym przez
Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż jest to aparat starszego typu, a przy
nowoczesnych systemach MR wykonywanie przeglądów jest elementem typowej
eksploatacji urządzenia MR i nie wiąże się ze zużyciem helu. Po drugie, w sytuacjach
awaryjnych, przy których może dojść do zużycia helu, żaden producent nie jest w stanie
przewidzieć i podać w danych technicznych max. zużycia helu w ciągu godziny. Dlatego też,
Zamawiający chcąc poznać koszty eksploatacyjne zużycia helu opierać się może na danych
podawanych przez producentów, które dla nowoczesnych systemów MR wynoszą 0 l/godz.
Zdaniem Odwołującego, jakakolwiek zmiana w zakresie kryterium oceny ofert, w tym
metodyki mającej mieć zastosowanie, jest niedopuszczalna i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. Przejęcie instytucji „oczywistej omyłki pisarskiej” dla
modyfikacji specyfikacji jest niedopuszczalne i nie może uzasadniać poprawienia zapisów
dotyczących kryteriów oceny ofert. Powołując się na „Projekt umowy”, Odwołujący wskazuje,
iż koszty obsługi serwisowej nie stanowią kosztów eksploatacji, lecz świadczenie
pogwarancyjnej usługi serwisowej, która nie jest przedmiotem tego postępowania (przeglądy
i naprawy w okresie rękojmi/gwarancji realizowane będą przez wykonawcę bezpłatnie). Tym
samym Zamawiający przyznawać będzie punkty za świadczenie nie będące przedmiotem
niniejszego przetargu. W zakresie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący dodaje, iż
prowadzenie działalności bez starty nie jest miernikiem kondycji finansowej przesądzającym
o zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza iż przedmiotem zamówienia
jest dostawa urządzenia, a zamówienie realizowane ma być w krótkim czasie z krótkim
terminem zapłaty.
W dniu 16 maja 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Na posiedzeniu skład
orzekający Izby nie dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie, gdyż wykonawca nie stał się uczestnikiem postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, na skutek uchybienia terminu na przystąpienie, określonego
w art. 181 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron przedstawionych na rozprawie,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.
Podnoszony przez Zamawiającego zarzut niewykazania naruszenia interesu prawnego przez
Odwołującego, nie może być uwzględniony. Izba z urzędu bada przesłanki formalne oraz
materialno-prawne do wnoszenia środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego,
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia protestu oraz odwołania na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli naruszają one przepisy ustawy, a ich
waga może przesądzać o legalności udzielonego zamówienia. Tym samym Izba uznała, iż
wykonawca posiada interes prawny, gdyż ewentualne wady postępowania mogą decydować
o ważności zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania umowy, na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów zgłoszonych w proteście i odwołaniu, skład orzekający uznał, iż
w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy prowadzących do konieczności
jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt III
ppkt 1 lit.a d-g) wskazał, iż o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, posiadają doświadczenie w dostawie
i montażu rezonansu magnetycznego, dysponują środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową nie niższą niż 2.000.000,00 PLN, posiadają ubezpieczenie OC na sumę
ubezpieczenia nie niższą niż 1.000.000,00 PLN oraz prowadzą działalność gospodarczą bez
strat finansowych. W celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej, wykonawcy
zobowiązani zostali przedstawić sprawozdanie finansowe w części obejmującej bilans oraz
rachunek zysków i strat wraz z opinią biegłego rewidenta (jeżeli podlega badaniu) lub inne
dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności (jeżeli wykonawcy nie są
zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego) – za ostatni rok obrotowy, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za te okres, a także informacje banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej oraz polisę lub inny dokument
potwierdzający objęcie ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zamieszczenie
warunku prowadzenia działalności gospodarczej bez strat finansowych, należy mieć na
uwadze, przede wszystkim cel regulacji ustawowej, jakim jest dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców znajdujących się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Ustalenie sytuacji finansowego jednostki odbywa się
w oparciu o szereg kategorii finansowych, podlegających wycenie zgodnie z zasadami
rachunkowości i przyjętą w danej jednostce polityką rachunkowości. Efektem pomiaru
dokonań jednostki jest ustalenie wyniku dokonań w określonym czasie. Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu - prowadzenia działalności bez strat finansowych,
w odniesieniu do ostatniego roku obrotowego, a w przypadku prowadzenia działalności
w okresie krótszym, w tym okresie. W ocenie składu orzekającego, warunek ten nie daje
podstaw do ustalenia, czy też wykluczenia zdolności danego podmiotu do wykonania
zamówienia. W trakcie rozprawy, Zamawiający argumentował swoją decyzję
o wprowadzeniu tak określonego warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż wykonawcy
prowadzący działalność gospodarczą ze stratą nie osiągają celu działalności gospodarczej
i tym samym nie dają zapewnienia możliwości wykonania zamówienia. W ocenie składu
orzekającego taka argumentacją jest niewystarczająca do uznania zasadności
wprowadzonego warunku. Ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym
wiarygodność ekonomiczną, czy też finansową wykonawców. Interpretacja sprawozdań
finansowych komplikuje się wskutek stosowania różnych rodzajów polityki rachunkowości, co
może prowadzić do przedstawiania w sposób znacząco różny sprawozdań finansowych,
opisujących te same zdarzenia i warunki. Celem polityki rachunkowości jest określenie zasad
pomiaru rentowności i płynności, pozwalających na realizację długoterminowych celów
jednostki – wyrażonych w postaci wyniku finansowego danego okresu i sytuacji majątkowej
i finansowej na dzień kończący dany okres. Tym samym nie można uznać, jak czyni to
Zamawiający, iż wykonawcy, którzy w ostatnim okresie rozliczeniowym osiągnęli ujemny
wynik finansowy nie osiągają celu gospodarczego. W związku z powyższym skład
orzekający uznał, iż postawiony przez Zamawiającego warunek prowadzenia działalności
gospodarczej bez straty finansowej nie znajduje poparcia w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Nie można stwierdzić jednoznacznie, iż wykonawcy, którzy w ostatnim roku
obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności (krótszym od roku obrotowego), osiągnęli
ujemny wynik finansowy nie są zdolni wykonać zamówienie publiczne objęte przedmiotowym
postępowaniem. Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawcy dysponowali środkami
finansowymi do realizacji zamówienia na poziomie przekraczającym 50% wartości
zamówienia. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż warunek postawiony przez
zamawiającego narusza przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z zakazem modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, wyrażonym w art. 38 ust. 5
ustawy Pzp., nie jest możliwe usunięcie wady postępowania i zachodzi konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
oraz kryteriów oceny ofert, skład orzekający oddalił żądania Odwołującego.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z montażem oraz uruchomienie
w Szpitalu Wojewódzkim w Bielsku – Białej rezonansu magnetycznego dla Zakładu
Diagnostyki Montażowej, wraz z wykonaniem niezbędnych adaptacji pomieszczeń pracowni
rezonansu magnetycznego. Wykonawcy zapewnić mają także serwis gwarancyjny
i pogwarancyjny zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w załącznikach do
siwz (1c, 1d, i 1e).
W pkt VII B, Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował
przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Kryterium ceny przyznano wagę – 60%. Na pozostałe
40% składają się: parametry techniczne (30%), warunki gwarancji (7%) oraz warunki serwisu
(3%). Metody przyznawania punktów w innych niż cena kryteriach oceny ofert, określone
zostały odpowiednio w załączniku nr 1 b, d, e. Ilości punktów uzyskanych w poszczególnych
kryteriach, mają być następnie przeliczane wg wagi kryterium, a następnie zsumowane. Za
ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów.
W załączniku nr 1b Zamawiający podał parametry oceniane w ramach kryterium
parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Wykonawcy zobowiązani byli wskazać
odpowiednie wartości wg tabeli „opis przedmiotu zamówienia”, w tym; dla magnesu min.
typową homogeniczność pola w kuli 45 cm mierzoną metodą VRMS zgodnie z informacją
zawartą w Produkt Data (lp. 1 ) dla poszczególnych średnicy (lp. 1.1 – 1.4) – preferowana
wartość jak najmniejsza, max. zużycie helu w ciągu godziny (lp. 2) – podana wartość winna
być większa od 0 l/godz.(preferowana wartość jak najmniejsza); w ramach parametrów
akwizycyjnych (techniki obrazowania / postprocessing) – max. FOV (w osiach x, y, z oraz we
wszystkich osiach) dla pola prostokątnego (preferowana wartość jak największa).
Maksymalna ilość punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych parametrach
technicznych została wskazana w kolumnie „punktacja”.
W ocenie składu orzekającego, brak określenia ilości płaszczyzn pomiarowych
homogeniczności pola w kuli, przy jednoczesnym wskazaniu metody badania VRMS nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby ustalił, iż wskazana metoda
VRMS jest stosowana powszechnie i dotyczy parametrów technicznych magnesu.
Producenci określają homogeniczność pola z zastosowaniem wskazanej metody, co
przesądza o braku naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Skład orzekający nie uznał za zasadne żądanie od Zamawiającego sprecyzowania ilości
płaszczyzn pomiarowych, gdyż każdy z producentów, co do czego nie było sporu pomiędzy
stronami, przyjmuje do obliczenia parametru inną liczbę płaszczyzn oraz punktów
pomiarowych. Zamawiający nie jest producentem sprzętu i nie odpowiada za sposób
dokonania pomiaru parametrów technicznych. Wymaga jedynie, aby zaoferowany sprzęt
posiadał typowe wartości homogeniczności pola w kuli w rozbiciu na poszczególne średnice
kuli. W ocenie składu orzekającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie
kwestionowanego parametru nie narusza przepisów ustawy i umożliwia porównanie i ocenę
ofert w kryterium parametru technicznego, zgodnie z załącznikiem 1 b do siwz. Również
zarzut zastosowania angielsko-języcznego określenia „Produkt Data”, nie narusza art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zwrot ten oznacza źródło danych o parametrach technicznych sprzętu
i odnosi się do danych producenta urządzenia. Nie narusza ono uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, którzy są w stanie podać dane producenta
oferowanego urządzenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego określenia granicznej wielkości
zużycia helu co najmniej większej od 0 l/godz., skład orzekający uznał, iż zapis ten nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wskazał, iż system chłodzenia magnesu jest zamknięty i zużywa hel. Podnoszony przez
Odwołującego argument występowania nowoczesnych urządzeń, które w typowej pracy
klinicznej nie zużywają helu, nie wyklucza zużycia gazu przez te urządzenia. Odwołujący
potwierdził, iż będące w jego ofercie urządzenie objęte przedmiotem postępowania, zgodnie
z danymi producenta nie zużywa helu w typowej pracy klinicznej, jednak nie przedstawił
folderu tego rezonansu. Zamawiający natomiast przedłożył uwierzytelnione tłumaczenie
z języka angielskiego innego rezonansu magnetycznego firmy Siemens pracującego
w technice zerowego zużycia helu. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż utrzymanie
zużycia gazu na poziomie zerowym uzależnione jest od trybu pracy urządzenia, co zresztą
wynika również ze stanowiska Odwołującego, który podkreślał, iż zerowe zużycie dotyczy
wyłącznie typowej pracy klinicznej. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego
folderu, wielkość zużycia helu określona jako 0,0 l/godz. „może być zachowana jedynie
w przypadku typowego niezakłóconego zastosowania klinicznego urządzenia, zależnie od
sekwencji oraz czasu pracy, pod warunkiem, że prowadzony jest regularny przegląd
systemu”. Skład orzekający uznał, iż Zamawiający dążył do ustalenia wielkości zużycia helu,
co stanowiło kryterium oceny ofert. Wprowadzona wielkość graniczna uniemożliwi podanie
wartości zerowej, określonej przez producenta z „gwiazdką”.
W zakresie zarzutu błędnego określenia sposobu oceny parametru ocenianego -
parametru obrazowania (sekwencji) – min. FOV ≤ 1.0 cm, skład orzekający stwierdził, iż
Zamawiający w załączniku 1b żądał podania minimalnej wartości dla pola prostokątnego
(V.2, kolumna 2 tabeli). Jednocześnie w opisie sposobu przyznawania punktacji omyłkowo
wskazał, iż preferowana będzie wartość jak największa. Tym samym sposób przyznawania
punktów pozostawał w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia – wielkością
graniczną parametru. Opis parametru nie budził wątpliwości co do oczekiwanej wielkości, jak
i konieczności wskazania wartości minimalnej. Ewentualne sprostowanie zapisu specyfikacji
w zakresie preferowanej wielkości nie stanowiłoby zmiany kryterium oceny ofert, a jedynie
miałoby na celu wyeliminowanie wewnętrznej sprzeczności siwz.
W załączniku nr 1 e Zamawiający opisał parametr oceniany w kryterium warunków
serwisu, stanowiących koszt obsługi serwisowej za i rbh licząc od momentu rozpoczęcia
pracy w Szpitalu Wojewódzkim w Bielsku – Białej, obejmujący także koszty dojazdu i pobyt
serwisanta na terenie szpitala. Maksymalna ilość punktów 100. Odwołujący zarzucał, iż
wskazane kryterium oceny jest niedopuszczalne, gdyż nie dotyczy on przedmiotu
zamówienia. W okresie gwarancji koszty serwisu ponosić będzie wykonawca, natomiast
dopiero koszty serwisu pogwarancyjnego będą obciążały Zamawiającego. Tym samym
kryterium kosztów dotyczy przyszłych świadczeń nie objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający stwierdził, iż Zamawiający w pkt VII ppkt 5 siwz wskazał, iż w ramach
przedmiotu zamówienia wykonawca zapewni serwis gwarancyjny i pogwarancyjny. Zgodnie
z art. 91 ust. 2 kryteria oceny ofert odnosić się mają do przedmiotu zamówienia,
w szczególności dopuszczalne jest zastosowanie kryterium serwisu. Skład orzekający uznał,
iż wskazane w załączniku 1 e kryterium nie narusza art. 91 ust. 2 ustawy.
Mając na uwadze stanowisko Izby przedstawione powyżej w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, skład orzekający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie orzekała w zakresie zarzutów zgłoszonych dopiero na rozprawie i nie
poprzedzonych protestem oraz odwołaniem.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego się
stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z przedłożonym rachunkiem),
Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 21 maja 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Szpital Wojewódzki, 43-316 Bielsko-Biała, Al. Armii Krajowej 101
protestu z dnia 23 kwietnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki, 43-316 Bielsko-Biała, Al. Armii
Krajowej 101
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Szpital Wojewódzki, 43-316
Bielsko-Biała, Al. Armii Krajowej 101 na rzecz SIEMENS Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i zastępstwa procesowego,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz SIEMENS Sp. z o.o., 03-821 Warszawa,
ul. śupnicza 11.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż rezonansu magnetycznego dla
Zakładu Diagnostyki Obrazowej Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku - Białej (numer
referencyjny 15/2008), ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
11 kwietnia 2008r. pod numerem 2008/S 71-095642.
Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2008r. zamieścił na stronie internetowej, wraz
z ogłoszeniem o wszczęciu postępowania, specyfikację istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący w dniu 23 kwietnia 2008r. złożył za pomocą faksu protest na zapisy specyfikacji,
zarzucając dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i nie
wyczerpujący, naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ustalenie kryteriów oceny ofert nie odnoszących się do przedmiotu zamówienia, opisanie
sposobu oceny ofert w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej, obiektywnej oceny
oraz opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy.
Wskazane czynności naruszają przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2, art.
91 ust. 1 i 2. ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iż Zamawiający w sposób wadliwy i niezgodny
z ustawą sporządził specyfikację, a błędy z uwagi na zakaz modyfikacji wynikający z art. 38
ust. 5 stanowią wadę postępowania, która nie może być konwalidowana i skutkuje zatem
unieważnieniem całego postępowania. W zakresie poszczególnych zarzutów, Odwołujący
podnosił:
1. W zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie określił na ilu
płaszczyznach pomiarowych ma być zrealizowany pomiar homogeniczności metodą VRMS.
W „Parametrach granicznych przedmiotu zamówienia” w punktach od 1.10.1 do 1.10.04
Zamawiający oczekuje spełnienia odpowiednich wartości homogeniczności pola w kuli
(wartości typowej w ppm mierzonej metodą VRMS) dla różnych wielkości średnicy kuli.
Zdaniem Odwołującego ilość płaszczyzn pomiarowych przekłada się na dokładność pomiaru,
to znaczy, iż wartość parametrów homogeniczności zmierzonych dla mniejszej liczby
płaszczyzn mogą znacznie różnić się od wartości tych parametrów mierzonych na większej
liczbie płaszczyzn, a otrzymane wartości mogą być nieporównywalne. Podawanie wartości
parametrów homogeniczności zmierzonej dla mniejszej ilości płaszczyzn umożliwi „ukrycie”
gorszej homogeniczności. Tym samym aby zapewnić porównywalność wartości
homogeniczności pola w kuli, Zamawiający powinien zapewnić jednolity sposób oceny
u wszystkich wykonawców, poprzez wskazanie ilości płaszczyzn pomiarowych. Przy
obecnych zapisach siwz, opis przedmiotu zamówienia nie jest jednoznaczny i wyczerpujący
oraz narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji.
2. W zakresie sposobu oceny przedmiotu zamówienia, Zamawiający nie będzie mógł
dokonać obiektywnej oceny ofert, pod kątem wartości homogeniczności pola w kuli, gdyż
wartości te nie będą porównywalne z uwagi na brak określenia ilości płaszczyzn
pomiarowych. Ponadto Zamawiający, żądając wskazania wartości typowej w ppm mierzonej
metodą VRMS, stosuje określenie „Produkt Data”, używany tylko przez niektórych
producentów.
3. Określenie parametru ocenianego, tj. wartości maksymalnej zużycia helu w ciągu
godziny, przy jednoczesny wymaganiu, aby była ona większa od 0 l/godz., nie ma żadnego
uzasadnienia klinicznego i ogranicza możliwość złożenia oferty przez niektórych
wykonawców, w tym Odwołującego. Na rynku bowiem oprócz aparatów zużywających hel
oferowane są nowocześniejsze systemy MR, które przy typowej pracy klinicznej nie
zużywają tego gazu.
4. Preferowanie przy ocenie ofert, wartości największych Min FOV (we wszystkich
osiach) dla pola prostokątnego wynika z pomyłki Zamawiającego, gdyż wymaganie podania
tej wartości uzasadnia preferowanie wartości jak najmniejszej. Przesądza to o błędzie
w określeniu sposobu oceny ofert i ze względu na art. 38 ust. 5 ustawy nie może podlegać
modyfikacji, a w związku z tym postępowanie winno być unieważnione.
5. Zamawiający wymaga podania wartości kosztorysu obsługi serwisowej za 1 rbh
licząc od momentu rozpoczęcia pracy w szpitalu, który obejmuje także koszty dojazdu i pobyt
serwisanta na terenie Szpitala Wojewódzkiego w Bielsku – Białej. Tak określone kryterium
oceny ofert, zdaniem Odwołującego narusza uczciwą konkurencję, gdyż nie jest możliwe
dokonanie bezstronnego, jednoznacznego porównania kosztów obsługi serwisowej
składającej się z paru elementów bez dokładnego określenia jak oceniane będą jego
poszczególne składowe (wykonawcy w różny sposób określają koszty związane ze
świadczeniem obsługi serwisowej, w tym dojazdu). Ponadto, Zamawiający określając
kryterium kosztów obsługi serwisowej naruszył art. 91 ust. 2 ustawy Pzp., gdyż nie odnoszą
się one do przedmiotu oferty, a jedynie do świadczeń przyszłych.
6. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu, o zamówienie mogą ubiegać się
wyłącznie wykonawcy prowadzący działalność gospodarczą bez strat finansowych. Zdaniem
Odwołującego narusza to art. 22 ust. 1 pkt 3, gdyż ogranicza się dostęp do niniejszego
zamówienia wykonawcom, którzy pomimo ujemnego wyniku są w stanie wykonać
zamówienie publiczne. W orzecznictwie, jak i piśmiennictwie jednolicie przyjmuje się, iż
wymóg wykazania się zyskiem jest niezgodny z przepisami ustawy (wyrok ZA z 25.01.2005r.
sygn. UZP/ZO/0-79/05) i narusza zasady równego dostępu do zamówienia. Ze względu na
zakaz modyfikacji specyfikacji w zakresie warunków udziału w postępowaniu, zachodzi
przesłanka unieważnienia postępowania.
Wskazane przez Odwołującego nieprawidłowości w opisie warunków udziału
w postępowaniu oraz opisie przedmiotu zamówienia, stanowią w większości nieusuwalne, na
podstawie art. 38 ust. 5 ustawy, wady postępowania, a dalsze prowadzenie takiego
postępowania doprowadzić może do podpisania nieważnej umowy, na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W dniu 30 kwietnia 2008r. Zamawiający oddalił protest, uznając go w całości za
bezzasadny. Zamawiający wyjaśnił, iż parametr homogeniczności w kuli o danej średnicy
dotyczy jednorodności pola, a przez to jakości otrzymywanych obrazów, tzn. im
homogeniczność jest większa, tym jakość uzyskiwanych obrazów jest lepsza. Zamawiający
wymaga podania wartości typowej mierzonej metodą VRMS, przyjętej powszechnie dla
określenia homogeniczności. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego wynika, że
każdy z producentów ma inny sposób obliczania parametru VRMS, tzn. przyjmuje inną liczbę
płaszczyzn czy ilości punktów pomiarowych. Dla tego właśnie, w celu zapewnienia uczciwej
konkurencji i zapewnienia możliwości obiektywnego porównania i oceny ofert wprowadził
stosowny zapis do siwz. Odnosząc się do zarzutu użytego sformułowania „Produkt Data”
Zamawiający uważa, że zapis Produkt Data oznaczający dane produktu jest nazwą typową
używaną przez producentów i dotyczy typowych informacji technicznych danego produktu,
potwierdzanych przez producenta w jego oficjalnych dokumentach dotyczących produktu.
Zastosowanie takiego sformułowania nie narusza zasady uczciwej konkurencji.
W zakresie dalszych zarzutów, Zamawiający wyjaśnia, iż od 1997r. eksploatuje
w swojej siedzibie rezonans magnetyczny zużywający hel. Uzupełnianie gazu generuje
koszty, dlatego Zamawiający zażądał podania maksymalnego zużycia helu, w celu
przewidzenia kosztów eksploatacyjnych oferowanego urządzenia. Zamawiający posiada
informację, że niektóre oferowane systemy faktycznie nie zużywają helu, ale wyłącznie
podczas typowej pracy klinicznej, natomiast z doświadczenia wynikającego z eksploatacji
posiadanego urządzenia Zamawiający posiada wiedzę, że zużycie helu związane jest
zarówno z prowadzeniem typowej eksploatacji, jaki i wykonywaniem przeglądów i napraw
awaryjnych. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający uznał za zasadne wprowadzenie
zapisu dotyczącego warunku, aby zużycie helu było większe od 0 l/godz.
Zamawiający przyznał rację Odwołującemu w zakresie popełnienia omyłki przy
określeniu sposobu oceny wg parametru wartości FOV, przy którym winna być preferowana
wartość jak najmniejsza. Jednocześnie, Zamawiający uznał, biorąc pod uwagę treść oraz
zestawienie umieszczonych w wierszu V.2, w kolumnie opisanej jako parametry techniczne
i funkcjonalne oraz kolumny Punktacja, iż błędny zapis w ostatniej kolumnie przyjmuje
znamiona oczywistej omyłki pisarskiej i jej poprawienie nie będzie przesłanką podlegającą
rygorom z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu dotyczącego kryterium oceny ofert – kosztów obsługi serwisowej,
Zamawiający powołuje się na brzmienie art. 91 ust. 2, z którego jednoznacznie wynika
dopuszczalność, jako kryterium oceny ofert, kosztów eksploatacji. Dodaje również, iż brak
umiejętności ustalenia kosztów obsługi serwisowej przez wykonawcę podważa jego
profesjonalny charakter, a nie prawidłowość zapisów siwz.
W zakresie zarzutu dotyczącego sposobu ustalenia warunku udziału w postępowaniu,
Zamawiający wyjaśnił, iż jego zdaniem za zdolnych, w rozumieniu art. 22 ustawy Pzp., do
realizacji zamówienia należy uznać tych wykonawców, którzy znajdują się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Zdaniem Zamawiającego,
działalność prowadzona ze startą nie zapewnia wykonania zamówienia. Dopuszcza on
możliwość uznania, iż taki stan ekonomiczny nie wyklucza możliwości wykonania
zamówienia, lecz jest to niewystarczające dla spełnienia hipotezy omawianego przepisu.
Dopuszczając zatem do udziału w postępowaniu takich wykonawców, Zamawiający
naruszyłby przepis art. 22 ust. 1 pkt 3, a nadto naraziłby finanse publiczne na ryzyko strat
związanych z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. Błędne jest przy
tym zdanie, jakoby wskazany warunek naruszał zasady uczciwej konkurencji. Równe
traktowanie musi odnosić się do podmiotów posiadających takie same cechy istotne,
a przedsiębiorcy prowadzący działalność ze startą i przedsiębiorcy działający z zyskiem, bez
wątpienia znajdują się w odmiennej sytuacji ekonomicznej. Tym samym zrównanie ich
traktowania prowadziłoby do zachwiania uczciwej konkurencji i równego traktowania. Na
końcu, Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nie wykazał posiadania interesu prawnego we
wniesieniu protestu w tym zakresie, gdyż w szczególności nie przedstawił żadnych
okoliczności, które wskazywałyby na nie spełnianie warunku udziału w postępowaniu.
Od rozstrzygnięcia protestu Odwołujący wniósł w dniu 05 maja 2008 r. odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty podniesione
w proteście. Wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw.
z art. 38 ust. 5 ustawy Pzp, gdyż postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu,
wskazał, iż nie zgadza się z argumentacją, jakoby producenci określali przy pomiarach
homogeniczności metodą VRMS dla jakiej ilości płaszczyzn były one wykonywane. Istnieje
zatem możliwość opisania warunku pomiaru jednakowego dla wszystkich wykonawców.
Ponadto Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem, iż określenie „Produkt Data” jest
typową nazwą używaną przez producentów. Firma SIEMENS, której produkty Odwołujący
oferuje nie używa takiego określenia. Zatem zastosowanie tego sformułowania utrudnia
uczciwą konkurencję oraz uniemożliwia dokonanie obiektywnej oceny ofert. W zakresie
powołanej okoliczności co do sposobu zużycia helu w urządzeniu eksploatowanym przez
Zamawiającego, Odwołujący wskazuje, iż jest to aparat starszego typu, a przy
nowoczesnych systemach MR wykonywanie przeglądów jest elementem typowej
eksploatacji urządzenia MR i nie wiąże się ze zużyciem helu. Po drugie, w sytuacjach
awaryjnych, przy których może dojść do zużycia helu, żaden producent nie jest w stanie
przewidzieć i podać w danych technicznych max. zużycia helu w ciągu godziny. Dlatego też,
Zamawiający chcąc poznać koszty eksploatacyjne zużycia helu opierać się może na danych
podawanych przez producentów, które dla nowoczesnych systemów MR wynoszą 0 l/godz.
Zdaniem Odwołującego, jakakolwiek zmiana w zakresie kryterium oceny ofert, w tym
metodyki mającej mieć zastosowanie, jest niedopuszczalna i skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania. Przejęcie instytucji „oczywistej omyłki pisarskiej” dla
modyfikacji specyfikacji jest niedopuszczalne i nie może uzasadniać poprawienia zapisów
dotyczących kryteriów oceny ofert. Powołując się na „Projekt umowy”, Odwołujący wskazuje,
iż koszty obsługi serwisowej nie stanowią kosztów eksploatacji, lecz świadczenie
pogwarancyjnej usługi serwisowej, która nie jest przedmiotem tego postępowania (przeglądy
i naprawy w okresie rękojmi/gwarancji realizowane będą przez wykonawcę bezpłatnie). Tym
samym Zamawiający przyznawać będzie punkty za świadczenie nie będące przedmiotem
niniejszego przetargu. W zakresie warunku udziału w postępowaniu, Odwołujący dodaje, iż
prowadzenie działalności bez starty nie jest miernikiem kondycji finansowej przesądzającym
o zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia, zwłaszcza iż przedmiotem zamówienia
jest dostawa urządzenia, a zamówienie realizowane ma być w krótkim czasie z krótkim
terminem zapłaty.
W dniu 16 maja 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił GE Medical Systems Polska Sp. z o.o. Na posiedzeniu skład
orzekający Izby nie dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym zgłaszającego
przystąpienie, gdyż wykonawca nie stał się uczestnikiem postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, na skutek uchybienia terminu na przystąpienie, określonego
w art. 181 ust. 4 pkt 2 w zw. z art. 180 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron przedstawionych na rozprawie,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu niniejszego odwołania.
Podnoszony przez Zamawiającego zarzut niewykazania naruszenia interesu prawnego przez
Odwołującego, nie może być uwzględniony. Izba z urzędu bada przesłanki formalne oraz
materialno-prawne do wnoszenia środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego,
Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia protestu oraz odwołania na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli naruszają one przepisy ustawy, a ich
waga może przesądzać o legalności udzielonego zamówienia. Tym samym Izba uznała, iż
wykonawca posiada interes prawny, gdyż ewentualne wady postępowania mogą decydować
o ważności zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania umowy, na podstawie art. 146
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutów zgłoszonych w proteście i odwołaniu, skład orzekający uznał, iż
w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów ustawy prowadzących do konieczności
jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający w ogłoszeniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt III
ppkt 1 lit.a d-g) wskazał, iż o zamówienie ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają
warunki określone w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, posiadają doświadczenie w dostawie
i montażu rezonansu magnetycznego, dysponują środkami finansowymi lub zdolnością
kredytową nie niższą niż 2.000.000,00 PLN, posiadają ubezpieczenie OC na sumę
ubezpieczenia nie niższą niż 1.000.000,00 PLN oraz prowadzą działalność gospodarczą bez
strat finansowych. W celu potwierdzenia sytuacji ekonomicznej i finansowej, wykonawcy
zobowiązani zostali przedstawić sprawozdanie finansowe w części obejmującej bilans oraz
rachunek zysków i strat wraz z opinią biegłego rewidenta (jeżeli podlega badaniu) lub inne
dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności (jeżeli wykonawcy nie są
zobowiązani do sporządzenia sprawozdania finansowego) – za ostatni rok obrotowy, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – za te okres, a także informacje banku lub
spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej oraz polisę lub inny dokument
potwierdzający objęcie ubezpieczeniem OC w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej.
Rozpatrując zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, przez zamieszczenie
warunku prowadzenia działalności gospodarczej bez strat finansowych, należy mieć na
uwadze, przede wszystkim cel regulacji ustawowej, jakim jest dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawców znajdujących się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia. Ustalenie sytuacji finansowego jednostki odbywa się
w oparciu o szereg kategorii finansowych, podlegających wycenie zgodnie z zasadami
rachunkowości i przyjętą w danej jednostce polityką rachunkowości. Efektem pomiaru
dokonań jednostki jest ustalenie wyniku dokonań w określonym czasie. Zamawiający określił
warunek udziału w postępowaniu - prowadzenia działalności bez strat finansowych,
w odniesieniu do ostatniego roku obrotowego, a w przypadku prowadzenia działalności
w okresie krótszym, w tym okresie. W ocenie składu orzekającego, warunek ten nie daje
podstaw do ustalenia, czy też wykluczenia zdolności danego podmiotu do wykonania
zamówienia. W trakcie rozprawy, Zamawiający argumentował swoją decyzję
o wprowadzeniu tak określonego warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż wykonawcy
prowadzący działalność gospodarczą ze stratą nie osiągają celu działalności gospodarczej
i tym samym nie dają zapewnienia możliwości wykonania zamówienia. W ocenie składu
orzekającego taka argumentacją jest niewystarczająca do uznania zasadności
wprowadzonego warunku. Ujemny wynik finansowy nie jest wskaźnikiem podważającym
wiarygodność ekonomiczną, czy też finansową wykonawców. Interpretacja sprawozdań
finansowych komplikuje się wskutek stosowania różnych rodzajów polityki rachunkowości, co
może prowadzić do przedstawiania w sposób znacząco różny sprawozdań finansowych,
opisujących te same zdarzenia i warunki. Celem polityki rachunkowości jest określenie zasad
pomiaru rentowności i płynności, pozwalających na realizację długoterminowych celów
jednostki – wyrażonych w postaci wyniku finansowego danego okresu i sytuacji majątkowej
i finansowej na dzień kończący dany okres. Tym samym nie można uznać, jak czyni to
Zamawiający, iż wykonawcy, którzy w ostatnim okresie rozliczeniowym osiągnęli ujemny
wynik finansowy nie osiągają celu gospodarczego. W związku z powyższym skład
orzekający uznał, iż postawiony przez Zamawiającego warunek prowadzenia działalności
gospodarczej bez straty finansowej nie znajduje poparcia w przepisach art. 22 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp. Nie można stwierdzić jednoznacznie, iż wykonawcy, którzy w ostatnim roku
obrotowym lub w okresie prowadzonej działalności (krótszym od roku obrotowego), osiągnęli
ujemny wynik finansowy nie są zdolni wykonać zamówienie publiczne objęte przedmiotowym
postępowaniem. Ponadto Zamawiający wymaga, aby wykonawcy dysponowali środkami
finansowymi do realizacji zamówienia na poziomie przekraczającym 50% wartości
zamówienia. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż warunek postawiony przez
zamawiającego narusza przepis art. 22 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W związku
z zakazem modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełniania, wyrażonym w art. 38 ust. 5
ustawy Pzp., nie jest możliwe usunięcie wady postępowania i zachodzi konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów odnoszących się do opisu przedmiotu zamówienia
oraz kryteriów oceny ofert, skład orzekający oddalił żądania Odwołującego.
Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę wraz z montażem oraz uruchomienie
w Szpitalu Wojewódzkim w Bielsku – Białej rezonansu magnetycznego dla Zakładu
Diagnostyki Montażowej, wraz z wykonaniem niezbędnych adaptacji pomieszczeń pracowni
rezonansu magnetycznego. Wykonawcy zapewnić mają także serwis gwarancyjny
i pogwarancyjny zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w załącznikach do
siwz (1c, 1d, i 1e).
W pkt VII B, Zamawiający wskazał kryteria oceny ofert, którymi będzie się kierował
przy wyborze oferty najkorzystniejszej. Kryterium ceny przyznano wagę – 60%. Na pozostałe
40% składają się: parametry techniczne (30%), warunki gwarancji (7%) oraz warunki serwisu
(3%). Metody przyznawania punktów w innych niż cena kryteriach oceny ofert, określone
zostały odpowiednio w załączniku nr 1 b, d, e. Ilości punktów uzyskanych w poszczególnych
kryteriach, mają być następnie przeliczane wg wagi kryterium, a następnie zsumowane. Za
ofertę najkorzystniejszą uznana zostanie oferta, która uzyska najwyższą sumę punktów.
W załączniku nr 1b Zamawiający podał parametry oceniane w ramach kryterium
parametrów technicznych oferowanego sprzętu. Wykonawcy zobowiązani byli wskazać
odpowiednie wartości wg tabeli „opis przedmiotu zamówienia”, w tym; dla magnesu min.
typową homogeniczność pola w kuli 45 cm mierzoną metodą VRMS zgodnie z informacją
zawartą w Produkt Data (lp. 1 ) dla poszczególnych średnicy (lp. 1.1 – 1.4) – preferowana
wartość jak najmniejsza, max. zużycie helu w ciągu godziny (lp. 2) – podana wartość winna
być większa od 0 l/godz.(preferowana wartość jak najmniejsza); w ramach parametrów
akwizycyjnych (techniki obrazowania / postprocessing) – max. FOV (w osiach x, y, z oraz we
wszystkich osiach) dla pola prostokątnego (preferowana wartość jak największa).
Maksymalna ilość punktów możliwych do uzyskania w poszczególnych parametrach
technicznych została wskazana w kolumnie „punktacja”.
W ocenie składu orzekającego, brak określenia ilości płaszczyzn pomiarowych
homogeniczności pola w kuli, przy jednoczesnym wskazaniu metody badania VRMS nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Izby ustalił, iż wskazana metoda
VRMS jest stosowana powszechnie i dotyczy parametrów technicznych magnesu.
Producenci określają homogeniczność pola z zastosowaniem wskazanej metody, co
przesądza o braku naruszenia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Skład orzekający nie uznał za zasadne żądanie od Zamawiającego sprecyzowania ilości
płaszczyzn pomiarowych, gdyż każdy z producentów, co do czego nie było sporu pomiędzy
stronami, przyjmuje do obliczenia parametru inną liczbę płaszczyzn oraz punktów
pomiarowych. Zamawiający nie jest producentem sprzętu i nie odpowiada za sposób
dokonania pomiaru parametrów technicznych. Wymaga jedynie, aby zaoferowany sprzęt
posiadał typowe wartości homogeniczności pola w kuli w rozbiciu na poszczególne średnice
kuli. W ocenie składu orzekającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie
kwestionowanego parametru nie narusza przepisów ustawy i umożliwia porównanie i ocenę
ofert w kryterium parametru technicznego, zgodnie z załącznikiem 1 b do siwz. Również
zarzut zastosowania angielsko-języcznego określenia „Produkt Data”, nie narusza art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zwrot ten oznacza źródło danych o parametrach technicznych sprzętu
i odnosi się do danych producenta urządzenia. Nie narusza ono uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, którzy są w stanie podać dane producenta
oferowanego urządzenia.
W zakresie zarzutu dotyczącego nieuzasadnionego określenia granicznej wielkości
zużycia helu co najmniej większej od 0 l/godz., skład orzekający uznał, iż zapis ten nie
narusza art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia
wskazał, iż system chłodzenia magnesu jest zamknięty i zużywa hel. Podnoszony przez
Odwołującego argument występowania nowoczesnych urządzeń, które w typowej pracy
klinicznej nie zużywają helu, nie wyklucza zużycia gazu przez te urządzenia. Odwołujący
potwierdził, iż będące w jego ofercie urządzenie objęte przedmiotem postępowania, zgodnie
z danymi producenta nie zużywa helu w typowej pracy klinicznej, jednak nie przedstawił
folderu tego rezonansu. Zamawiający natomiast przedłożył uwierzytelnione tłumaczenie
z języka angielskiego innego rezonansu magnetycznego firmy Siemens pracującego
w technice zerowego zużycia helu. Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż utrzymanie
zużycia gazu na poziomie zerowym uzależnione jest od trybu pracy urządzenia, co zresztą
wynika również ze stanowiska Odwołującego, który podkreślał, iż zerowe zużycie dotyczy
wyłącznie typowej pracy klinicznej. Jak wynika z przedłożonego przez Zamawiającego
folderu, wielkość zużycia helu określona jako 0,0 l/godz. „może być zachowana jedynie
w przypadku typowego niezakłóconego zastosowania klinicznego urządzenia, zależnie od
sekwencji oraz czasu pracy, pod warunkiem, że prowadzony jest regularny przegląd
systemu”. Skład orzekający uznał, iż Zamawiający dążył do ustalenia wielkości zużycia helu,
co stanowiło kryterium oceny ofert. Wprowadzona wielkość graniczna uniemożliwi podanie
wartości zerowej, określonej przez producenta z „gwiazdką”.
W zakresie zarzutu błędnego określenia sposobu oceny parametru ocenianego -
parametru obrazowania (sekwencji) – min. FOV ≤ 1.0 cm, skład orzekający stwierdził, iż
Zamawiający w załączniku 1b żądał podania minimalnej wartości dla pola prostokątnego
(V.2, kolumna 2 tabeli). Jednocześnie w opisie sposobu przyznawania punktacji omyłkowo
wskazał, iż preferowana będzie wartość jak największa. Tym samym sposób przyznawania
punktów pozostawał w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia – wielkością
graniczną parametru. Opis parametru nie budził wątpliwości co do oczekiwanej wielkości, jak
i konieczności wskazania wartości minimalnej. Ewentualne sprostowanie zapisu specyfikacji
w zakresie preferowanej wielkości nie stanowiłoby zmiany kryterium oceny ofert, a jedynie
miałoby na celu wyeliminowanie wewnętrznej sprzeczności siwz.
W załączniku nr 1 e Zamawiający opisał parametr oceniany w kryterium warunków
serwisu, stanowiących koszt obsługi serwisowej za i rbh licząc od momentu rozpoczęcia
pracy w Szpitalu Wojewódzkim w Bielsku – Białej, obejmujący także koszty dojazdu i pobyt
serwisanta na terenie szpitala. Maksymalna ilość punktów 100. Odwołujący zarzucał, iż
wskazane kryterium oceny jest niedopuszczalne, gdyż nie dotyczy on przedmiotu
zamówienia. W okresie gwarancji koszty serwisu ponosić będzie wykonawca, natomiast
dopiero koszty serwisu pogwarancyjnego będą obciążały Zamawiającego. Tym samym
kryterium kosztów dotyczy przyszłych świadczeń nie objętych przedmiotem zamówienia.
Skład orzekający stwierdził, iż Zamawiający w pkt VII ppkt 5 siwz wskazał, iż w ramach
przedmiotu zamówienia wykonawca zapewni serwis gwarancyjny i pogwarancyjny. Zgodnie
z art. 91 ust. 2 kryteria oceny ofert odnosić się mają do przedmiotu zamówienia,
w szczególności dopuszczalne jest zastosowanie kryterium serwisu. Skład orzekający uznał,
iż wskazane w załączniku 1 e kryterium nie narusza art. 91 ust. 2 ustawy.
Mając na uwadze stanowisko Izby przedstawione powyżej w zakresie warunku
udziału w postępowaniu, skład orzekający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Izba nie orzekała w zakresie zarzutów zgłoszonych dopiero na rozprawie i nie
poprzedzonych protestem oraz odwołaniem.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego się
stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z przedłożonym rachunkiem),
Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………