Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 456/08
KIO/UZP 457/08
WYROK
dnia 28 maja 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2008r. w Warszawie odwołań skierowanych
w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.05.2008r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych w dniu 13 maja 2008r. przez:
A. Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
B. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja,
ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego - Drogową Trasę Średnicową S.A., 40-877
Katowice, ul. Mieszka I 10 - protestu złożonego w dn. 30.04.2008r. z dnia 29 kwietnia 2008r.,


przy udziale:

A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal
SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława,
Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b
oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
B. Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
A. Sprawa sygn. akt KIO/UZP 456/08
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Budimex Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40,

2) dokonać zwrotu kwoty 37 968zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Budimex
Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40.

B. Sprawa sygn. akt KIO/UZP 457/08

1. uwzględnia odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Drogową Trasę Średnicową, 40-877 Katowice,
ul. Mieszka I 10
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr
(słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,

DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia
Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4,

2) dokonać wpłaty kwoty 5 632 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset trzydzieści dwa
złote zero groszy) przez Drogową Trasę Średnicową, 40-877 Katowice,
ul. Mieszka I 10 na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17,
DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia
Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz zastępstwa
prawnego,

3) dokonać zwrotu kwoty 37 968zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA, 00-950
Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława,
Słowacja, ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław,
ul. Fabryczna 20b oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA,
47-200 Kędzierzyn Koźle, ul. 24 kwietnia 4.

U z a s a d n i e n i e

W dniu 21.12.2007r., Drogowa Trasa Średnicowa S.A., 40-877 Katowice, ul. Mieszka
I 10 (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. ,,Budowa Trasy Średnicowej Zachód – Odcinek Z1 od km 11+100 do km
13+000 i Odcinek Z2 od km 13+ do 15+800 w Zabrzu” i w tym samym dniu zamieściła
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
W dniu 23.04.2008r. Zamawiający zawiadomił uczestników postępowania o wyborze
oferty najkorzystniejszej: za ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę złożoną przez
Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Polimex Mostostal SA,
00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17, DOPRASTAV a.s., 826 56 Bratysława, Słowacja,
ul. Drienova 27, Eurovia Polska SA, 53-609 Wrocław, ul. Fabryczna 20b oraz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych SA, 47-200 Kędzierzyn Koźle,
ul. 24 kwietnia 4 (zwani dalej: Konsorcjum); ofertę ocenioną jako drugą złożył Budimex
Dromex SA, 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 (zwany dalej: Budimex).
W dniu 30.04.2008r. Budimex – złożył protest, datowany 29 kwietnia 2008r.,
wskazując, iż Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 1-2, i ust. 4 oraz art. 89
ust. 1 pkt 2 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2007r., Nr 223, poz.1655; dalej: Prawo zamówień publicznych), poprzez dokonanie
następujących czynności:
1) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2, mimo iż nie
wykazało ono dysponowania osobą, pełniącą 3 lata funkcję kierownika budowy
(Pan Leszek P. nie pełnił funkcji kierownika budowy na kontraktach nr 2, 5, 6, 7 i 8,
jak podano w załącznikach do oferty Konsorcjum, a zatem podane informacje są
nieprawdziwe);
2) zaniechanie wykluczenia Konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych, mimo iż Pan Marian O., w czasie składania oferty prokurent
Polimex Mostostal SA jest członkiem rady nadzorczej WBP Zabrze sp. z o.o. której
Polimex Mostostal SA jest w blisko 95% jej udziałowcem, a spółka ta była wykonawcą
projektu budowlanego i dokumentacji przetargowej, m.in. kosztorysów; takie działanie
Zamawiającego narusza również przepis art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych;
3) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych, mimo iż w ofercie Konsorcjum w poz. ,,Powierzchniowe
zabezpieczenie betonu” kosztorysu ofertowego podano ilość 74,637 m2 (zgodnie
z wersją elektroniczną SIWZ), a nie 74,64 m2 (zgodnie z wersją papierową SIWZ),
podczas gdy Zamawiający wskazał, iż w przypadku rozbieżności pomiędzy wersją
papierową a elektroniczną rozstrzygająca będzie treść specyfikacji papierowej.

Do postępowania protestacyjnego w dniu 05.05.2008r. pismem z dnia 2 maja br. przystąpiło
Konsorcjum, wskazując, że nie było podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania:
Pan Leszek P. ma odpowiednie wymagane przez zamawiającego doświadczenie, fakt
łączenia funkcji prokurenta i członka rady nadzorczej nie ograniczył konkurencji w niniejszym
postępowaniu, a ponadto – brak podstaw do odrzucenia oferty, ponieważ jej treść jest
zgodna z treścią SIWZ, jako że uwzględniła wersję papierową SIWZ zawierającą zmianę
z dn. 12.03.2008r.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 08.05.2008r., poprzez jego częściowe
uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił protest w zakresie zarzutów dotyczących
doświadczenia Pana Leszka P. (Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w
wyniku czego potwierdziło się twierdzenie Protestującego, iż Pan Leszek P. nie pełnił funkcji
kierownika budowy na wskazanych w załączniku do oferty kontraktach), a w pozostałym
zakresie protest oddalił.

Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego zostały złożone w dniu 13 maja br. dwa
odwołania:
A. odwołanie złożone przez Budimex, w którym podtrzymano zarzuty protestu dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych
oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych,
B. odwołanie złożone przez Konsorcjum, w którym podtrzymano argumenty podniesione
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego dotyczące doświadczenia Pana
Leszka P., a ponadto podniesiono, że informacje podano w załącznikach do oferty,
kierując się znaczeniem określenia ,,stanowisko kierownika budowy” rozumianym
zgodnie z przepisami prawa pracy, a Zamawiający przeprowadził postępowanie
weryfikacyjne, badając czy Pan Paprocki pełnił funkcje kierownika budowy w
rozumieniu prawa budowlanego.
Obaj Wykonawcy – zarówno Konsorcjum, jak i Budimex – skutecznie przystąpili do
postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego (odpowiednio – do sprawy sygn. akt
KIO/UZP 456/08 i KIO/UZP 457/08).

Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Odwołujący mają interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ każdy
z nich, w razie potwierdzenia się przedstawionej przez nich argumentacji, ma szansę
uzyskać zamówienie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Sprawa sygn. akt KIO/UZP 456/08
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący – Budimex cofnął odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego odwołanie było rozpatrywane
wyłącznie w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień
publicznych.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdził, że stanowisko Odwołującego
odnośnie obowiązku wykluczenia przez Zamawiającego Konsorcjum z postępowania,
ponieważ wykonywało ono bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania, w związku z czym jego udział w postępowaniu utrudnił
uczciwą konkurencję nie potwierdziło się, jako że za wątpliwe należy uznać, czy zaistniały
przesłanki takiego wykluczenia.
Prawo zamówień publicznych ogranicza krąg podmiotów, które uczestniczyły
w przygotowaniu zamówienia, wyłącznie do wykonawców – definicja wykonawcy została
określona w art. 2 pkt 11 Prawa zamówień publicznych: w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego, na obecnym etapie, jest to podmiot, który złożył ofertę. Zatem
uczestnik postępowania podlegał wykluczeniu wówczas, jeżeli to on sam wykonywał takie
czynności. Na gruncie Prawa zamówień publicznych nie ma podstaw, aby sankcję
wykluczenia na postawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa zamówień publicznych stosować również
wówczas, gdy określone czynności wykonywały podmioty powiązane czy to kapitałowo, czy
to osobowo z wykonawcą. Nie ma również podstaw do stosowania analogicznie zasad
prawa podatkowego, handlowego oraz przepisów o rachunkowości i traktowania całej grupy
kapitałowej jako jednego podmiotu – przy ocenie wykonawcy, spełniania przez niego
warunków udziału w postępowaniu, bierze się pod uwagę jego własne doświadczenie, a nie
doświadczenie uczestników grupy kapitałowej. Na taką interpretację wskazuje też użycie
przez ustawodawcę określenia ,,bezpośrednio” – wskazuje ono na konieczność istnienia
ścisłego związku pomiędzy wykonywaniem czynności przygotowawczych w postępowaniu,
a samym wykonawcą. Zauważyć również należy, że nie ulega wątpliwości, iż Polimex
Mostostal SA i WBP Sp. z o.o. to dwa odrębne podmioty prawa, każdy z nich mógłby złożyć
ofertę w przedmiotowym postępowaniu, i w odniesieniu do każdego z nich byłyby osobno
badane ewentualne przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Prawa
zamówień publicznych.

W podobnym stanie faktycznym (istnienie powiązań właścicielskich i osobowych) Krajowa
Izba Odwoławcza uznała, iż nie było podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 2 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych (sygn. akt: KIO/UZP 353/08).
Niezależnie od powyższego, nie wykazano, iż przygotowanie dokumentacji
projektowej przez WPB Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu ograniczyło uczciwą konkurencję w
postępowaniu. Sam fakt wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia może, lecz nie
musi utrudniać konkurencji (tak również uznała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn.
akt KIO/UZP 120/07). Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa zgodnie z art. 6 Kodeksu
cywilnego na wywodzącym z tego faktu skutki prawne – czyli na Odwołującym, który
okoliczności utrudnienia konkurencji nie udowodnił.
Wobec powyższych argumentów, nie stwierdzono naruszenia art. 7 ust. 1 i 24 ust. 2 pkt. 1
Prawa zamówień publicznych, zatem odwołanie oddalono.


Sprawa sygn. KIO/UZP akt 457/08
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający uznał protest złożony przez Budimex Dromex SA w zakresie zarzutu
dotyczącego podania nieprawdziwych informacji na temat doświadczenia zawodowego Pana
Leszka P. mających wpływ na wynik postępowania w ofercie złożonej przez Konsorcjum
(art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych) Odwołujący – Konsorcjum– wskazał, iż
podane przez niego informacje nie są nieprawdziwe, oparte są bowiem na dokumentach –
m.in. świadectwach pracy. Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego
Budimex Dromex SA nie kwestionował tak rozumianego (tj. na gruncie prawa pracy)
doświadczenia zawodowego, jednak twierdził, że nie było podstaw, aby pojęcia użyte w
SIWZ dotyczące doświadczenia zawodowego interpretować na gruncie prawa pracy, lecz
wyłącznie na gruncie prawa budowlanego, tym bardziej, że wskazywał na to i rozmiar
inwestycji, i odesłanie w Prawie zamówień publicznych do prawa budowlanego, a nie prawa
pracy (art. 2 pkt 8 Prawa zamówień publicznych).
Niewątpliwie Prawo zamówień publicznych odsyła do prawa budowlanego, lecz
wyłącznie w zakresie definicji robót budowlanych. Przy ocenie, co wynika z treści SIWZ, nie
tyle ma znaczenie rozmiar inwestycji, a brzmienie postanowień SIWZ. Po zapoznaniu się ze
SIWZ, szczególnie z postanowieniami dotyczącymi doświadczenia (strona 12 SIWZ)
stwierdzono, że Zamawiający posługiwał się pojęciami prawa pracy: ,,staż pracy”,
,,stanowisko”. Co więcej, jedno ze stanowisk nazwano ,,zastępca kierownika budowy” –
a takiej funkcji prawo budowlane nie przewiduje. Sformułowanie ,,stanowisko kierownicze lub

samodzielne przy budowie” również nie wskazuje jednoznacznie na oczekiwania
Zamawiającego odnośnie doświadczenia wyłącznie opartego na czynnościach
dokonywanych w ramach samodzielnych funkcji w budownictwie. Oświadczenie
Zamawiającego odnośnie takich właśnie oczekiwań (złożone na rozprawie) rozmija się
jednak z literalnym brzmieniem SIWZ; utrwalone w orzecznictwie zostało stanowisko, iż
wątpliwości dotyczące rozumienia treści SIWZ należy zawsze rozstrzygać na korzyść
wykonawcy. Wobec czego, nie ma podstaw, by stwierdzić iż Odwołujący – Konsorcjum
Polimex podał nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Niezależnie od stwierdzenia możliwości interpretacji postanowień SIWZ
zaproponowanej przez Odwołującego, zauważyć należy, że jeżeli potwierdzą się twierdzenia
Odwołującego, iż może wykazać 3-letnie doświadczenie Pana Leszka P. rozumiane zgodnie
z oczekiwaniami zamawiającego (co nie było przedmiotem dowodzenia na rozprawie,
ponieważ tej okoliczności nie dotyczyły zarzuty protestu), nie można utrzymać stanowiska,
iż ,,nieprawdziwe” informacje podane w życiorysie Pana P. miały wpływ na wynik
postępowania.
Ze względu na powyższe okoliczności, nie stwierdzono podstaw do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, dlatego
odwołanie uwzględniono.


Na podstawie par. 28 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 października
2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z dnia 12
października 2007 r.) w sprawach sygn. akt. KIO/UZP 456/08 i KIO/UZP 457/08 wydano
wyrok łączny.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.

Uwzględniono koszty zastępstwa Odwołującego – Konsorcjum (sprawa sygn. akt KIO/UZP
457/08) w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to
maksymalna kwota, określona przez par. 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..