KIO/UZP 476/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 476/08
WYROK
z dnia 2 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 2 czerwca w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS: Profesjonalna
Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp.
z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 7 protestu /protestów* z dnia 5 maja
2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: GRUPA KOMANDOS, 00-363 Warszawa,
ul. Nowy Świat 54/56 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS:
Profesjonalna Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich
Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp. z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE
Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56,
2) dokonać wpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx zł) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS:
Profesjonalna Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich
Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp. z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE
Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, prowadzi w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Stałą ochronę fizyczną,
monitoring sygnałów systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu w obiektach Banku
Gospodarstwa Krajowego, przyjazd grupy interwencyjnej, konwojowanie wartości
pieniężnych oraz deponowanie kluczy od drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych”.
Zamawiający wszczął postępowanie dnia 3 kwietnia 2008 r., przy czym zaproszenie do
negocjacji przekazał Odwołującemu się dnia 9 kwietnia 2008 r.
Protest dotyczący Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) został wniesiony
pisemnie, dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie wyczerpujący zakresu zlecanych usług oraz opisany za pomocą określeń
sprzecznych z przywołanymi w opisie przepisami,
2. naruszenie przepisu art. 36 ust. 5 poprzez sformułowanie zapisów dotyczących
podwykonawców w sposób sprzeczny z tym przepisem.
Ponadto Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r., Nr 145, poz.
1221), zwanej dalej ustawą o ochronie:
1. naruszenie przepisu art. 15 poprzez odstąpienie od warunku posiadania przez
Wykonawcę koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (MSWiA) na
działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego,
2. naruszenie przepisu art. 3 pkt 1 poprzez zakwalifikowanie usługi deponowania kluczy
do drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych Zamawiającego jako usługi
bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu tejże ustawy,
3. naruszenie przepisów art. 26 pkt 1 ppkt 4 oraz art. 27 pkt 1 ppkt 2 poprzez nadanie
uprawnień do kontroli i kierowania pracownikami wykonawcy osobom nie
posiadającym licencji pracownika ochrony fizycznej.
Zdaniem Odwołującego się Zamawiający naruszył również przepis § 5 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 października 1998 r.
w sprawie szczegółowych zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości
pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki
organizacyjne (Dz. U z 1998 r., Nr 129, poz. 858), zwanego dalej Rozporządzeniem,
poprzez zobowiązanie Wykonawcy do szczególnego przestrzegania przepisów
Rozporządzenia bez stworzenia organizacyjnych warunków do realizacji wskazanego
przepisu.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający nie ujął w przedmiocie zamówienia usług
technicznych polegających na montażu elektronicznych urządzeń sygnalizujących
zagrożenie (nadajniki radiowe) i ich konserwacji. Usługi, o których mowa w części XV ustęp
4 pkt 2 SIWZ oraz w § 2 ust. 24 załącznika nr 6 do SIWZ (projekt umowy) nie mieszczą się w
przedmiocie bezpośredniej ochrony fizycznej, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. a ustawy o
ochronie stanowią odrębną, zdefiniowaną ustawowo formę ochrony osób i mienia.
Konsekwencją braku w przedmiocie umowy usług zabezpieczenia technicznego jest
naruszenie kolejnego przepisu prawa przez Zamawiającego poprzez odstąpienie od warunku
posiadania przez wykonawcę koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
(MSWiA) na działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego. Zgodnie z art. 15 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie
koncesja ta jest wymagana do czynności zleconych przez Zamawiającego w jednostkach
organizacyjnych objętych ochroną obowiązkową. Zamawiający w zakresie warunków
posiadania uprawnień określonych w części VI ust. 2 SIWZ nie wprowadził wymogu
posiadania koncesji w zakresie usług technicznych, która jest odrębną od koncesji na usługi
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, tym samym dopuszczając do przystąpienia do
zamówienia wykonawców nie posiadających stosownych uprawnień.
Ponadto Zamawiający zaliczył, niezgodnie z art. 3 ustawy o ochronie, deponowanie
kluczy do drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych do form bezpośredniej ochrony
fizycznej (§1 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz w § 3 ust.1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ) i nakazał
podmiotowi, który będzie realizował usługę, aby posiadał aktualną koncesję MSWiA na
świadczenie usług ochrony (§ 3 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ). Zapis ten jest błędny,
ponieważ ustawa o ochronie, wymieniając wprost w art. 3 formy bezpośredniej ochrony
fizycznej, nie uwzględnia w nich depozytu kluczy.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający posługuje się pojęciem „monitoring”, który nie
jest zdefiniowany w ustawie o ochronie, ani też nie został zdefiniowany w treści umowy.
Zamawiający, w załączniku nr 6 do SIWZ w § 5 ust. 7 upoważnia koordynatorów usługi do
podejmowania decyzji w sprawach realizacji usług, a w § 6 ust. 2 przyznaje prawo
koordynatorom usługi bezpośredniej kontroli (toku pracy pracowników) zgodności
świadczonych usług z wymaganiami określonymi w szczegółowych warunkach ich realizacji.
Prawo takowej kontroli mają posiadać koordynatorzy usług oraz kierownicy jednostek
organizacyjnych. Fakt kontroli wraz z uwagami ma być odnotowywany w książce pełnienia
służby (ust. 1 pkt 1 ppkt j załącznika nr 1 do Umowy). Ponadto, zgodnie z powoływanym
załącznikiem nr 1 do Umowy, kierownik jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez
niego osoba są upoważnieni do wydawania doraźnych zadań i poleceń związanych z
zapewnieniem bezpieczeństwa i ochrony mienia. Nie sposób nie zauważyć, że
podejmowanie decyzji, bezpośrednia kontrola, wydawanie poleceń są atrybutami kierowania.
Niezależnie, czy czynności te będą dotyczyły jakości usług, czy też szczegółowych
warunków realizacji, to przedmiotem ich będzie ochrona osób i mienia realizowana przez
Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. Zgodnie z ustawą o ochronie osoby
nadzorujące, kontrolujące i kierujące pracownikami ochrony muszą posiadać uprawnienia
wynikające z posiadanej licencji pracownika ochrony fizycznej (art. 26 i 27) - w przypadku
przedmiotowego zamówienia - drugiego stopnia. Zamawiający, żądając bezwzględnie od
osób kontrolujących ze strony Wykonawcy uprawnień wynikających z licencji drugiego
stopnia, nie wprowadził tegoż obowiązku na żadnym szczeblu organizacyjnym dla osób ze
strony Zamawiającego, nie zapisując tegoż w umowie, ani też nie podając faktu posiadania
licencji drugiego stopnia przez osoby imiennie wskazane przez Zamawiającego w załączniku
nr 9 do Umowy, jako osoby uprawnione do koordynacji usług. Zdaniem Odwołującego się,
brak wymogu posiadania licencji pracownika ochrony fizycznej przez pracowników
Zamawiającego mających prawo wpływać na merytoryczne czynności pracownika ochrony
lub wiążąco decydować w sprawach realizacji usług, stanowi niebezpieczny precedens
poddania kontroli usług ochrony osobom nie posiadającym ustawowych kompetencji
zawodowych (licencji drugiego stopnia pracownika ochrony fizycznej).
Zamawiający w § 2 ust. 3 pkt 3 załącznika nr 6 do SIWZ zobowiązał Wykonawcę do
szczególnego przestrzegania przepisów Rozporządzenia. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia
należy zapewnić ochronę fizyczną obiektu bankowego objętego ochroną obowiązkową w
przypadku awarii systemu alarmowego po godzinach pracy przez co najmniej dwóch
pracowników ochrony, w tym jednego z bronią. Umowa, ani szczegółowe zapisy realizacji
usługi nie przewidują takiej sytuacji, a przyjęty tryb tworzenia posterunku doraźnego nie jest
dostosowany do potrzeb nagłych. Tym samym Zamawiający nakazując wykonawcy
szczególne stosowanie się do wskazanych przepisów - nie daje mu możliwości ich realizacji.
Instytucja podwykonawstwa została uregulowana w art. 356 Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z tym przepisem wierzyciel (zamawiający) może żądać osobistego świadczenia dłużnika
(wykonawcy) tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z
właściwości świadczenia. Z powyższego przepisu wynika, iż co do zasady wykonawca, który
realizuje zamówienie publiczne nie musi wykonywać zobowiązania wynikającego z umowy o
zamówienie publiczne osobiście i może korzystać przy wykonywaniu zobowiązań z pomocy
osób trzecich (podwykonawców). Zgodnie z treścią art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający
zobowiązany jest zażądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Zgodnie z art. 36 ust 5 ustawy Pzp
zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część
zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Oznacza to, że poza częścią
zamówienia, w stosunku do której Zamawiający wykluczył w SIWZ podwykonawstwo,
wszelkie inne działania związane z realizacją usługi mogą być zlecane podwykonawcom bez
dodatkowej zgody Zamawiającego, wyłącznie w drodze wskazania ich w ofercie.
Zamawiający w treści § 3 ust.1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ dotyczącym podwykonawstwa
zawarł zapis sprzeczny z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez przyznanie prawa
Zamawiającemu do określania jakie czynności można powierzyć podwykonawcom i to za
dodatkową jego zgodą, w miejsce wskazania jakiej części zamówienia nie można powierzyć
podwykonawcom. Zatem Zamawiający zamiast stworzenia zamkniętego katalogu usług lub
czynności w stosunku do których wykluczył podwykonawstwo, stworzył zamknięty katalog
usług i czynności, w stosunku do których dopuszcza podwykonawstwo. Taki zapis przeczy
zasadzie instytucji podwykonawstwa i znacznie ogranicza możliwości realizacji usługi,
ponieważ jeżeli podwykonawstwo zgodnie z projektem umowy jest dopuszczalne tylko w
zakresie załóg interwencyjnych i przechowywania kluczy — to wyłącza to możliwość
wykonania przez podzlecenie wszystkich innych elementów usługi. Zapis w powoływanym
załączniku nr 6 nie koresponduje ponadto z zapisem w części XIV SIWZ, gdzie Zamawiający
stworzył zamknięte katalogi, zarówno części usług, których nie można powierzyć
podwykonawcom, jak i usług, które można powierzyć podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Dnia 8 maja 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Konsorcjum firm, którego liderem jest Konsalnet S.A., wnosząc o oddalenie
protestu. Przystępujący podniósł, iż zgodnie z art. 15 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza Zamawiający w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 13 maja 2008 r., w ten sposób że, odrzucił protest
jako wniesiony po terminie w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu a oddalił w pozostałym zakresie.
Zamawiający podnosi, iż przekazał Odwołującemu się zaproszenie do negocjacji dnia 9
kwietnia 2008 r., które zawierało m.in. opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, opis przedmiotu zamówienia. Zatem
należy uznać, że w tym dniu Odwołujący się powziął wiadomość o treści postawionego
warunku, w związku z powyższym termin do wniesienia protestu dotyczącego przedmiotowej
kwestii upłynął dnia 16 kwietnia 2008 r.
Zdaniem Zamawiającego chybiony jest zarzut zaniechania żądania posiadania koncesji w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Odwołujący się bowiem błędnie ustalił, iż przedmiotem zamówienia jest usługa montażu
nadajników radiowych. Tymczasem przedmiotem zamówienia jest monitoring (stały dozór)
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i
systemach alarmowych, który jest jednym z elementów bezpośredniej ochrony fizycznej w
rozumieniu art. 3 ustawy o ochronie. Nadajnik, który wskazuje Zamawiający nie jest ani
systemem, ani urządzeniem sygnalizującym zagrożenie osób i mienia, jest natomiast
wyłącznie elementem transmisyjnym, stanowiącym narzędzie wykonawcy służące do
przesyłania sygnałów pomiędzy istniejącymi w obiektach Zamawiającego systemami
alarmowymi, sygnalizującymi zagrożenie chronionych osób i mienia a stacją monitorowania
wykonawcy w ramach usługi monitoringu. Podłączenia nadajnika dokonuje konserwator
systemu alarmowego, posiadający wymaganą koncesję MSWiA. Zamawiający nadmienia, iż
zawarł umowę, której przedmiotem jest usługa m.in. konserwacji systemów alarmowych
Zamawiającego, zatem podłączenia nadajnika dokona strona przedmiotowej umowy. Montaż
nadajnika, polegający na dostarczeniu i wykonaniu mocowania do podłoża, nie wymaga od
wykonawcy posiadania koncesji MSWiA na działalność gospodarczą w zakresie ochrony
osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, ponieważ czynność
montażu nadajnika nie jest związana ani z ingerencją w istniejący w obiekcie Zamawiającego
system alarmowy, ani z koniecznością instalacji systemu alarmowego.
Zamawiający podkreśla, że deponowanie kluczy nie jest wprost ujęte w ustawie o
ochronie, jednakże wpisuje się w treść art. 3 tej ustawy, jako ochrona osób i mienia.
Zamawiający mając na uwadze potrzeby związane z bezpieczeństwem banku, zawarł w
projekcie umowy postanowienia doprecyzowujące usługę ochrony osób i mienia w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej o postanowienia dotyczące deponowania kluczy.
W § 6 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące nadania
prawa do dokonywania bezpośredniej kontroli zgodności świadczonych przez wykonawcę
usług z zawartą umową, zaś w § 6 ust. 2 wskazał osoby, które ze strony Zamawiającego
posiadają prawo do dokonywania kontroli jakości realizacji usług. Ponadto w § 5 ust. 7
projektu umowy określił zadania dla koordynatorów usług w celu bieżącej koordynacji
realizacji umowy. Tym samym Zamawiający wyznaczył osoby, które ze strony
Zamawiającego będą odpowiedzialne za realizację umowy. Kompetencje osób z ramienia
Zamawiającego oraz zakres kontroli zawarty w powyższych postanowieniach nie dotyczą
zakresu kierowania pracownikami ochrony ani kontroli określonych w ustawie o ochronie i
nie wchodzą w obszar odpowiedzialności Komendanta Głównego Policji, o którym mowa w
rozdziale 7 ustawy o ochronie. Zamiarem Zamawiającego jest dokonywanie bezpośredniej
kontroli zgodności świadczonych usług z warunkami umowy. Zakres tych zadań nie
wyczerpuje znamion „organizowania i kierowania zespołami pracowników ochrony fizycznej”,
określonych w art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie, co powoduje, że wymienione osoby nie
muszą posiadać licencji pracownika ochrony drugiego stopnia.
Zgodnie z § 5 Rozporządzenia, w razie wystąpienia niesprawności systemów
alarmowych, trwającej dłużej niż 12 godzin, liczbę posterunków bezpośredniego dozoru
budynków i pomieszczeń zwiększa się do czasu usunięcia niesprawności o co najmniej
jednoosobowy posterunek doraźny lub poza godzinami pracy chronionej, posterunek
doraźny tworzy co najmniej dwóch pracowników ochrony. Obowiązek zapewnienia ochrony
dotyczy „przedsiębiorców kierowników jednostek organizacyjnych”, czyli Zamawiającego i
niezapewnienie ww. ochrony obciąża odpowiedzialnością wyłącznie jego. W § 2 ust. 20-22
projektu umowy Zamawiający określił jednak zasady doraźnego zwiększenia ochrony.
Ponadto postanowienia projektu umowy zapewniają Zamawiającemu dozór obiektu w
sytuacji usterki systemu przez grupę interwencyjną w ramach usługi monitoringu. Oba te
warunki zapewniają skuteczną ochronę doraźną obiektu w sytuacjach awaryjnych, stąd
zarzut Odwołującego jest chybiony.
W ocenie Zamawiającego sposób określenia dopuszczalnego podwykonawstwa
związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia nie stoi w sprzeczności z ustawą i
Kodeksem cywilnym.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł dnia 19 maja 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp poprzez
przyjęcie, iż protest został złożony z uchybieniem terminu, tj. po zakreślonym
siedmiodniowym terminie od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący się nie
podziela argumentacji Zamawiającego, iż protest jest spóźniony, ponieważ informacje o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia Odwołujący się mógł powziąć z
zaproszenia do negocjacji. Odwołujący się podnosi, iż protest dotyczył nie tylko warunków
udziału w postępowaniu, ale także innych wymogów zawartych w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego się, dopiero przedstawienie ostatecznej wersji SIWZ rozpoczęło
siedmiodniowy bieg terminu do wniesienia protestu. Przyjęcie stanowiska głoszonego przez
Zamawiającego jest nie do przyjęcia również z tego powodu, iż w istocie uniemożliwiałoby
Odwołującemu się złożenie protestu na postanowienia SIWZ.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający w projekcie umowy sam w sposób konkretny i
precyzyjny zapisał, że w ramach zamówienia wykonawcy zobowiązani są do zamontowania
w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego na własny koszt własnych nadajników do
przekazywania sygnałów z elektronicznych systemów alarmowych do alarmowego centrum
odbiorczego, w sposób indywidualny i rozróżnialny (§ 2 pkt. 25 projektu umowy).
Zamawiający w żadnym dokumencie związanym z zamówieniem nie określił, że usługa
„montażu” lub „zamontowania” polega wyłącznie na „dostarczeniu i wykonaniu mocowania
do podłoża”, a także tego, iż podłączeniem do systemu alarmowego zajmą się jego
wyspecjalizowane służby. Odwołujący się zwraca ponadto uwagę, że nadajnik radiowy
przesyłający sygnały zagrożenia należy traktować jako urządzenia elektroniczne stanowiące
element określonego systemu – systemu transmisji alarmu, co potwierdził sam Zamawiający
wskazując w załączniku nr 10 rodzaj transmitowanych sygnałów. Ponadto, jak wynika z
treści § 4 pkt 5 projektu umowy, Zamawiający zlecił okresową konserwację tych urządzeń. W
przypadku realizacji czynności zabezpieczenia technicznego, podmiot je wykonujący
powinien posiadać koncesję „techniczną”, a pracownicy licencję pracownika zabezpieczenia
technicznego.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca
bezpośrednią ochronę fizyczną realizuje w granicach chronionych obiektów i obszarów, z
wyjątkiem usług konwojowania i dozoru sygnałów alarmowych, których elementem
oddalonym od obiektu jest Centrum Monitorowania Alarmów. Depozyt kluczy nie jest usługą
realizowaną na obszarze chronionym, polega bowiem na odpłatnym przechowywaniu poza
obiektem na czas oznaczony przekazanej rzeczy ruchomej. W ocenie Odwołującego się
depozyt kluczy może być przedmiotem umowy, ale nie zgadza się z zaliczeniem go do
ustawowych form bezpośredniej ochrony fizycznej. Ma to znaczenie dla odpowiedzialności
wykonawcy, który powinien ponosić odpowiedzialność jako przechowawca, a nie z tytułu
realizacji bezpośredniej ochrony fizycznej.
Odwołujący się podkreśla, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy (ust. 1 pkt 1 ppkt j)
kierownik jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez niego osoba są upoważnieni do
wydawania doraźnych zadań i poleceń związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa i
ochrony mienia. Wykonawca nie wnosi zastrzeżeń co do samej kontroli i prawa do kontroli,
zastrzeżenia dotyczą wyłącznie braku formalnych kwalifikacji do kontroli i wydawania
poleceń, związanych bezpośrednio z ochroną osób i mienia w takim zakresie w jakim uczynił
to Zamawiający.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz przedłożonych dowodów i po wysłuchaniu stron na rozprawie , skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwość korzystania ze środków ochrony
prawnej. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż należy wykazać interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, który doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem istnienie interesu prawnego musi być
oceniane w konkretnym postępowaniu, zaś zaistnienie uszczerbku czy też sama możliwość
zaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz większość doktryny łączy z utratą możliwości
ubiegania się o zamówienie bądź jego uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący
się formułując żądanie unieważnienia postępowania zmierza do sytuacji, w której
Zamawiający nie udzieli zamówienia, a biorąc pod uwagę etap postępowania, Odwołujący
się nie będzie miał możliwości ubiegania się o to zamówienie i w konsekwencji jego
uzyskania. Ponadto skoro interes prawny należy odnosić do konkretnego postępowania to
nie możne być oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału Odwołującego się w
przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne. Skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej biorąc powyższe pod uwagę stoi na stanowisku, że Odwołujący się
interesu prawnego nie posiada. Sam Odwołujący się w treści odwołania wskazuje, że „Gdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Ustawy oferta Konsorcjum
ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania, jako uczestnik postępowania
zainteresowany złożeniem oferty, a w przypadku uznania jej jako najkorzystniejszej,
zawarciem umowy”. Zatem Odwołujący się upatruje swój interes prawny we wniesieniu
środków ochrony prawnej w tym, że w przypadku jego uwzględnienia będzie mógł złożyć
ofertę, tymczasem ze względu na żądanie unieważnienia postępowania nie będzie to
możliwe, w tym konkretnym postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
nie znalazł potwierdzenia. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający wypełnił dyspozycję
powoływanego przepisu, opisując przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Zgodnie z § 2 ust. 24 projektu umowy „Wykonawca zobowiązuje się do
zamontowania w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego na własny koszt własnych
nadajników do przekazywania sygnałów elektronicznych systemów alarmowych do
alarmowego centrum odbiorczego, w sposób indywidualny i odróżnialny.(...) Wykaz
sygnałów alarmowych stanowi załącznik nr 10”. Natomiast w części XV ust. 4 pkt 2 SIWZ,
Zamawiający zapisał, iż monitoring obejmuje m.in. koszt dzierżawy i okresową konserwację
nadajników. W świetle przytoczonych zapisów nie można podzielić stanowiska
Odwołującego się, że czynności te stanową ochronę osób i mienia realizowaną w formie
zabezpieczenia technicznego, polegającego na montażu elektronicznych urządzeń i
systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz
eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania, w rozumieniu art. 3
pkt 2 lit. a ustawy o ochronie. Przytoczone postanowienia dotyczą jedynie montażu i
konserwacji nadajnika a nie urządzeń i systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie.
Nadajnik służy przekazywaniu sygnałów z systemu alarmowego do alarmowego centrum
odbiorczego, nie stanowi urządzenia sygnalizującego, ale transmituje sygnał przez to
urządzenie generowany. Co więcej, montaż nadajnika nie będzie wiązał się z jakąkolwiek
ingerencją w system alarmowy i nie będzie obejmował ewentualnie konserwacji tego sytemu.
Zatem za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który zaliczył przedmiotowe
czynności do ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej
polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit b ustawy o
ochronie. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest m.in. ochrona osób i mienia
polegająca na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, zatem wymaganie dotyczące
montażu nadajnika, który jest niezbędny do przekazywania sygnałów a więc w konsekwencji
umożliwia świadczenie przedmiotowej usługi jest jak najbardziej uzasadnione i ściśle
związane z przedmiotem zamówienia. Obowiązek konserwacji przedmiotowego nadajnika
również nie budzi zastrzeżeń, biorąc pod uwagę konieczność stałego dozoru sygnałów
alarmowych.
Zaś posługiwanie się pojęciem „monitoring” nie uzasadnia twierdzenia, że Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia za pomocą niedostatecznie zrozumiałych i dokładnych
określeń. Pojęcie to jest powszechnie używane w obrocie, tym bardziej w obrocie
gospodarczym związanym z ochroną osób i mienia. Ponadto należy zauważyć, że jeżeli
Odwołujący się miał jakiekolwiek wątpliwości mógł zwrócić się do Zamawiającego, na
podstawie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 15 ustawy
o ochronie. Konsekwencją bowiem nie zaliczenia czynności montażu nadajników do ochrony
w formie zabezpieczenia technicznego jest brak obowiązku żądania przez Zamawiającego
koncesji MSWiA na działalność gospodarczą realizowaną w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również
zarzut naruszenia przepisu art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie. Powoływany przepis stanowi, iż
ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, przy czym
różne są postacie tej bezpośredniej ochrony fizycznej (stała lub doraźna), może również
polegać na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, jak i na konwojowaniu wartości
pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych i niebezpiecznych. Wymienione
czynności bezwzględnie należy zaliczyć do ochrony osób i mienia realizowanej w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej. Jednakże, w ocenie składu orzekającego Krajowej Izby
Odwoławczej, usługa deponowania kluczy może być również zaliczona przez
Zamawiającego do tej formy ochrony. Ustawodawca bowiem, w art. 3 pkt 1 ustawy o
ochronie określił te czynności, które w każdych warunkach, niezależnie od rodzaju obszaru,
obiektu i urządzenia podlegających obowiązkowej ochronie zawsze będą stanowić ochronę
osób i mienia z zakresu bezpośredniej ochrony fizycznej. Zatem żądanie Zamawiającego
realizowania ochrony mienia – deponowania kluczy w sposób odpowiadający bezpośredniej
ochronie fizycznej, zgodnie z jej rygorem, znajduje oparcie w przepisach prawa i uwzględnia
rodzaj działalności Zamawiającego. Powyższe wymagania Zamawiającego nie pozostają
również w sprzeczności z przepisami ustawy o ochronie, zgodnie z którymi wewnętrzne
służby ochrony w szczególności zapewniają ochronę mienia w granicach chronionych
obszarów i obiektów, ale również wykonują inne zadania wynikające z planu ochrony
jednostki (art. 8 ust. 1) a plan ochrony powinien uwzględniać m.in. charakter produkcji lub
rodzaj działalności jednostki (art. 7 ust. 2 pkt 1). Posłużenie się przez ustawodawcę
sformułowaniem „w szczególności” daje możliwość powierzenia służbom ochrony innych
zadań, również poza granicami chronionych obszarów i obiektów.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również
zarzut naruszenia przepisów art. 26 pkt 1 ppkt 4 oraz art. 27 pkt 1 ppkt 2 ustawy o ochronie.
Zamawiający w § 5 ust. 7 projektu umowy zawarł następujące postanowienie „ Do zadań
koordynatorów usług należy bieżąca koordynacja realizacji umowy, w szczególności :
1. bieżące monitorowanie poziomu jakościowego świadczonych usług,
2. regularna wymiana informacji dotyczących świadczenia usług w poszczególnych
jednostkach organizacyjnych Zamawiającego,
3. kontrola poprawności wystawiania faktur za poszczególne okresy rozliczeniowe”.
Zaś w § 6 ust. 2 projektu umowy zapisał, iż „Prawo kontroli jakości realizacji usług, o której
mowa powyżej ze strony Zamawiającego posiadają: koordynator umowy, koordynatorzy
usług, w przypadku jednostek organizacyjnych Zamawiającego dodatkowo kierownicy
jednostek organizacyjnych”. Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
się, kontrola jakości usług a więc sposobu realizacji zamówienia nie stanowi naruszenia
powoływanych przepisów.
Z załącznika nr 1 ust. 1 pkt 1 ppkt j do Umowy wynika co prawda obowiązek
„wykonywania innych doraźnych zadań i poleceń związanych z zapewnieniem
bezpieczeństwa, porządku i ochrony mienia, wydanych przez przełożonego pracowników
ochrony z ramienia Wykonawcy, kierownika jednostki organizacyjnej lub upoważnionego
przez niego pracownika Zamawiającego”, jednakże chodzi tu o wykonywanie doraźnych
zadań i poleceń, zatem nie stanowi organizowania i kierowania zespołami pracowników
ochrony fizycznej w rozumieniu art. 27 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut naruszenia § 5
pkt 2 Rozporządzenia. Zamawiający jest zobowiązany zapewnić ochronę wartości
pieniężnych w sposób, który określa przedmiotowe Rozporządzenie. Skoro przedmiotem
zamówienia jest m.in. konwojowanie wartości pieniężnych to musi ono się odbywać zgodnie
z warunkami Rozporządzenia i świadczący usługę wykonawca zobowiązany jest to
zapewnić. Na czym polega ewentualny brak stworzenia organizacyjnych warunków do
realizacji powołanego przepisu Odwołujący się nie wskazał, zatem zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający może określić w SIWZ, która część zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. Zamawiający w części XIV SIWZ określił dwa katalogi
czynności, z podziałem na te, które można powierzyć podwykonawcom i te, których
podwykonawcom powierzyć nie można. Taki sposób określenia instytucji podwykonawstwa
nie sprzeciwia się ustawie Pzp. Jednakże w § 3 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający
warunkuje możliwość powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom swoją
zgodą. Takie postanowienie w świetle powoływanego przepisu należy uznać za
niedopuszczalne.
Zgonie z przepisem art. 180 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca protest w przypadku
wystąpienia przesłanek wymienionych w tym przepisie. W badanym stanie faktycznym z
sytuacją taką nie mamy do czynienia, gdyż Zamawiający odrzucił jedynie część zarzutów a
nie protest. Zatem Zarzut naruszenia tego przepisu należy uznać za chybiony.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wystąpiły okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania z urzędu. Zamawiający nie uszczegółowił warunku
dotyczącego posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia a jedynie postawił
określone wymagania w zakresie realizacji przedmiotu umowy (§ 2 ust. 4 projektu umowy).
Wskazać jednakże należy, że Zamawiający zobowiązany był w zaproszeniu do negocjacji
zawrzeć opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zgodnie bowiem z przepisem art. 64 ust. 3 ustawy Pzp wraz z
zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje SIWZ, zaś przepisu art. 36 ust. 1
pkt 5 nie stosuje się. Nieprawidłowe jest zatem odesłanie, w zaproszeniu do negocjacji, w
tym zakresie do SIWZ, jednakże nie jest to wada uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 2 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak
Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 2 czerwca w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS: Profesjonalna
Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp.
z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, 00-955 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 7 protestu /protestów* z dnia 5 maja
2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: GRUPA KOMANDOS, 00-363 Warszawa,
ul. Nowy Świat 54/56 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064.zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS:
Profesjonalna Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich
Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp. z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE
Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56,
2) dokonać wpłaty kwoty 00zł 00 gr (słownie: xxx zł) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na Konsorcjum: „GRUPA KOMANDOS:
Profesjonalna Szkoleniowo Ochronna Agencja Związku Polskich
Spadochroniarzy „KOMANDOS” Sp. z o.o., „KOMANDOS – PODLASIE
Sp. z o.o., 00-363 Warszawa, ul. Nowy Świat 54/56
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, prowadzi w trybie negocjacji bez
ogłoszenia, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Stałą ochronę fizyczną,
monitoring sygnałów systemu Sygnalizacji Włamania i Napadu w obiektach Banku
Gospodarstwa Krajowego, przyjazd grupy interwencyjnej, konwojowanie wartości
pieniężnych oraz deponowanie kluczy od drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych”.
Zamawiający wszczął postępowanie dnia 3 kwietnia 2008 r., przy czym zaproszenie do
negocjacji przekazał Odwołującemu się dnia 9 kwietnia 2008 r.
Protest dotyczący Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) został wniesiony
pisemnie, dnia 5 maja 2008 r. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej ustawą Pzp:
1. naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
nie wyczerpujący zakresu zlecanych usług oraz opisany za pomocą określeń
sprzecznych z przywołanymi w opisie przepisami,
2. naruszenie przepisu art. 36 ust. 5 poprzez sformułowanie zapisów dotyczących
podwykonawców w sposób sprzeczny z tym przepisem.
Ponadto Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia (Dz. U. z 2005 r., Nr 145, poz.
1221), zwanej dalej ustawą o ochronie:
1. naruszenie przepisu art. 15 poprzez odstąpienie od warunku posiadania przez
Wykonawcę koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji (MSWiA) na
działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego,
2. naruszenie przepisu art. 3 pkt 1 poprzez zakwalifikowanie usługi deponowania kluczy
do drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych Zamawiającego jako usługi
bezpośredniej ochrony fizycznej w rozumieniu tejże ustawy,
3. naruszenie przepisów art. 26 pkt 1 ppkt 4 oraz art. 27 pkt 1 ppkt 2 poprzez nadanie
uprawnień do kontroli i kierowania pracownikami wykonawcy osobom nie
posiadającym licencji pracownika ochrony fizycznej.
Zdaniem Odwołującego się Zamawiający naruszył również przepis § 5 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 października 1998 r.
w sprawie szczegółowych zasad i wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości
pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki
organizacyjne (Dz. U z 1998 r., Nr 129, poz. 858), zwanego dalej Rozporządzeniem,
poprzez zobowiązanie Wykonawcy do szczególnego przestrzegania przepisów
Rozporządzenia bez stworzenia organizacyjnych warunków do realizacji wskazanego
przepisu.
Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający nie ujął w przedmiocie zamówienia usług
technicznych polegających na montażu elektronicznych urządzeń sygnalizujących
zagrożenie (nadajniki radiowe) i ich konserwacji. Usługi, o których mowa w części XV ustęp
4 pkt 2 SIWZ oraz w § 2 ust. 24 załącznika nr 6 do SIWZ (projekt umowy) nie mieszczą się w
przedmiocie bezpośredniej ochrony fizycznej, gdyż zgodnie z art. 3 pkt 2 lit. a ustawy o
ochronie stanowią odrębną, zdefiniowaną ustawowo formę ochrony osób i mienia.
Konsekwencją braku w przedmiocie umowy usług zabezpieczenia technicznego jest
naruszenie kolejnego przepisu prawa przez Zamawiającego poprzez odstąpienie od warunku
posiadania przez wykonawcę koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji
(MSWiA) na działalność gospodarczą w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego. Zgodnie z art. 15 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie
koncesja ta jest wymagana do czynności zleconych przez Zamawiającego w jednostkach
organizacyjnych objętych ochroną obowiązkową. Zamawiający w zakresie warunków
posiadania uprawnień określonych w części VI ust. 2 SIWZ nie wprowadził wymogu
posiadania koncesji w zakresie usług technicznych, która jest odrębną od koncesji na usługi
w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, tym samym dopuszczając do przystąpienia do
zamówienia wykonawców nie posiadających stosownych uprawnień.
Ponadto Zamawiający zaliczył, niezgodnie z art. 3 ustawy o ochronie, deponowanie
kluczy do drzwi wejściowych do jednostek organizacyjnych do form bezpośredniej ochrony
fizycznej (§1 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz w § 3 ust.1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ) i nakazał
podmiotowi, który będzie realizował usługę, aby posiadał aktualną koncesję MSWiA na
świadczenie usług ochrony (§ 3 pkt 1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ). Zapis ten jest błędny,
ponieważ ustawa o ochronie, wymieniając wprost w art. 3 formy bezpośredniej ochrony
fizycznej, nie uwzględnia w nich depozytu kluczy.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający posługuje się pojęciem „monitoring”, który nie
jest zdefiniowany w ustawie o ochronie, ani też nie został zdefiniowany w treści umowy.
Zamawiający, w załączniku nr 6 do SIWZ w § 5 ust. 7 upoważnia koordynatorów usługi do
podejmowania decyzji w sprawach realizacji usług, a w § 6 ust. 2 przyznaje prawo
koordynatorom usługi bezpośredniej kontroli (toku pracy pracowników) zgodności
świadczonych usług z wymaganiami określonymi w szczegółowych warunkach ich realizacji.
Prawo takowej kontroli mają posiadać koordynatorzy usług oraz kierownicy jednostek
organizacyjnych. Fakt kontroli wraz z uwagami ma być odnotowywany w książce pełnienia
służby (ust. 1 pkt 1 ppkt j załącznika nr 1 do Umowy). Ponadto, zgodnie z powoływanym
załącznikiem nr 1 do Umowy, kierownik jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez
niego osoba są upoważnieni do wydawania doraźnych zadań i poleceń związanych z
zapewnieniem bezpieczeństwa i ochrony mienia. Nie sposób nie zauważyć, że
podejmowanie decyzji, bezpośrednia kontrola, wydawanie poleceń są atrybutami kierowania.
Niezależnie, czy czynności te będą dotyczyły jakości usług, czy też szczegółowych
warunków realizacji, to przedmiotem ich będzie ochrona osób i mienia realizowana przez
Specjalistyczną Uzbrojoną Formację Ochronną. Zgodnie z ustawą o ochronie osoby
nadzorujące, kontrolujące i kierujące pracownikami ochrony muszą posiadać uprawnienia
wynikające z posiadanej licencji pracownika ochrony fizycznej (art. 26 i 27) - w przypadku
przedmiotowego zamówienia - drugiego stopnia. Zamawiający, żądając bezwzględnie od
osób kontrolujących ze strony Wykonawcy uprawnień wynikających z licencji drugiego
stopnia, nie wprowadził tegoż obowiązku na żadnym szczeblu organizacyjnym dla osób ze
strony Zamawiającego, nie zapisując tegoż w umowie, ani też nie podając faktu posiadania
licencji drugiego stopnia przez osoby imiennie wskazane przez Zamawiającego w załączniku
nr 9 do Umowy, jako osoby uprawnione do koordynacji usług. Zdaniem Odwołującego się,
brak wymogu posiadania licencji pracownika ochrony fizycznej przez pracowników
Zamawiającego mających prawo wpływać na merytoryczne czynności pracownika ochrony
lub wiążąco decydować w sprawach realizacji usług, stanowi niebezpieczny precedens
poddania kontroli usług ochrony osobom nie posiadającym ustawowych kompetencji
zawodowych (licencji drugiego stopnia pracownika ochrony fizycznej).
Zamawiający w § 2 ust. 3 pkt 3 załącznika nr 6 do SIWZ zobowiązał Wykonawcę do
szczególnego przestrzegania przepisów Rozporządzenia. Zgodnie z § 5 Rozporządzenia
należy zapewnić ochronę fizyczną obiektu bankowego objętego ochroną obowiązkową w
przypadku awarii systemu alarmowego po godzinach pracy przez co najmniej dwóch
pracowników ochrony, w tym jednego z bronią. Umowa, ani szczegółowe zapisy realizacji
usługi nie przewidują takiej sytuacji, a przyjęty tryb tworzenia posterunku doraźnego nie jest
dostosowany do potrzeb nagłych. Tym samym Zamawiający nakazując wykonawcy
szczególne stosowanie się do wskazanych przepisów - nie daje mu możliwości ich realizacji.
Instytucja podwykonawstwa została uregulowana w art. 356 Kodeksu cywilnego. Zgodnie
z tym przepisem wierzyciel (zamawiający) może żądać osobistego świadczenia dłużnika
(wykonawcy) tylko wtedy, gdy wynika to z treści czynności prawnej, z ustawy albo z
właściwości świadczenia. Z powyższego przepisu wynika, iż co do zasady wykonawca, który
realizuje zamówienie publiczne nie musi wykonywać zobowiązania wynikającego z umowy o
zamówienie publiczne osobiście i może korzystać przy wykonywaniu zobowiązań z pomocy
osób trzecich (podwykonawców). Zgodnie z treścią art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający
zobowiązany jest zażądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Zgodnie z art. 36 ust 5 ustawy Pzp
zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część
zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Oznacza to, że poza częścią
zamówienia, w stosunku do której Zamawiający wykluczył w SIWZ podwykonawstwo,
wszelkie inne działania związane z realizacją usługi mogą być zlecane podwykonawcom bez
dodatkowej zgody Zamawiającego, wyłącznie w drodze wskazania ich w ofercie.
Zamawiający w treści § 3 ust.1 i 2 załącznika nr 6 do SIWZ dotyczącym podwykonawstwa
zawarł zapis sprzeczny z treścią art. 36 ust. 5 ustawy Pzp, poprzez przyznanie prawa
Zamawiającemu do określania jakie czynności można powierzyć podwykonawcom i to za
dodatkową jego zgodą, w miejsce wskazania jakiej części zamówienia nie można powierzyć
podwykonawcom. Zatem Zamawiający zamiast stworzenia zamkniętego katalogu usług lub
czynności w stosunku do których wykluczył podwykonawstwo, stworzył zamknięty katalog
usług i czynności, w stosunku do których dopuszcza podwykonawstwo. Taki zapis przeczy
zasadzie instytucji podwykonawstwa i znacznie ogranicza możliwości realizacji usługi,
ponieważ jeżeli podwykonawstwo zgodnie z projektem umowy jest dopuszczalne tylko w
zakresie załóg interwencyjnych i przechowywania kluczy — to wyłącza to możliwość
wykonania przez podzlecenie wszystkich innych elementów usługi. Zapis w powoływanym
załączniku nr 6 nie koresponduje ponadto z zapisem w części XIV SIWZ, gdzie Zamawiający
stworzył zamknięte katalogi, zarówno części usług, których nie można powierzyć
podwykonawcom, jak i usług, które można powierzyć podwykonawcom.
Odwołujący wniósł o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp.
Dnia 8 maja 2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przystąpiło Konsorcjum firm, którego liderem jest Konsalnet S.A., wnosząc o oddalenie
protestu. Przystępujący podniósł, iż zgodnie z art. 15 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego przygotowuje i przeprowadza Zamawiający w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający może
żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania.
Zamawiający rozstrzygnął protest dnia 13 maja 2008 r., w ten sposób że, odrzucił protest
jako wniesiony po terminie w zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w
postępowaniu a oddalił w pozostałym zakresie.
Zamawiający podnosi, iż przekazał Odwołującemu się zaproszenie do negocjacji dnia 9
kwietnia 2008 r., które zawierało m.in. opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, opis przedmiotu zamówienia. Zatem
należy uznać, że w tym dniu Odwołujący się powziął wiadomość o treści postawionego
warunku, w związku z powyższym termin do wniesienia protestu dotyczącego przedmiotowej
kwestii upłynął dnia 16 kwietnia 2008 r.
Zdaniem Zamawiającego chybiony jest zarzut zaniechania żądania posiadania koncesji w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Odwołujący się bowiem błędnie ustalił, iż przedmiotem zamówienia jest usługa montażu
nadajników radiowych. Tymczasem przedmiotem zamówienia jest monitoring (stały dozór)
sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i
systemach alarmowych, który jest jednym z elementów bezpośredniej ochrony fizycznej w
rozumieniu art. 3 ustawy o ochronie. Nadajnik, który wskazuje Zamawiający nie jest ani
systemem, ani urządzeniem sygnalizującym zagrożenie osób i mienia, jest natomiast
wyłącznie elementem transmisyjnym, stanowiącym narzędzie wykonawcy służące do
przesyłania sygnałów pomiędzy istniejącymi w obiektach Zamawiającego systemami
alarmowymi, sygnalizującymi zagrożenie chronionych osób i mienia a stacją monitorowania
wykonawcy w ramach usługi monitoringu. Podłączenia nadajnika dokonuje konserwator
systemu alarmowego, posiadający wymaganą koncesję MSWiA. Zamawiający nadmienia, iż
zawarł umowę, której przedmiotem jest usługa m.in. konserwacji systemów alarmowych
Zamawiającego, zatem podłączenia nadajnika dokona strona przedmiotowej umowy. Montaż
nadajnika, polegający na dostarczeniu i wykonaniu mocowania do podłoża, nie wymaga od
wykonawcy posiadania koncesji MSWiA na działalność gospodarczą w zakresie ochrony
osób i mienia realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, ponieważ czynność
montażu nadajnika nie jest związana ani z ingerencją w istniejący w obiekcie Zamawiającego
system alarmowy, ani z koniecznością instalacji systemu alarmowego.
Zamawiający podkreśla, że deponowanie kluczy nie jest wprost ujęte w ustawie o
ochronie, jednakże wpisuje się w treść art. 3 tej ustawy, jako ochrona osób i mienia.
Zamawiający mając na uwadze potrzeby związane z bezpieczeństwem banku, zawarł w
projekcie umowy postanowienia doprecyzowujące usługę ochrony osób i mienia w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej o postanowienia dotyczące deponowania kluczy.
W § 6 ust. 1 projektu umowy Zamawiający zawarł postanowienia dotyczące nadania
prawa do dokonywania bezpośredniej kontroli zgodności świadczonych przez wykonawcę
usług z zawartą umową, zaś w § 6 ust. 2 wskazał osoby, które ze strony Zamawiającego
posiadają prawo do dokonywania kontroli jakości realizacji usług. Ponadto w § 5 ust. 7
projektu umowy określił zadania dla koordynatorów usług w celu bieżącej koordynacji
realizacji umowy. Tym samym Zamawiający wyznaczył osoby, które ze strony
Zamawiającego będą odpowiedzialne za realizację umowy. Kompetencje osób z ramienia
Zamawiającego oraz zakres kontroli zawarty w powyższych postanowieniach nie dotyczą
zakresu kierowania pracownikami ochrony ani kontroli określonych w ustawie o ochronie i
nie wchodzą w obszar odpowiedzialności Komendanta Głównego Policji, o którym mowa w
rozdziale 7 ustawy o ochronie. Zamiarem Zamawiającego jest dokonywanie bezpośredniej
kontroli zgodności świadczonych usług z warunkami umowy. Zakres tych zadań nie
wyczerpuje znamion „organizowania i kierowania zespołami pracowników ochrony fizycznej”,
określonych w art. 27 ust. 1 ustawy o ochronie, co powoduje, że wymienione osoby nie
muszą posiadać licencji pracownika ochrony drugiego stopnia.
Zgodnie z § 5 Rozporządzenia, w razie wystąpienia niesprawności systemów
alarmowych, trwającej dłużej niż 12 godzin, liczbę posterunków bezpośredniego dozoru
budynków i pomieszczeń zwiększa się do czasu usunięcia niesprawności o co najmniej
jednoosobowy posterunek doraźny lub poza godzinami pracy chronionej, posterunek
doraźny tworzy co najmniej dwóch pracowników ochrony. Obowiązek zapewnienia ochrony
dotyczy „przedsiębiorców kierowników jednostek organizacyjnych”, czyli Zamawiającego i
niezapewnienie ww. ochrony obciąża odpowiedzialnością wyłącznie jego. W § 2 ust. 20-22
projektu umowy Zamawiający określił jednak zasady doraźnego zwiększenia ochrony.
Ponadto postanowienia projektu umowy zapewniają Zamawiającemu dozór obiektu w
sytuacji usterki systemu przez grupę interwencyjną w ramach usługi monitoringu. Oba te
warunki zapewniają skuteczną ochronę doraźną obiektu w sytuacjach awaryjnych, stąd
zarzut Odwołującego jest chybiony.
W ocenie Zamawiającego sposób określenia dopuszczalnego podwykonawstwa
związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia nie stoi w sprzeczności z ustawą i
Kodeksem cywilnym.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł dnia 19 maja 2008 r.
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto zarzucił
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. naruszenie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp poprzez
przyjęcie, iż protest został złożony z uchybieniem terminu, tj. po zakreślonym
siedmiodniowym terminie od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Odwołujący się nie
podziela argumentacji Zamawiającego, iż protest jest spóźniony, ponieważ informacje o
okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia Odwołujący się mógł powziąć z
zaproszenia do negocjacji. Odwołujący się podnosi, iż protest dotyczył nie tylko warunków
udziału w postępowaniu, ale także innych wymogów zawartych w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego się, dopiero przedstawienie ostatecznej wersji SIWZ rozpoczęło
siedmiodniowy bieg terminu do wniesienia protestu. Przyjęcie stanowiska głoszonego przez
Zamawiającego jest nie do przyjęcia również z tego powodu, iż w istocie uniemożliwiałoby
Odwołującemu się złożenie protestu na postanowienia SIWZ.
Odwołujący się wskazuje, że Zamawiający w projekcie umowy sam w sposób konkretny i
precyzyjny zapisał, że w ramach zamówienia wykonawcy zobowiązani są do zamontowania
w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego na własny koszt własnych nadajników do
przekazywania sygnałów z elektronicznych systemów alarmowych do alarmowego centrum
odbiorczego, w sposób indywidualny i rozróżnialny (§ 2 pkt. 25 projektu umowy).
Zamawiający w żadnym dokumencie związanym z zamówieniem nie określił, że usługa
„montażu” lub „zamontowania” polega wyłącznie na „dostarczeniu i wykonaniu mocowania
do podłoża”, a także tego, iż podłączeniem do systemu alarmowego zajmą się jego
wyspecjalizowane służby. Odwołujący się zwraca ponadto uwagę, że nadajnik radiowy
przesyłający sygnały zagrożenia należy traktować jako urządzenia elektroniczne stanowiące
element określonego systemu – systemu transmisji alarmu, co potwierdził sam Zamawiający
wskazując w załączniku nr 10 rodzaj transmitowanych sygnałów. Ponadto, jak wynika z
treści § 4 pkt 5 projektu umowy, Zamawiający zlecił okresową konserwację tych urządzeń. W
przypadku realizacji czynności zabezpieczenia technicznego, podmiot je wykonujący
powinien posiadać koncesję „techniczną”, a pracownicy licencję pracownika zabezpieczenia
technicznego.
Zdaniem Odwołującego się, Zamawiający nie wziął pod uwagę, że wykonawca
bezpośrednią ochronę fizyczną realizuje w granicach chronionych obiektów i obszarów, z
wyjątkiem usług konwojowania i dozoru sygnałów alarmowych, których elementem
oddalonym od obiektu jest Centrum Monitorowania Alarmów. Depozyt kluczy nie jest usługą
realizowaną na obszarze chronionym, polega bowiem na odpłatnym przechowywaniu poza
obiektem na czas oznaczony przekazanej rzeczy ruchomej. W ocenie Odwołującego się
depozyt kluczy może być przedmiotem umowy, ale nie zgadza się z zaliczeniem go do
ustawowych form bezpośredniej ochrony fizycznej. Ma to znaczenie dla odpowiedzialności
wykonawcy, który powinien ponosić odpowiedzialność jako przechowawca, a nie z tytułu
realizacji bezpośredniej ochrony fizycznej.
Odwołujący się podkreśla, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do Umowy (ust. 1 pkt 1 ppkt j)
kierownik jednostki organizacyjnej lub upoważniona przez niego osoba są upoważnieni do
wydawania doraźnych zadań i poleceń związanych z zapewnieniem bezpieczeństwa i
ochrony mienia. Wykonawca nie wnosi zastrzeżeń co do samej kontroli i prawa do kontroli,
zastrzeżenia dotyczą wyłącznie braku formalnych kwalifikacji do kontroli i wydawania
poleceń, związanych bezpośrednio z ochroną osób i mienia w takim zakresie w jakim uczynił
to Zamawiający.
Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz przedłożonych dowodów i po wysłuchaniu stron na rozprawie , skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Posiadanie interesu prawnego warunkuje możliwość korzystania ze środków ochrony
prawnej. Przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, iż należy wykazać interes prawny w
uzyskaniu zamówienia, który doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy. Zatem istnienie interesu prawnego musi być
oceniane w konkretnym postępowaniu, zaś zaistnienie uszczerbku czy też sama możliwość
zaistnienia uszczerbku, orzecznictwo oraz większość doktryny łączy z utratą możliwości
ubiegania się o zamówienie bądź jego uzyskania. W badanym stanie faktycznym Odwołujący
się formułując żądanie unieważnienia postępowania zmierza do sytuacji, w której
Zamawiający nie udzieli zamówienia, a biorąc pod uwagę etap postępowania, Odwołujący
się nie będzie miał możliwości ubiegania się o to zamówienie i w konsekwencji jego
uzyskania. Ponadto skoro interes prawny należy odnosić do konkretnego postępowania to
nie możne być oceniany pod kątem ewentualnego i niepewnego udziału Odwołującego się w
przyszłym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne. Skład orzekający Krajowej
Izby Odwoławczej biorąc powyższe pod uwagę stoi na stanowisku, że Odwołujący się
interesu prawnego nie posiada. Sam Odwołujący się w treści odwołania wskazuje, że „Gdyby
Zamawiający nie naruszył wyżej wskazanych przepisów Ustawy oferta Konsorcjum
ubiegającego się o udzielenie zamówienia mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Wykonawca ma interes prawny we wniesieniu odwołania, jako uczestnik postępowania
zainteresowany złożeniem oferty, a w przypadku uznania jej jako najkorzystniejszej,
zawarciem umowy”. Zatem Odwołujący się upatruje swój interes prawny we wniesieniu
środków ochrony prawnej w tym, że w przypadku jego uwzględnienia będzie mógł złożyć
ofertę, tymczasem ze względu na żądanie unieważnienia postępowania nie będzie to
możliwe, w tym konkretnym postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
nie znalazł potwierdzenia. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający wypełnił dyspozycję
powoływanego przepisu, opisując przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący. Zgodnie z § 2 ust. 24 projektu umowy „Wykonawca zobowiązuje się do
zamontowania w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego na własny koszt własnych
nadajników do przekazywania sygnałów elektronicznych systemów alarmowych do
alarmowego centrum odbiorczego, w sposób indywidualny i odróżnialny.(...) Wykaz
sygnałów alarmowych stanowi załącznik nr 10”. Natomiast w części XV ust. 4 pkt 2 SIWZ,
Zamawiający zapisał, iż monitoring obejmuje m.in. koszt dzierżawy i okresową konserwację
nadajników. W świetle przytoczonych zapisów nie można podzielić stanowiska
Odwołującego się, że czynności te stanową ochronę osób i mienia realizowaną w formie
zabezpieczenia technicznego, polegającego na montażu elektronicznych urządzeń i
systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia, oraz
eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich zainstalowania, w rozumieniu art. 3
pkt 2 lit. a ustawy o ochronie. Przytoczone postanowienia dotyczą jedynie montażu i
konserwacji nadajnika a nie urządzeń i systemów alarmowych sygnalizujących zagrożenie.
Nadajnik służy przekazywaniu sygnałów z systemu alarmowego do alarmowego centrum
odbiorczego, nie stanowi urządzenia sygnalizującego, ale transmituje sygnał przez to
urządzenie generowany. Co więcej, montaż nadajnika nie będzie wiązał się z jakąkolwiek
ingerencją w system alarmowy i nie będzie obejmował ewentualnie konserwacji tego sytemu.
Zatem za prawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który zaliczył przedmiotowe
czynności do ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej
polegającej na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, zgodnie z art. 3 pkt 1 lit b ustawy o
ochronie. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia jest m.in. ochrona osób i mienia
polegająca na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, zatem wymaganie dotyczące
montażu nadajnika, który jest niezbędny do przekazywania sygnałów a więc w konsekwencji
umożliwia świadczenie przedmiotowej usługi jest jak najbardziej uzasadnione i ściśle
związane z przedmiotem zamówienia. Obowiązek konserwacji przedmiotowego nadajnika
również nie budzi zastrzeżeń, biorąc pod uwagę konieczność stałego dozoru sygnałów
alarmowych.
Zaś posługiwanie się pojęciem „monitoring” nie uzasadnia twierdzenia, że Zamawiający
opisał przedmiot zamówienia za pomocą niedostatecznie zrozumiałych i dokładnych
określeń. Pojęcie to jest powszechnie używane w obrocie, tym bardziej w obrocie
gospodarczym związanym z ochroną osób i mienia. Ponadto należy zauważyć, że jeżeli
Odwołujący się miał jakiekolwiek wątpliwości mógł zwrócić się do Zamawiającego, na
podstawie przepisu art. 38 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści SIWZ.
W tym stanie rzeczy nie potwierdził się również zarzut naruszenia przepisu art. 15 ustawy
o ochronie. Konsekwencją bowiem nie zaliczenia czynności montażu nadajników do ochrony
w formie zabezpieczenia technicznego jest brak obowiązku żądania przez Zamawiającego
koncesji MSWiA na działalność gospodarczą realizowaną w tym zakresie.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również
zarzut naruszenia przepisu art. 3 pkt 1 ustawy o ochronie. Powoływany przepis stanowi, iż
ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej, przy czym
różne są postacie tej bezpośredniej ochrony fizycznej (stała lub doraźna), może również
polegać na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w
elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych, jak i na konwojowaniu wartości
pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych i niebezpiecznych. Wymienione
czynności bezwzględnie należy zaliczyć do ochrony osób i mienia realizowanej w formie
bezpośredniej ochrony fizycznej. Jednakże, w ocenie składu orzekającego Krajowej Izby
Odwoławczej, usługa deponowania kluczy może być również zaliczona przez
Zamawiającego do tej formy ochrony. Ustawodawca bowiem, w art. 3 pkt 1 ustawy o
ochronie określił te czynności, które w każdych warunkach, niezależnie od rodzaju obszaru,
obiektu i urządzenia podlegających obowiązkowej ochronie zawsze będą stanowić ochronę
osób i mienia z zakresu bezpośredniej ochrony fizycznej. Zatem żądanie Zamawiającego
realizowania ochrony mienia – deponowania kluczy w sposób odpowiadający bezpośredniej
ochronie fizycznej, zgodnie z jej rygorem, znajduje oparcie w przepisach prawa i uwzględnia
rodzaj działalności Zamawiającego. Powyższe wymagania Zamawiającego nie pozostają
również w sprzeczności z przepisami ustawy o ochronie, zgodnie z którymi wewnętrzne
służby ochrony w szczególności zapewniają ochronę mienia w granicach chronionych
obszarów i obiektów, ale również wykonują inne zadania wynikające z planu ochrony
jednostki (art. 8 ust. 1) a plan ochrony powinien uwzględniać m.in. charakter produkcji lub
rodzaj działalności jednostki (art. 7 ust. 2 pkt 1). Posłużenie się przez ustawodawcę
sformułowaniem „w szczególności” daje możliwość powierzenia służbom ochrony innych
zadań, również poza granicami chronionych obszarów i obiektów.
W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również
zarzut naruszenia przepisów art. 26 pkt 1 ppkt 4 oraz art. 27 pkt 1 ppkt 2 ustawy o ochronie.
Zamawiający w § 5 ust. 7 projektu umowy zawarł następujące postanowienie „ Do zadań
koordynatorów usług należy bieżąca koordynacja realizacji umowy, w szczególności :
1. bieżące monitorowanie poziomu jakościowego świadczonych usług,
2. regularna wymiana informacji dotyczących świadczenia usług w poszczególnych
jednostkach organizacyjnych Zamawiającego,
3. kontrola poprawności wystawiania faktur za poszczególne okresy rozliczeniowe”.
Zaś w § 6 ust. 2 projektu umowy zapisał, iż „Prawo kontroli jakości realizacji usług, o której
mowa powyżej ze strony Zamawiającego posiadają: koordynator umowy, koordynatorzy
usług, w przypadku jednostek organizacyjnych Zamawiającego dodatkowo kierownicy
jednostek organizacyjnych”. Z powyższego wynika, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
się, kontrola jakości usług a więc sposobu realizacji zamówienia nie stanowi naruszenia
powoływanych przepisów.
Z załącznika nr 1 ust. 1 pkt 1 ppkt j do Umowy wynika co prawda obowiązek
„wykonywania innych doraźnych zadań i poleceń związanych z zapewnieniem
bezpieczeństwa, porządku i ochrony mienia, wydanych przez przełożonego pracowników
ochrony z ramienia Wykonawcy, kierownika jednostki organizacyjnej lub upoważnionego
przez niego pracownika Zamawiającego”, jednakże chodzi tu o wykonywanie doraźnych
zadań i poleceń, zatem nie stanowi organizowania i kierowania zespołami pracowników
ochrony fizycznej w rozumieniu art. 27 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się również zarzut naruszenia § 5
pkt 2 Rozporządzenia. Zamawiający jest zobowiązany zapewnić ochronę wartości
pieniężnych w sposób, który określa przedmiotowe Rozporządzenie. Skoro przedmiotem
zamówienia jest m.in. konwojowanie wartości pieniężnych to musi ono się odbywać zgodnie
z warunkami Rozporządzenia i świadczący usługę wykonawca zobowiązany jest to
zapewnić. Na czym polega ewentualny brak stworzenia organizacyjnych warunków do
realizacji powołanego przepisu Odwołujący się nie wskazał, zatem zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia przez art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem zamawiający może określić w SIWZ, która część zamówienia nie może być
powierzona podwykonawcom. Zamawiający w części XIV SIWZ określił dwa katalogi
czynności, z podziałem na te, które można powierzyć podwykonawcom i te, których
podwykonawcom powierzyć nie można. Taki sposób określenia instytucji podwykonawstwa
nie sprzeciwia się ustawie Pzp. Jednakże w § 3 ust. 1 i 2 projektu umowy Zamawiający
warunkuje możliwość powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom swoją
zgodą. Takie postanowienie w świetle powoływanego przepisu należy uznać za
niedopuszczalne.
Zgonie z przepisem art. 180 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca protest w przypadku
wystąpienia przesłanek wymienionych w tym przepisie. W badanym stanie faktycznym z
sytuacją taką nie mamy do czynienia, gdyż Zamawiający odrzucił jedynie część zarzutów a
nie protest. Zatem Zarzut naruszenia tego przepisu należy uznać za chybiony.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie wystąpiły okoliczności skutkujące
unieważnieniem postępowania z urzędu. Zamawiający nie uszczegółowił warunku
dotyczącego posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia a jedynie postawił
określone wymagania w zakresie realizacji przedmiotu umowy (§ 2 ust. 4 projektu umowy).
Wskazać jednakże należy, że Zamawiający zobowiązany był w zaproszeniu do negocjacji
zawrzeć opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zgodnie bowiem z przepisem art. 64 ust. 3 ustawy Pzp wraz z
zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje SIWZ, zaś przepisu art. 36 ust. 1
pkt 5 nie stosuje się. Nieprawidłowe jest zatem odesłanie, w zaproszeniu do negocjacji, w
tym zakresie do SIWZ, jednakże nie jest to wada uniemożliwiające zawarcie ważnej umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić