KIO/UZP 490/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 490/08
WYROK
z dnia 3 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 3 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Lubelski
Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
protestu/protestów* z dnia 5 maja 2008 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta złotych)
przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów a rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zdzisława Kozy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
(sektorowego) na „Dostawę strzemion dwujarzmowych, do obudowy chodnikowej z
kształtownika V-32/36 ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, w ilości
300 000 szt.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 19 lutego 2008 r., nr 2008/S 34-047426.
Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie
internetowej Zamawiającego w tej samej dacie, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) Zdzisław
Koza prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej z siedzibą w Lisowie, zwany dalej „Odwołującym” wniósł protest wobec
czynności Zamawiającego polegających na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad ustawy Pzp i polegających na:
1. zaniechaniu wykonania czynności modyfikacji SIWZ nakazanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą zgodnie z wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
236/08, w treści którego Zamawiający został zobowiązany do:
określenia w SIWZ parametrów przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod
uwagę oceniając równoważność oferty w stosunku do dokumentacji
Głównego Instytutu Górnictwa, zwanego dalej „GIG”, a która jest własnością
jednego z producentów strzemion i potencjalnego wykonawcy, który ubiegać
się będzie o zamówienie publiczne, tj. Huty Łabędy S.A.,
nieżądania w SIWZ wykonania strzemion identycznych jak w dokumentacji
GIG, gdyż stanowiłoby to naruszenie praw intelektualnych Huty Łabędy S.A. i
wskazanie na strzemiona spełniające identyczne funkcje,
szczegółowego określenia w SIWZ parametrów, które będą decydowały o
uznaniu strzemion za równoważne do uznanych za modelowe, tj. wg
dokumentacji GIG, a także szczegółowego określenia, jakie wymogi winny
spełniać oferowane w postępowaniu strzemiona i jaki dokument ma to
potwierdzić,
określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe Zamawiający uzna za
odpowiadające swoim potrzebom (tzn. czy wartość określoną w Polskiej
Normie należy traktować za minimalną i każda wyższa wartość będzie dla
niego wystarczająca, czy może minimalny próg jest określony jeszcze wyżej
niż w Polskiej Normie), gdyż samo podanie nazw pożądanego rodzaju stali
(G480V, HŁ CORR) jest niewystarczające,
wykreślenia z SIWZ oczekiwania przedłożenia dokumentów umożliwiających
stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach kopalni
„Bogdanka” połączeń dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemion środkowych,
2. opisaniu przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
3. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
bez poszanowania Polskich Norm,
4. żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów, które są sprzeczne z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą byś składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), zwane dalej
„rozporządzeniem”,
5. żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z ww.
rozporządzeniem oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ z
uwzględnieniem zastrzeżeń zawartych w proteście lub unieważnienie postępowania,
wskazując na to, iż w tytule ogłoszenia o zamówieniu wskazano inny przedmiot zamówienia
niż w „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz dokonanie zmiany warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych dokumentów, tj. w zakresie sposobu oceny
spełnienia warunków.
Pismem z dnia 14 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego:
1. uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w treści
ogłoszenia i SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2. oddalenie w zakresie zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bez poszanowania Polskich Norm,
3. częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu żądania od wykonawców złożenia wraz
z ofertą dokumentów, które są sprzeczne z rozporządzeniem,
4. oddalenie w zakresie zarzutu żądania od wykonawców złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
23 maja 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 19 maja 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego i zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionego żądania zawartego w
punkcie 8 rozdziału III SIWZ, a dotyczącego przedłożenia dokumentów
umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni w Bogdance połączeń dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemion środkowych,
3. lub unieważnienie postępowania ze względu na fakt, iż na podstawie art. 38 ust. 5
ustawy Pzp modyfikacja treści SIWZ nie może dotyczyć m.in. warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceniania ich spełniania, a postępowanie kontynuowane
ze wskazaną wadą nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy (art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp),
4. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniający go do złożenia
protestu i odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania wykonania czynności modyfikacji SIWZ, zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08
ustalono co następuje:
Zarzut niedokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionego żądania „Części
III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, „Wymagania” pkt 8 nie potwierdził się.
Zamawiający w przedmiotowym punkcie zawarł pierwotnie wymóg przedłożenia
dokumentu „umożliwiającego stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni „Bogdanka” połączeń dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemion
środkowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej powołanym wyroku uznała, iż przedmiotowy
dokument nie jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
potwierdzającym, iż oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Nadto nakazała modyfikację SIWZ w tym zakresie, w uzasadnieniu
wskazując, iż modyfikacji można dokonać poprzez doprecyzowanie wskazanego
dokumentu.
Zamawiający dokonując modyfikacji „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
„Wymagania” pkt 7 zamieścił postanowienie „instrukcja stosowania wyrobu zawierać będzie
zapisy umożliwiające stosowanie, w kopalni „Bogdanka”, na odrzwiach obudowy
chodnikowej z kształtowników V-32/36 połączeń dwustrzemionowych, (bez strzemion
środkowych)”.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż Zamawiający zmodyfikował przedmiotowy
zapis, uwzględniając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Ze zmodyfikowanego zapisu można obecnie wywieść, iż wystawcą dokumentu ma
być wykonawca (producent wyrobu). Przedmiotowy dokument, określony przez
Zamawiającego jako „instrukcja”, jest w istocie „pouczeniem, wskazówką, przepisem
zachowania się” (wg Encyklopedii Powszechnej Wydawnictwa Gutenberga, Kraków, s. 290),
a więc i instrukcją stosowania określonego produktu.
Jak podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak również na rozprawie,
przedmiotowy dokument „jest mu niezbędny do przeprowadzenia postępowania, świadczyć
ma bowiem o tym, że przedmiot dostaw (...) będzie mógł być prawidłowo i bezpiecznie
stosowany w kopalni „Bogdanka”. Usunął natomiast zapis „w warunkach kopalni Bogdanka”.
Nadto Zamawiający dodał, iż ów zapis (zawarty w punkcie 7 „Części” III SIWZ) związany jest
z zapisem „Planu ruchu – część szczegółowa na lata 2007 – 2009 (załącznik nr 12 – książka
obudowy)”, który to dokument został wprowadzony w Bogdance we wrześniu 2006 r., a w
punkcie I „Obudowa wyrobisk korytarzowych” pkt 3, podpunkt a „strzemiona”, ustęp 2
jednoznacznie wskazano, iż „dla zapewnienia większej podatności obudowy, jako
podstawowe będzie stosowane połączenie dwustrzemionowe elementów odrzwi, bez
stosowania strzemion środkowych”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, gdyż żądany przez Zamawiającego dokument (instrukcja
stosowania wyrobu) nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ani na potwierdzenie, iż oferowane produkty są określonej jakości i
spełniają określone parametry.
Z § 4 projektu umowy, ustęp 4, tiret 1 nadto wynika, iż jest on przekazywany
Zamawiającemu dopiero z pierwszą dostawą przedmiotu zamówienia. Tak więc nie jest
dokumentem składanym przez wykonawcę wraz z ofertą i Zamawiający nie był zobowiązany
do umieszczenia go w katalogu dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz
z ofertą.
Fakt, iż inni Zamawiający nie wymagają zapisu wskazanego w punkcie 7 nie
oznacza, iż nie ma on prawa do swobodnego kształtowania treści SIWZ, w tym zapisów
umowy.
Jednocześnie należy dodać, iż Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny
zapisu, jaki ma być zawarty w instrukcji producenta. Tak więc poza rygorystycznymi
stwierdzeniami „zawierać będzie zapisy (…)” wystawca instrukcji (Odwołujący) będzie mógł
niewątpliwie zawrzeć i inne zapisy, które będą mogły chronić jego interesy, bowiem poza
sformułowaniami wymaganymi przez Zamawiającego ma on prawo jako wystawca
dokumentu (instrukcji) wpływać na jej treść.
Zarzut dotyczący zaniechania określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe
Zamawiający uzna za odpowiadające swoim potrzebom, w zakresie merytorycznym, jest co
najmniej przedwczesny. Jak podniósł Zamawiający na rozprawie, uwzględnił on wszystkie
nakazy Krajowej Izby Odwoławczej zawarte ww. wyroku, dokonując modyfikacji SIWZ.
Niemniej jednak uznał zarzuty Odwołującego podniesione w proteście, a dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także opisu równoważności oferty. Skoro więc na chwilę
obecną Zamawiający nie dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie można stwierdzić, czy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz jaki równoważny
przedmiot zamówienia może być zaoferowany.
Jednocześnie należy podkreślić, iż istotnie Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym
wyroku, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a dotyczącym
poszanowania Polskich Norm, nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Niemniej jednak
wskazała, iż zarzut ten powinien być rozpatrywany wraz z zarzutem dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia. Skoro więc zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia został
uwzględniony przez Zamawiającego, zarzut dotyczący parametrów wytrzymałościowych
powinien być podniesiony dopiero po faktycznej modyfikacji SIWZ w tym zakresie, o ile
takowe zapisy nie zostaną wprowadzone, gdyż Izba wskazała, iż parametry
wytrzymałościowe powinny być uwzględnione przy dokonywaniu opisu przedmiotu
zamówienia.
Niemniej należy stwierdzić, iż Odwołujący dowiódł na rozprawie, że możliwym jest
określenie parametrów wytrzymałościowych przedmiotu zamówienia, gdyż w prowadzonym
równocześnie z niniejszym postępowaniem prowadzone jest postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, i w zapisach
SIWZ tamtego postępowania, umieszczono parametr wytrzymałościowy, wskazując, iż ma
on być zgodny z normą PN-87/G-15000/10, po obciążeniu siłą 680,0 kN. Być może więc
modyfikacja, dokonana zgodnie z żądaniem protestu, uwzględni w swej treści i ten zapis.
Dlatego też na obecnym etapie zarzut ten jest przedwczesny, w zakresie
merytorycznym a nie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż musi być rozpatrywany łącznie z
zarzutem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut modyfikacji przedmiotu zamówienia poprzez zmianę modyfikację SIWZ w
sposób nieuprawniony nie znajduje uzasadnienia, gdyż zmiana opisu przedmiotu
zamówienia, w tym zmiany (dookreślenie) żądanych dokumentów, jest wynikiem wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, a art. 38 ust. 5 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje w
jakim zakresie modyfikacja SIWZ jest niedopuszczalna.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 35 ust. 5, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 38 ust.
5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6ustawy Pzp w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą byś składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego Izba stwierdza, iż brak jest podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, „Plan ruchu część szczegółowa na
lata 2007 – 2009”, zaproszenie do negocjacji znak EPU/1216/2008 z dnia 28 kwietnia 2008 r.
wraz z załączoną SIWZ, Polską Normę dotycząca strzemion (badania wytrzymałościowe)
PN-87 G-15000/10, pismo Głównego Instytutu Górnictwa znak BG/307/08 z dnia 15 maja
2008 r. , dotyczące doprecyzowania parametrów strzemion, jak również oświadczenia
wystawione przez Hutę Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach oraz Mittal Steel Poland S.A. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej, uznając je za jednoznaczne z oświadczeniami stron.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 3 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 3 czerwca 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów od rozstrzygnięcia przez zamawiającego, Lubelski
Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
protestu/protestów* z dnia 5 maja 2008 r.
przy udziale XXX, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Zdzisława Kozę prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zdzisława Kozę prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów;
2) dokonać wpłaty kwoty 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta złotych)
przez Zdzisława Kozę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład Pracy Chronionej,
ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów a rzecz Lubelski Węgiel
„Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, 21-013 Puchaczów
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Zdzisława Kozy prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX”
Zakład Pracy Chronionej, ul. Częstochowska 19, 42-714 Lisów.
U z a s a d n i e n i e
Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczął w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
(sektorowego) na „Dostawę strzemion dwujarzmowych, do obudowy chodnikowej z
kształtownika V-32/36 ze stali o podwyższonych parametrach wytrzymałościowych, w ilości
300 000 szt.” Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 19 lutego 2008 r., nr 2008/S 34-047426.
Zamawiający pismem z dnia 28 kwietnia 2008 r., zamieszczonym na stronie
internetowej Zamawiającego w tej samej dacie, dokonał modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”
Pismem z dnia 5 maja 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) Zdzisław
Koza prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakłady Metalowe „KOZAMEX” Zakład
Pracy Chronionej z siedzibą w Lisowie, zwany dalej „Odwołującym” wniósł protest wobec
czynności Zamawiającego polegających na prowadzeniu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z naruszeniem podstawowych zasad ustawy Pzp i polegających na:
1. zaniechaniu wykonania czynności modyfikacji SIWZ nakazanych przez Krajową Izbę
Odwoławczą zgodnie z wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
236/08, w treści którego Zamawiający został zobowiązany do:
określenia w SIWZ parametrów przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod
uwagę oceniając równoważność oferty w stosunku do dokumentacji
Głównego Instytutu Górnictwa, zwanego dalej „GIG”, a która jest własnością
jednego z producentów strzemion i potencjalnego wykonawcy, który ubiegać
się będzie o zamówienie publiczne, tj. Huty Łabędy S.A.,
nieżądania w SIWZ wykonania strzemion identycznych jak w dokumentacji
GIG, gdyż stanowiłoby to naruszenie praw intelektualnych Huty Łabędy S.A. i
wskazanie na strzemiona spełniające identyczne funkcje,
szczegółowego określenia w SIWZ parametrów, które będą decydowały o
uznaniu strzemion za równoważne do uznanych za modelowe, tj. wg
dokumentacji GIG, a także szczegółowego określenia, jakie wymogi winny
spełniać oferowane w postępowaniu strzemiona i jaki dokument ma to
potwierdzić,
określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe Zamawiający uzna za
odpowiadające swoim potrzebom (tzn. czy wartość określoną w Polskiej
Normie należy traktować za minimalną i każda wyższa wartość będzie dla
niego wystarczająca, czy może minimalny próg jest określony jeszcze wyżej
niż w Polskiej Normie), gdyż samo podanie nazw pożądanego rodzaju stali
(G480V, HŁ CORR) jest niewystarczające,
wykreślenia z SIWZ oczekiwania przedłożenia dokumentów umożliwiających
stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach kopalni
„Bogdanka” połączeń dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemion środkowych,
2. opisaniu przedmiotu zamówienia w treści ogłoszenia i SIWZ, w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz w sposób, który utrudnia uczciwą
konkurencję,
3. opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj.
bez poszanowania Polskich Norm,
4. żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów, które są sprzeczne z
rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą byś składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87, poz. 605), zwane dalej
„rozporządzeniem”,
5. żądaniu od wykonawców złożenia wraz z ofertą dokumentów, które nie są niezbędne
do przeprowadzenia postępowania.
Tym samym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust.
2, art. 25 ust. 1, art. 30 ust. 1, art. 38 ust. 5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp w zw. z ww.
rozporządzeniem oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji treści SIWZ z
uwzględnieniem zastrzeżeń zawartych w proteście lub unieważnienie postępowania,
wskazując na to, iż w tytule ogłoszenia o zamówieniu wskazano inny przedmiot zamówienia
niż w „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz dokonanie zmiany warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych dokumentów, tj. w zakresie sposobu oceny
spełnienia warunków.
Pismem z dnia 14 maja 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego:
1. uwzględnienie w zakresie zarzutu dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia w treści
ogłoszenia i SIWZ w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz w sposób, który
utrudnia uczciwą konkurencję,
2. oddalenie w zakresie zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, tj. bez poszanowania Polskich Norm,
3. częściowe uwzględnienie w zakresie zarzutu żądania od wykonawców złożenia wraz
z ofertą dokumentów, które są sprzeczne z rozporządzeniem,
4. oddalenie w zakresie zarzutu żądania od wykonawców złożenia wraz z ofertą
dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał faksem w tej samej dacie.
Pismem z dnia 19 maja 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
23 maja 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych w placówce pocztowej operatora publicznego w dniu 19 maja 2008 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w części nieuwzględnionej przez
Zamawiającego i zażądał:
1. uwzględnienia odwołania,
2. dokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionego żądania zawartego w
punkcie 8 rozdziału III SIWZ, a dotyczącego przedłożenia dokumentów
umożliwiających stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni w Bogdance połączeń dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania
strzemion środkowych,
3. lub unieważnienie postępowania ze względu na fakt, iż na podstawie art. 38 ust. 5
ustawy Pzp modyfikacja treści SIWZ nie może dotyczyć m.in. warunków udziału w
postępowaniu oraz sposobu oceniania ich spełniania, a postępowanie kontynuowane
ze wskazaną wadą nie może prowadzić do zawarcia ważnej umowy (art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp),
4. zasądzenie kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład
orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby w pierwszym rzędzie ustalił, że wykonawca wnoszący odwołanie
posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp uprawniający go do złożenia
protestu i odwołania.
W zakresie zarzutu zaniechania wykonania czynności modyfikacji SIWZ, zgodnie z
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 236/08
ustalono co następuje:
Zarzut niedokonania modyfikacji SIWZ w zakresie nieuzasadnionego żądania „Części
III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, „Wymagania” pkt 8 nie potwierdził się.
Zamawiający w przedmiotowym punkcie zawarł pierwotnie wymóg przedłożenia
dokumentu „umożliwiającego stosowanie na odrzwiach obudowy chodnikowej w warunkach
kopalni „Bogdanka” połączeń dwustrzemionowych, bez konieczności stosowania strzemion
środkowych”.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyżej powołanym wyroku uznała, iż przedmiotowy
dokument nie jest dokumentem na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, lecz dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj.
potwierdzającym, iż oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Nadto nakazała modyfikację SIWZ w tym zakresie, w uzasadnieniu
wskazując, iż modyfikacji można dokonać poprzez doprecyzowanie wskazanego
dokumentu.
Zamawiający dokonując modyfikacji „Części III” SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”,
„Wymagania” pkt 7 zamieścił postanowienie „instrukcja stosowania wyrobu zawierać będzie
zapisy umożliwiające stosowanie, w kopalni „Bogdanka”, na odrzwiach obudowy
chodnikowej z kształtowników V-32/36 połączeń dwustrzemionowych, (bez strzemion
środkowych)”.
Z powyższego jednoznacznie wynika, iż Zamawiający zmodyfikował przedmiotowy
zapis, uwzględniając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Ze zmodyfikowanego zapisu można obecnie wywieść, iż wystawcą dokumentu ma
być wykonawca (producent wyrobu). Przedmiotowy dokument, określony przez
Zamawiającego jako „instrukcja”, jest w istocie „pouczeniem, wskazówką, przepisem
zachowania się” (wg Encyklopedii Powszechnej Wydawnictwa Gutenberga, Kraków, s. 290),
a więc i instrukcją stosowania określonego produktu.
Jak podkreślił Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, jak również na rozprawie,
przedmiotowy dokument „jest mu niezbędny do przeprowadzenia postępowania, świadczyć
ma bowiem o tym, że przedmiot dostaw (...) będzie mógł być prawidłowo i bezpiecznie
stosowany w kopalni „Bogdanka”. Usunął natomiast zapis „w warunkach kopalni Bogdanka”.
Nadto Zamawiający dodał, iż ów zapis (zawarty w punkcie 7 „Części” III SIWZ) związany jest
z zapisem „Planu ruchu – część szczegółowa na lata 2007 – 2009 (załącznik nr 12 – książka
obudowy)”, który to dokument został wprowadzony w Bogdance we wrześniu 2006 r., a w
punkcie I „Obudowa wyrobisk korytarzowych” pkt 3, podpunkt a „strzemiona”, ustęp 2
jednoznacznie wskazano, iż „dla zapewnienia większej podatności obudowy, jako
podstawowe będzie stosowane połączenie dwustrzemionowe elementów odrzwi, bez
stosowania strzemion środkowych”.
W związku z powyższym skład orzekający Izby nie dopatrzył się naruszenia art. 36
ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, gdyż żądany przez Zamawiającego dokument (instrukcja
stosowania wyrobu) nie jest dokumentem składanym na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, ani na potwierdzenie, iż oferowane produkty są określonej jakości i
spełniają określone parametry.
Z § 4 projektu umowy, ustęp 4, tiret 1 nadto wynika, iż jest on przekazywany
Zamawiającemu dopiero z pierwszą dostawą przedmiotu zamówienia. Tak więc nie jest
dokumentem składanym przez wykonawcę wraz z ofertą i Zamawiający nie był zobowiązany
do umieszczenia go w katalogu dokumentów, które wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz
z ofertą.
Fakt, iż inni Zamawiający nie wymagają zapisu wskazanego w punkcie 7 nie
oznacza, iż nie ma on prawa do swobodnego kształtowania treści SIWZ, w tym zapisów
umowy.
Jednocześnie należy dodać, iż Zamawiający nie wskazał w sposób jednoznaczny
zapisu, jaki ma być zawarty w instrukcji producenta. Tak więc poza rygorystycznymi
stwierdzeniami „zawierać będzie zapisy (…)” wystawca instrukcji (Odwołujący) będzie mógł
niewątpliwie zawrzeć i inne zapisy, które będą mogły chronić jego interesy, bowiem poza
sformułowaniami wymaganymi przez Zamawiającego ma on prawo jako wystawca
dokumentu (instrukcji) wpływać na jej treść.
Zarzut dotyczący zaniechania określenia w SIWZ, jakie parametry wytrzymałościowe
Zamawiający uzna za odpowiadające swoim potrzebom, w zakresie merytorycznym, jest co
najmniej przedwczesny. Jak podniósł Zamawiający na rozprawie, uwzględnił on wszystkie
nakazy Krajowej Izby Odwoławczej zawarte ww. wyroku, dokonując modyfikacji SIWZ.
Niemniej jednak uznał zarzuty Odwołującego podniesione w proteście, a dotyczące opisu
przedmiotu zamówienia, w tym także opisu równoważności oferty. Skoro więc na chwilę
obecną Zamawiający nie dokonał modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, z
uwzględnieniem wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie można stwierdzić, czy w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz jaki równoważny
przedmiot zamówienia może być zaoferowany.
Jednocześnie należy podkreślić, iż istotnie Krajowa Izba Odwoławcza w wydanym
wyroku, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 30 ust. 1 ustawy Pzp, a dotyczącym
poszanowania Polskich Norm, nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. Niemniej jednak
wskazała, iż zarzut ten powinien być rozpatrywany wraz z zarzutem dotyczącym opisu
przedmiotu zamówienia. Skoro więc zarzut dotyczący opisu przedmiotu zamówienia został
uwzględniony przez Zamawiającego, zarzut dotyczący parametrów wytrzymałościowych
powinien być podniesiony dopiero po faktycznej modyfikacji SIWZ w tym zakresie, o ile
takowe zapisy nie zostaną wprowadzone, gdyż Izba wskazała, iż parametry
wytrzymałościowe powinny być uwzględnione przy dokonywaniu opisu przedmiotu
zamówienia.
Niemniej należy stwierdzić, iż Odwołujący dowiódł na rozprawie, że możliwym jest
określenie parametrów wytrzymałościowych przedmiotu zamówienia, gdyż w prowadzonym
równocześnie z niniejszym postępowaniem prowadzone jest postępowanie w trybie
negocjacji bez ogłoszenia, dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, i w zapisach
SIWZ tamtego postępowania, umieszczono parametr wytrzymałościowy, wskazując, iż ma
on być zgodny z normą PN-87/G-15000/10, po obciążeniu siłą 680,0 kN. Być może więc
modyfikacja, dokonana zgodnie z żądaniem protestu, uwzględni w swej treści i ten zapis.
Dlatego też na obecnym etapie zarzut ten jest przedwczesny, w zakresie
merytorycznym a nie art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, gdyż musi być rozpatrywany łącznie z
zarzutem dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia.
Zarzut modyfikacji przedmiotu zamówienia poprzez zmianę modyfikację SIWZ w
sposób nieuprawniony nie znajduje uzasadnienia, gdyż zmiana opisu przedmiotu
zamówienia, w tym zmiany (dookreślenie) żądanych dokumentów, jest wynikiem wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej, a art. 38 ust. 5 ustawy Pzp w sposób jednoznaczny wskazuje w
jakim zakresie modyfikacja SIWZ jest niedopuszczalna.
Uwzględniając przedstawioną powyżej argumentację faktyczną i prawną, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia art. 35 ust. 5, art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25 ust. 1, art. 38 ust.
5, art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6ustawy Pzp w związku z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą byś składane (Dz. U. z 2006 r., Nr 87,
poz. 605ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego Izba stwierdza, iż brak jest podstaw do unieważnienia
przedmiotowego postępowania
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego, „Plan ruchu część szczegółowa na
lata 2007 – 2009”, zaproszenie do negocjacji znak EPU/1216/2008 z dnia 28 kwietnia 2008 r.
wraz z załączoną SIWZ, Polską Normę dotycząca strzemion (badania wytrzymałościowe)
PN-87 G-15000/10, pismo Głównego Instytutu Górnictwa znak BG/307/08 z dnia 15 maja
2008 r. , dotyczące doprecyzowania parametrów strzemion, jak również oświadczenia
wystawione przez Hutę Łabędy S.A. z siedzibą w Gliwicach oraz Mittal Steel Poland S.A. z
siedzibą w Dąbrowie Górniczej, uznając je za jednoznaczne z oświadczeniami stron.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić