Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP538/08
KIO/UZP 543/08
WYROK
z dnia 17.06.2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Członkowie: Luiza Łamejko
Ewa Marcjoniak

Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.06.2008 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.06.2008 r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B
B. FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole,
Ratusz-Rynek protestów:

A. Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B z dnia 19.06.2008 r.
B. FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39 z dnia 19.06.2008 r.

przy udziale FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul. Katowicka 39 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole,
Ratusz-Rynek
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Zarządzanie Nieruchomościami
„TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul. Dworska 2B
B koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote,
zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.
Katowicka 39

2) dokonać wpłaty kwoty 6978 zł 93 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset
siedemdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy)
przez Gminę Opole Urząd Miasta Opole, 45-015 Opole, Ratusz-Rynek
na rzecz Zarządzanie Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o.,
45-752 Opole, ul. Dworska 2B
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu udziału w postępowaniu
odwoławczym.
B kwoty 4946 zł 93 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset czterdzieści sześć
złotych dziewięćdziesiąt trzy grosze) przez Gminę Opole Urząd Miasta
Opole, 45-015 Opole, Ratusz-Rynek na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061
Opole, ul. Katowicka 39 stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
udziału w postępowaniu odwoławczym oraz zastępstwa prawnego.

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 35936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) na rzecz Zarządzanie
Nieruchomościami „TURHAND – RET” Sp. z o.o., 45-752 Opole, ul.
Dworska 2B
B kwoty 17968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt
osiem złotych zero groszy) na rzecz FEROMA Sp. z o.o., 45-061 Opole, ul.
Katowicka 39



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający Gmina Opole zamierza udzielić zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie I, Zarządzanie
zasobem komunalnym w rejonie II i Zarządzanie zasobem komunalnym w rejonie III
(zamówienie podzielone na trzy części).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w DzUUE dniu 6.05.2008 roku pod
numerem 2008/S 87-118905.
Wobec jego treści z zachowaniem terminu ustawowego protesty w dniu 19.05.2008 roku
wnieśli:
1. Turhand-ret Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (TURHAND);
2. Feroma Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (FEROMA)

TURHAND zarzucił Zamawiającemu dokonanie niezgodnego z ustawą z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655) opisu
przedmiotu zamówienia, wadliwe sformułowanie warunków wymaganych od wykonawców
przez wprowadzenie zakazu powierzania części zamówienia podwykonawcom oraz
zaniechania żądania od wykonawców dokumentów niezbędnych do potwierdzenia ich

niezbędnej wiedzy, doświadczenia i posiadania osób zdolnych do wykonania zamówienia
(licencje, uprawnienia). TURHAND podniósł również, że postanowienia projektu wzoru
umowy, której zawarcia wymaga Zamawiający od wykonawcy obarczone są
sprzecznościami, wadami oraz nakładają na wykonawcę liczne obowiązki nie objęte
przedmiotem zamówienia i znacznie wykraczające poza jego zakres, a które rodzą skutki
finansowe dla wykonawcy. Wskazując na naruszenia art.7 ust. 1 i 2, art. 22 ust. 2, art. 26 ust.
1, art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 30 ust. 7 TURHAND wniósł o opisanie przedmiotu zamówienia w
sposób zgodny z art. 29 Pzp, wprowadzenie możliwości powierzenia świadczenie usług
prawniczych, porządkowych, robót ogólnobudowlanych podwykonawcom, sprecyzowanie
warunków ubiegania się o zamówienie zgodnie z art. 22 Pzp, żądanie dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 25 i art. 26 Pzp i
dopisanie kodu CPV dotyczącego usług prawniczych a w przypadku, gdy dokonanie
żądanych modyfikacji stanowiło naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp wniósł o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.

FEROMA podniosła, że Zamawiający dokonał niezgodnego z Pzp opisu przedmiotu
zamówienia oraz sformułował warunki udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwia
prawidłowe sporządzenie oferty. Wskazując na naruszenie art. 22 ust. 2, art. 29 ust. 1 - 3,
art. 30 ust. 1 oraz art. 39 Pzp oraz na naruszenie art. 45 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych FEROMA wniosła o: wprowadzenie modyfikacji zapisów specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) zawartych w rozdziale II pkt 2.1 przez opisanie zakresu usług
księgowych oraz opisanie przedmiotu zamówienia jakim ma być dostarczony przez
zamawiającego system informatyczny wraz z podaniem ilości wystarczających modułów,
modyfikację pkt-u 14 Katalogu Zadań Zarządcy (rozdział VII) przez pozostawienie swobody
wyboru banku przyszłemu zarządcy oraz pkt-u 17 Katalogu Zadań Zarządcy przez zmianę
na zgodny z ustawą o finansach publicznych i rachunkowości, modyfikację rozdziału IV pkt 1
Katalogu Zadań Zarządcy przez podanie zakresu i treści pełnomocnictw, modyfikację § 7 pkt
3 umowy, pkt 2 – 11 Rozdziału XI Katalogu Zadań Zarządcy a jeśli dokonanie zmiany
stanowiłoby naruszenie art. 38 ust. 5 Pzp FEROMA wniosła o unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Wskutek poinformowania przez Zamawiającego o wniesieniu protestów z zachowaniem
warunków wskazanych w art. 181 ust. 4 i 5 Pzp FEROMA przystąpiła do postępowania
toczącego się w wyniku protestu wniesionego przez TURHAND informując, że całości
podziela jego żądania i zarzuty.

Zamawiający pismami z dnia 29.05.2008 roku (wpływ do Protestujących 30.05.2008 roku)
oddalił protesty. Odnosząc się do zarzutów protestu wywiódł, że dostęp do informacji o
postępowaniu jest równy dla wszystkich wykonawców a Protestujący nie wykazał, na czym
miałby polegać uszczerbek w jego interesie prawnym. Wskazał również, że żądanie
unieważnienia postępowania nie mieści się w interesie prawnym, gdyż ten nie może
dotyczyć przyszłego postępowania oraz, że w odniesieniu do znacznej części podnoszonych
zarzutów Odwołujący się winien skorzystać z trybu przewidzianego w art. 38 ust. 2 Pzp.
Zamawiający zadeklarował, że po skorzystaniu ze wskazanego trybu udzieli wykonawcom
stosownych odpowiedzi. Zamawiający stwierdził, że nie dopuścił się naruszeń przepisów
wskazanych w treści protestów a siwz oraz postanowienia wzoru umowy zostały przez niego
zredagowana zgodnie z przepisami Pzp oraz rozporządzenia i prawidłowo opisują przedmiot
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu i dokumenty żądane przez Zamawiającego na
potwierdzenie spełniania tych warunków.

Z rozstrzygnięciem protestu nie zgodził się TURHAND i 3.06.2008 wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jednocześnie przekazując jego kopię
Zamawiającemu. W treści odwania ponowione zostały zarzuty i żądania protestu. W
uzasadnieniu Odwołujący się wskazał, że potwierdzenie spełniania warunku , o którym
mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp wyłącznie na podstawie oświadczenia oraz warunku
wskazanego w art.. 22 ust. 1 pkt 1, 2 przez złożenie wykazu wykonanych usług
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia i
założenie, że osoby posiadające licencję, zostaną wskazane przy podpisywaniu umowy jest
nieprawidłowe. Usługa zarządzania jest zastrzeżona wyłącznie na rzecz licencjonowanych
pośredników, zatem Zamawiający powinien ustanowić taki warunek udziału w postępowaniu
i go zweryfikować na podstawie licencji, będących dokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania. Wskazał przy tym wyrok KIO z dnia 11.02.2008 roku sygn.
Akt KIO/UZP/56/08, który takie uchybienia uznał za wadę uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący się wskazał na § 15 pkt 4 wzoru
umowy, gdzie Zamawiający wbrew stanowisku zawartemu w rozstrzygnięciu protestu ustalił,
że wykonawca ponosi pełną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków w
zakresie rachunkowości. Zamawiający nie sprecyzował, jakie czynności mają być
wykonywane, co uniemożliwia ich prawidłowe oszacowanie i skutkować może brakiem
porównywalności złożonych ofert. Odwołujący się podał ponadto, że Zamawiający formułując
warunek dotyczący doświadczenia powinien wskazać wartość usług, które uzna za
odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia. Odwołujący się podniósł
ponadto, następujące braki w opisie przedmiotu zamówienia skutkujące brakiem precyzji i
uniemożliwiające dokonanie ustalenia ceny oferty:

- brak wskazania kodu CPV i zakresu obsługi prawnej;
- brak informacji jaki system informatyczny posiada Zamawiający i ile minimalnie licencji
udostępni;
- brak w katalogu zadań zarządcy zakresu rzeczowego wskazanych czynności;
- ilości wspólnot ani zakres reprezentacji, która ma być realizowana na podstawie odrębnego
pełnomocnictwa;
- brak zasad rozliczania zużytych mediów;
Odwołujący się podniósł ponadto, że księgowość i ewidencje pozabilansową prowadzi
zarządca lub zarząd wspólnoty, zaś obowiązek wyegzekwowania od zarządców
nieruchomości wspólnej rozliczeń zaliczek i mediów, ewidencji udzielonych kredytów i ich
spłat a także sprawdzenie prawidłowości działania wodomierzy nie mieści się w zadaniach
zarządcy. Wskazał przy tym, że zarządca nie jest stroną umowy o zarządzanie
nieruchomościami wspólnymi
Ponadto Odwołujący się ponownie podnosił, wady i sprzeczności wzoru umowy. W konkluzji
wskazał, że nieprecyzyjne określenie przedmiotu zamówienia i wprowadzenie do opisu
przedmiotu zamówienia zakazu powierzania części zamówienia podwykonawcom
uniemożliwia określenie ceny za realizację zamówienia, co narusza art. 29 ust. 1 Pzp,.
Odwołujący się wywiódł również, że skoro cena oferty ma być skalkulowana wyłącznie na
podstawie katalogu zadań zarządcy, to nałożenie dodatkowych obowiązków powoduje
uzyskanie przez zamawiającego nieuzasadnionych korzyści.
Jako uszczerbek w swoim interesie prawnym Odwołujący się wskazał możliwość
pozbawienia go uzyskania zamówienia.


W odwołaniu wniesionym w dniu 4.06.2008 roku za pośrednictwem operatora publicznego
FEROMA wnosiła i wywodziła, jak w proteście. W szczególności FEROMA wywodziła, że
księgi rachunkowe powinny być prowadzone wyłącznie przez pracowników w siedzibie
jednostki sektora finansów publicznych, zaś usługi księgowe są niesprecyzowane, co do
zakresu. śądanie otworzenia rachunku w we wskazanym banku narusza wymagania
zachowania zasad uczciwej konkurencji, gdyż wskazuje konkretnego wykonawcę. Jako
rażącą próbę obejścia przepisów Pzp. FEROMA wskazywała zapis dotyczący refundacji
wydatków, gdyż rozdział XI katalogu wymienia czynności, które nie polegają na nadzorze a
generujące koszty, które powinny obciążać Zamawiającego. FEROMA podniosła, że
Zamawiający nie zdefiniował parametrów systemu informatycznego oraz zakresu czynności
usług księgowych, i nie podał zakresu i treści pełnomocnictw. Opis przedmiotu zamówienia
powinien zawierać informacji o systemie informatycznym oraz wymagania dotyczących

elektronicznej bazy danych. Odwołujący się wniósł o zmianę pkt 2 rozdz. II Katalogu Zadań
Zarządcy jako pozbawiającego go możliwości wykonania zamówienia.
Reasumując FEROMA wskazywała, że siwz powinna być sformułowana tak, by była
interpretowana przez uczestników postępowania w jednakowy sposób.


Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym,
Ogłoszenia o zamówieniu, siwz, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.02.2008
(sygn. akt KIO/UZP 56/08, KIO/UZP/64/08) oraz wysłuchała stanowisk stron i
pełnomocników na rozprawie. Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący się posiadają interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nietrafnie
wywodzi Zamawiający, że żądanie unieważnienia postępowania stoi w sprzeczności z
interesem prawnym, który wyraża się jedynie w możliwości przygotowania i złożenia oferty a
przez to potencjalnej możliwości uzyskania zamówienia wyłącznie w danym postępowaniu.
W ocenie Izby interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie
zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa a zawarta umowa nie
dotknięta była sankcją nieważności ex tunc z powodu wady postępowania. Jak słusznie
podniósł Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 19.12.2007 roku (sygn. akt V ca
2506/07) „interes prawny w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć w ten sposób, że
wykonawca ma prawo oczekiwać, że sam proces udzielenia zamówienia będzie odbywał się
w sposób prawidłowy i z tego wynika jego interes we wnoszeniu środków ochrony prawnej”.
Pogląd powyższy jest zdaniem Izby szczególnie aktualny w odniesieniu do wnoszenia
środków ochrony prawnej na treść dokumentacji postępowania.

Postępowanie obarczone jest wadami uniemożliwiającymi zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego i podlega unieważnieniu stosownie do dyspozycji art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp.

Art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy posiadający uprawnienia do wykonywania działalności oraz dysponujący
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zgodnie z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 22
sierpnia 1997 roku o gospodarce nieruchomościami (Dz.U. z 2004 roku, Nr 261, poz. 2603)
zarządzanie nieruchomościami jest działalnością zawodową wykonywaną przez zarządców
nieruchomości. W art. 184 ust. 4 przywołanej ustawy ustawodawca sprecyzował, że
zarządcy prowadzą działalność zawodową na podstawie licencji zawodowej oraz wpisu do
centralnego rejestru zarządców.

Przedmiotem postępowania jest usługa zarządzania. Jak wskazano wyżej
wykonywać ją mogą jedynie osoby posiadające odpowiednie uprawnienia. Posiadanie
licencji zarządcy nieruchomości może być traktowane jako uprawnienie wykonawcy
stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp (jeśli jest to osoba fizyczna lub wspólnik spółki
cywilnej) lub uprawnienie osób będących w dyspozycji wykonawcy zdolnych do wykonania
zamówienia w myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 in fine Pzp. Zamawiający nie ustalił jednak takiego
warunku w postępowaniu, choć był zobowiązany to uczynić. Ponadto w siwz nie żądał od
wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie takich uprawnień albo
dysponowania osobami, które te uprawnienia posiadają.
Z obowiązku wymagania uprawnień zawodowych, niezbędnych w myśl
obowiązujących przepisów prawa do realizacji usług będących przedmiotem zamówienia, a
następnie dokonywania ich weryfikacji Zamawiający nie może się zwolnić, gdyż zasadą jest,
że wykonawcy powinni spełniać warunki udziału w postępowaniu oraz złożyć potwierdzające
to dokumenty na dzień składania ofert. Jedyny wyjątek od tej reguły wprowadza art. 26 ust. 3
Pzp, umożliwiający złożenie lub uzupełnienie dokumentów. Przepis ten ma na celu
zapobieganie eliminacji wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i może
być stosowany jedynie w sytuacji postawienia tych warunków i odpowiedniego określenia
potwierdzających to dokumentów.
Za spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu nie może być uznany
przewidziany przez Zamawiającego w § 4 pkt 4 wzoru umowy obowiązek wykonania
zamówienia przez licencjonowanych zarządców w liczbie określonej przez przyszłego
wykonawcę. Jest to bowiem oświadczenie wykonawcy nie zaś postawiony i mogący zostać
zweryfikowany warunek udziału w postępowaniu.
Z powodu możliwości wykonania usługi zarządzania wyłącznie przez
licencjonowanych zarządców stosowne licencje są dokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy. Okoliczności te zostały
wskazane w wyroku KIO z dnia 11.02.2008 roku (sygn. akt KIO/UZP 56/08 i KIO/UZP/64/08),
który nie został przez Zamawiającego wykonany przy formułowaniu dokumentów badanego
postępowania. Argumentacja Zamawiającego, że wobec użycia w § 1 ust. 2 pkt 4
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich
dokumenty te mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz. 605) czasu przyszłego, jest zwolniony z
obowiązku żądania złożenia licencji wraz z ofertą, jest sprzeczna z nadrzędną normą art. 22
ust. 1 Pzp. Ponadto dokumenty wskazane przez Zamawiającego w pkt 4 siwz mimo, iż są
zgodne z rozporządzeniem nie zastępują niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
dokumentów potwierdzających uprawnienia niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia.

Art. 22 ust. 1 Pzp wskazuje warunki, które mają spełnić wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Jest to generalna norma, która z uwagi na jej blankietowy charakter
powinna zostać skonkretyzowana w sposób umożliwiający Zamawiającemu dokonanie
wyboru wykonawcy zdolnego do należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Zamawiający nie jest zobowiązany nawet w postępowaniu o wartościach
przekraczających kwoty o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp wskazywać swoich wymagań w
odniesieniu do każdej z przesłanek wymienionych w art. 22 ust. 1 Pzp oraz tym samym
żądać dokumentów w odniesieniu do każdej z nich, tym niemniej wykonawcy powinni
spełniać wszystkie postawione we wskazanym przepisie warunki. Weryfikacja warunków
udziału w postępowaniu odbywa się albo na podstawie dokumentów żądanych zgodnie z
przepisami rozporządzenia albo na podstawie oświadczenia wykonawcy zawierającego w
swej treści normę z art. 22 ust .1 Pzp w przypadku, gdy warunek nie został skonkretyzowany
a dokumenty nie były żądane. Należy odróżnić warunki i obowiązki ich konkretyzacji od
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zażądał złożenia oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1 Pzp. W pkt 3 siwz
Zamawiający pominął pkt 1 i 3 art. 22 ust. 1 Pzp a warunek, o którym mowa w art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp okroił przez pominięcie wymagania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. śądanie oświadczenia z art. 22 ust. 1 Pzp nie może być uchylone w
żadnym wypadku.
Przez wadliwe sformułowanie pkt 3 siwz Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1 Pzp. Wadliwe
opisanie warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich spełniania godzi w art. 7 ust. 1 i
art. 22 ust. 2 Pzp, gdyż zrównuje w możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy
są zdolni do jego wykonania oraz takich, którzy zgodnych z prawem warunków udziału w
postępowaniu nie spełnialiby w dniu składania ofert. Zatem udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp nie jest możliwe.

Wskazane uchybienia są wadami postępowania tkwiącymi w nim od początku i nie mogą być
konwalidowane w żadnym wypadku z uwagi na dyspozycję art. 38 ust. 5 Pzp. Skutkuje to
koniecznością unieważnienia postępowania zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp.

W literaturze dotyczącej wspólnotowego prawa zamówień publicznych podnosi się, że
ograniczenie lub wyłączenie podwykonawstwa musi być zgodne z podstawowymi zasadami
prawa wspólnotowego t.j. swobody przepływu towarów i swobody świadczenia usług oraz
zakazu dyskryminacji. Zatem należy przyjąć, że wyłączenie takie byłoby dopuszczalne jeśli
uzasadniałby to przedmiot zamówienia. Izba stwierdza, że ograniczenie to w badanym
postępowaniu nie znajduje zarówno uzasadnienia prawnego jak i faktycznego, zwłaszcza w

sytuacji, gdy Zamawiający nie wymagał uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia. Praktyka obrotu gospodarczego wskazuje, że z punktu widzenia jakości usług
prawniczych lub księgowych nie ma znaczenia, czy wykonywane są w ramach struktury
wykonawcy, czy siłami zewnętrznymi. Zatem Zamawiający w sposób nieuzasadniony
eliminując możliwość posłużenia się podwykonawcami naruszył art. 36 ust. 4 i 5 Pzp.
Stosownie do brzmienia tych przepisów zamawiający mógłby wskazać, która część
zamówienia nie mogłaby zostać powierzona podwykonawcom lub żądać wskazania w
ofercie, którą część zamówienia wykonawca zamierza wykonać za pomocą
podwykonawców.

Izba stwierdza, że Zamawiający nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący
dyspozycję art. 29 Pzp.
Przedmiotem zamówienia są m.in. usługi księgowe oznaczone przez Zamawiającego
odrębnym kodem CPV. Zamawiający nie wskazał jednak zakresu oczekiwanych przez siebie
usług. Wskazanie w rozstrzygnięciu protestu, że zarządca ma wykonywać „czysto
techniczne operacje księgowe zgodne z ustawą o rachunkowości” jest pojęciem ogólnym i
nie wskazuje w żaden sposób jakie czynności miałby wykonywać wykonawca.

Wskazanie obsługi prawnej oczekiwanej przez Zamawiającego obarczone jest
analogicznymi wadami. Usługi prawnicze nie są związane ściśle z usługą zarządzania (nie
są objęte ustawowym zakresem usługi zarządzania) i muszą być traktowane odrębnie.
Zamawiający wymagając od wykonawców ich realizacji winien co najmniej wskazać
stosowny kod CPV oraz podać zakres oczekiwanej obsługi. Pojęcie obsługi prawnej nie jest
zdefiniowane ustawowo, a jego zakres jest szeroki. Inne kompetencje prawnicze są
wymagane w przypadku zawierania umów w sprawie dostaw mediów a inne w przypadku
prowadzenia spraw sądowych związanych np. z eksmisjami lub windykacją. Brak wskazania
zakresu obsługi prawnej uniemożliwia określenie potencjału osobowego niezbędnego do jej
realizacji a tym samym prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.

Zasadnie podnoszony jest zarzut braku wskazania systemu informatycznego. Izba stwierdza,
że skoro Zamawiający w siwz obowiązkom sprawozdawczym nadał duże znaczenie, to
stanowią one dla niego istotny element przedmiotu zamówienia. Brak opisu przedmiotu
zamówienia w tym aspekcie przez wskazanie chociażby funkcjonalności sytemu, którym
będzie posługiwał się przyszły zarządca uniemożliwia określenie potencjału osobowego
niezbędnego do jej realizacji (w szczególności niezbędnych kwalifikacji), a tym samym
prawidłowe skalkulowanie ceny oferty.

Podobnie sformułowanie „reprezentowanie gminy we wspólnotach mieszkaniowych na
podstawie odrębnych pełnomocnictw” obarczone jest brakiem precyzji. Wykonawcom
przygotowującym ofertę powinien być znany choćby przybliżony zakres reprezentacji.

Podnoszone zarzuty dotyczące § 7 ust. 3 wzoru umowy oraz Rozdziału VII pkt 14 i 17 oraz
Rozdziału XI punkty 2 - 11 Katalogu Zadań Zarządcy również wskazujana naruszenie przez
Zamawiającego art. 29 Pzp. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia z należytą
starannością winien w ocenie Izby albo wskazać jako element przedmiotu zamówienia
czynności związane z konserwacją i remontem oraz dokonać ich opisu albo też ustalić, że
przy czynnościach tych zarządca działa jako pośrednik i stosowne umowy zawiera w imieniu
Zamawiającego i na rachunek Zamawiającego.

Nie znajduje również uzasadnienia wymaganie Zamawiającego, aby wybrany wykonawca
otworzył rachunek we wskazanym przez niego banku. W ocenie Izby decyzja ta powinna być
pozostawiona uznaniu wykonawcy w celu zachowania zasad równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 7 ust. 1 Pzp.

Zamawiający nie zadośćuczynił obowiązkowi opisania przedmiotu zamówienia w sposób
wyczerpujący i jednoznaczny, czym naruszył art. 29 oraz art. 30 ust. 1 i 7 Pzp. Braki te
stanowią nie tylko istotną przeszkodę w rzetelnym skalkulowaniu ceny ofertowej ale też
prowadzić mogą do tego, że wykonawcy w różny sposób rozumieć będą zakres zamówienia
W wyniku tego złożone przez nich oferty dotyczyć będą innego zakresu czynności i będą
nieporównywalne w jedynym ustanowionym w badanym postępowaniu kryterium ceny.

Właściwy opis przedmiotu zamówienia, jak i obowiązek ustanowienia zgodnych z prawem i
adekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków udziału w postępowaniu są podyktowane
w równym stopniu interesami wykonawców, gdyż pozwalają im na prawidłowe przygotowanie
oferty oraz obliczenie jej ceny oraz Zamawiającego, gdyż umożliwiają mu wyłonienie
wykonawcy, który zaoferuje najlepsze warunki realizacji zamówienia i wykona je z należytą
starannością. Wady w opisie przedmiotu zamówienia stwierdzone przez Izbę uniemożliwiają
realizację tych celów.

Z dokumentacji akt sprawy wynika, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu podjęli
próbę uzyskania informacji niezbędnych do przygotowania oferty zwracając się do
Zamawiającego w trybie określonym w art. 38 ust. 1 Pzp. Izba stwierdza, że odpowiedzi
udzielone przez Zamawiającego nie stanowiły rzeczywistych wyjaśnień treści siwz.
Zamawiający mając na względzie zasadę równości i uczciwej konkurencji winien

interpretować postanowienia przygotowanych przez siebie dokumentów, a w uzasadnionych
przypadkach dokonać ich zmiany stosownie do dyspozycji art. 38 ust. 4 Pzp, w taki sposób,
by umożliwiły one przygotowanie i złożenie oferty odpowiadającej w pełni opisanym
potrzebom Zamawiającego. W badanym postępowaniu czynności te zostały przez
Zamawiającego zaniechane.

Nieprawidłowym jest działanie Zamawiającego polegające na przesunięciu terminu składania
ofert bez podania konkretnej daty. Art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp stanowi jednoznaczny i nie
doznający odstępstw obowiązek Zamawiającego w tym zakresie. Jest to istotne również z
punktu widzenia zasad udzielania zamówień publicznych. Wykonawcy powinni dysponować
wiedzą ile mają czasu na przygotowanie i złożenie oferty.

Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego się, że warunek udziału w postępowaniu
dotyczący wymaganego doświadczenia weryfikowany na podstawie wykonanych/
wykonywanych usług powinien zostać skonkretyzowany również przez podanie ich wartości.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko Zamawiającego, że wskazanie wymaganej przez
niego powierzchni lokali oraz załączenie dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
usługi jest wystarczające.

Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3 Pzp.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówień publicznych.

Za uzasadnione koszty Odwołującego się, w tym z tytułu zastępstwa przez pełnomocnika, na
podstawie przedłożonego rachunku, przyznano kwotę 2914.93 zł stosownie do § 4 ust. 1 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania ( Dz. U. Nr 128, poz. 886.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….

………………………..







_____
*
niepotrzebne skreślić