KIO/UZP 561/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 561/08
WYROK
z dnia 23 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul. Murarska 28 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Świętochłowice reprezentowaną przez
Prezydenta Miasta Świętochłowice, Świętochłowice, ul. Katowicka 54 protestu z dnia
21 maja 2008 roku.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Świętochłowice reprezentowaną przez
Prezydenta Miasta Świętochłowice, Świętochłowice, ul. Katowicka 54 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul.
Murarska 28,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Świętochłowice reprezentowaną
przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, Świętochłowice, ul. Katowicka
54 na rzecz "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul. Murarska 28,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul.
Murarska 28.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Świętochłowice zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego
zamówienia publicznego na wykonanie termomodernizacji budynku Zespołu Szkół
Ogólnokształcących nr 1 przy ul. Licealnej 1 w Świętochłowicach. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2008 roku pod numerem
104091-2008. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) została opublikowana na
stronie internetowej Zamawiającego w tej samej dacie.
Wobec ich treści „DAN POL” M.Piechota Sp. j. pismem z dnia 21.05.2008 roku (data
otrzymania przez Zamawiającego 23.05.2008 roku) wniósł protest. Protestujący zarzucił
Zamawiającemu, że sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
wykluczający z postępowania wykonawców dających gwarancję należytego wykonania
zamówienia. Podnosząc zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) wniósł o modyfikację treści siwz w zakresie warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji a z uwagi na treść
art. 38 ust. 5 Pzp Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania.
Zamawiający w dniu 27.05.2008 roku poinformował o wniesieniu protestu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił w dniu 28.05.2008
roku Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe PERFEKT Mirosław Serkies z siedzibą w
Świętochłowicach opowiadając się po stronie Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że
Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, gdyż Przystępujący jest firmą
specjalizującą się w termomodernizacjach budynków wraz z montażem kolektorów i zna co
najmniej 3 inne firmy działające na terenie województwa spełniające warunek udziału w
postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 2.06.2008 roku oddalając go. Zamawiający wskazał
na czynności składające się na przedmiot zamówienia oraz treść rozdziału 9 siwz „Opis
warunków (podmiotowych i przedmiotowych) udziału w postępowaniu i opis dokonywania
oceny spełniania tych warunków”. Z treści protestu wywiódł, że zastrzeżenia Protestującego
budzi włączenie zakres wykazywanego doświadczenia montażu instalacji systemu
użytkowego wykorzystania energii słonecznej, składającej się z kolektorów słonecznych w
ilości nie mniejszej niż 30 sztuk.
Zamawiający podniósł, że formułując sporny warunek uwzględnił zalecenia doktryny i
orzecznictwo sądów powszechnych. W oparciu o zaprezentowane w nich stanowiska
Zamawiający uznał, ze postawione przez niego warunki są związane z przedmiotem
zamówienia, gdyż montaż kolektorów jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia (w
uzasadnieniu Zamawiający zamieścił wskazania wynikające z dokumentacji technicznej, co
do sposobu realizacji prac budowlanych i termomodrnizacyjnych w obszarze dachu) oraz
nie są wygórowane i nadmierne, gdyż zażądał jednej referencji w odniesieniu do ilości
kolektorów mniejszej niż przewidziana w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający
stwierdził, że nie sformułował warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na
jednego wykonawcę, gdyż w poprzednio prowadzonym przez niego postępowaniu
dotyczącym termomodernizacji przy podobnie ukształtowanych warunkach udziału w
postępowaniu, o udzielenie zamówienia ubiegało się trzech wykonawców. Zamawiający
stwierdził, że sporny warunek udziału w postępowaniu jest uzasadniony obiektywnym i
usprawiedliwionym interesem Zamawiającego.
W dniu 6.06.2008 roku za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego „DAN
POL” M. Piechota Sp. j. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
zachowaniem wymogu jednoczesności przekazania jego kopii Zamawiającemu. Odwołujący
się wskazał, że jego interes prawny doznał uszczerbku, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt, 2 art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie może on wziąć
udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienia.
Odwołujący się podtrzymał zarzuty i żądania protestu, wnosząc dodatkowo o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący się wskazał, że podnoszony przez
niego zarzut nie dotyczy zakresu (rodzaju) robót, jakich żądał Zamawiający na potwierdzenie
posiadania doświadczenia, ale sposób opisu warunku udziału w postępowaniu. Roboty w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie są powiązane technologicznie, a będące
przedmiotem zamówienia prace budowlane (ocieplenie ścian, ocieplenie dachu, wymiana
stolarki okiennej), prace instalacyjne (wymiana instalacji c.o.) oraz montaż kolektorów
słonecznych, można wykonywać osobno, gdyż nie występują w tzw. ciągu technologicznym.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się załączył do odwołania ogłoszenia o
zamówieniach, których przedmiotem były odrębnie instalacja c.o., termomoderrnizacja
elewacji, wymiana okien. Odwołujący się podniósł, że wymaganie przez Zamawiającego
wykonania wszystkich wskazanych robót na jednym budynku w ramach jednej roboty
budowlanej narusza uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom,
którzy mają doświadczenie w wykonywaniu wszystkich wskazanych przez Zamawiającego
robót, jednak nie wykonali ich łącznie na jednym budynku i w ramach jednej roboty
budowlanej. Ponadto Odwołujący się wskazał, że opis spełniania warunku udziału w
postępowaniu uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu przez konsorcja, gdzie jeden z
wykonawców specjalizuje się w dociepleniach budynku, a drugi w instalacji kolektorów
słonecznych. Przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwa Odwołujący się wywiódł, że
opis spełniania warunku udziału w postępowaniu stawia w uprzywilejowanej pozycji
wybranych wykonawców (tu wskazał Przystępującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu kwestionując jednocześnie jego interes prawny w utrzymaniu
zapisów siwz) i uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia, co uzasadnia wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 6.06.2008 roku wezwał Przystępującego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co nie nastąpiło.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania,
ogłoszenia o zamówieniu, siwz, dokumentów zgłoszonych jako dowody rozprawy oraz
wysłuchała oświadczeń pełnomocników złożonych na rozprawie. W oparciu o powyższe
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Podstawą faktyczną sporu jest treść Rozdziału 9 siwz. Zamawiający postanowił, że o
udzielenie zamówieniu mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają
doświadczenie w zakresie robót remontowych obejmujących, termomodernizację budynku w
zakresie ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany stolarki okiennej, wymiany instalacji
c.o , montażu instalacji systemu użytkowego wykorzystania energii słonecznej składającego
się z kolektorów słonecznych w ilości nie mniejszej niż 30sztuk, potwierdzone co najmniej
jednym dokumentem (referencją) wystawionym przez inwestora o wartości nie mniejszej niż
wartość składanej oferty brutto (pkt V). Spełnienie powyższego warunku nastąpi na
podstawie wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, przed dniem wszczęcia
postępowania robót budowlanych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż pięć
lat, to za okres obejmujący okres prowadzenia działalności) odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj.
termomodernizacją budynku w zakresie ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany
stolarki okiennej, wymiany instalacji c.o., montażu instalacji systemu użytkowego
wykorzystania energii słonecznej składającego się z kolektorów słonecznych w ilości nie
mniejszej niż 30 sztuk i dokumentów (referencji) potwierdzających, że roboty budowlane
wskazane w wykazie zostały należycie wykonane. Dokumenty (referencje ) wystawione
przez inwestora mają potwierdzać należyte wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej
wykonanej na jednym obiekcie, gdzie łącznie wykonano roboty związane z
termomodernizacją budynku w zakresie ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany
stolarki okiennej, wymiany instalacji c.o., montażu instalacji systemu użytkowego
wykorzystania energii słonecznej składającego się z kolektorów słonecznych w ilości nie
mniejszej niż 30 sztuk, o wartości nie mniejszej niż wartość składanej oferty brutto (pkt 4 i 5).
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) mówi o robotach budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Możliwość konkretyzacji przez Zamawiającego przywołanego wyżej przepisu
rozporządzenia jest niekwestionowana przez Odwołującego się. Okolicznością sporną
między stronami jest, czy wymaganie łącznego wykonania wszystkich prac przewidzianych
przez Zamawiającego (prac termomodernizacyjnych i montażu kolektorów słonecznych) na
jednym obiekcie budowlanym i stanowiących jedną robotę budowlaną i odmowa uznania
doświadczenia wykonawców, którzy wykonywali wszystkie wymagana prace, ale w
odniesieniu do kilku robót budowlanych, nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Celem procedury zamówień publicznych jest wyłonienie wykonawcy, który w postępowaniu
złoży najkorzystniejszą ofertę i jest zdolny do wykonania zamówienia. Realizacji tego celu
służy możliwość ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający precyzując normę o charakterze blankietowym zawartą w art. 22 ust. 1 Pzp
wskazuje, jakie warunki uzna za wystarczające dla zapewnienia wykonania zamówienia
z należytą starannością. W celu weryfikacji spełniania ustalonych przez siebie warunków
Zamawiający żąda oświadczeń i dokumentów na ich potwierdzenie. Warunki udziału
w postępowaniu nie mogą naruszać zasady równości i uczciwej konkurencji. Wykonawcy
zdolni do wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani z postępowania na etapie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa Zamawiający ma prawo do takiego
opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie
celu, tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Granicę kompetencji Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Ugruntowana linia orzecznicza
wskazuje, że sama okoliczność, że Odwołujący się nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu lub spełnia go ograniczona ilość wykonawców nie uzasadnia twierdzenia o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, w szczególności w sytuacji gdy
wymagania zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które mogą nie zostać
zaspokojone przy innym sformułowaniu wymagań.
Izba stwierdza, że przy ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu stanowiącego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały naruszone przez opis
sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Potwierdziły się zarzuty naruszenia rt. 7 ust. 1
oraz art. 22 ust. 2 Pzp. Wymagania Zamawiającego nie znalazły oparcia w okolicznościach
sprawy.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest termomodernizacja budynku Zespołu Szkół
Ogólnokształcących Nr l w Świętochłowicach przy ul. Licealnej polegająca na wykonaniu na
tym obiekcie wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, dociepleniu ścian elewacyjnych,
wykonaniu instalacji solarnej wraz z konstrukcją wsporczą oraz dostawą i montażem
solarów, dociepleniu stropu i pokryciu dachu papą termozgrzewalną, wymiany grzejników
c.o., wymiany pionów i poziomów instalacji c.o., modernizacji instalacji c.w.u., modernizacji
wentylacji. Zamawiający nie uzasadnił przyczyn, dla których wybrał w celu wykazania
doświadczenia roboty remontowe obejmujące termomodernizację budynku w zakresie
ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany stolarki okiennej, wymiany instalacji c.o.,
montażu instalacji systemu użytkowego wykorzystania energii słonecznej składającego się z
kolektorów słonecznych w ilości nie mniejszej niż 30 sztuk.
Warunek wykazania doświadczenia zarówno w pracach termomodernizacyjnych
dotyczących dachu i elewacji oraz montażu kolektorów słonecznych jest zdaniem Izby
adekwatny do przedmiotu zamówienia, jednak możliwość wykazania doświadczenia
wyłącznie poprzez łączne wykonanie wszystkich wymaganych robót jest w ocenie Izby
wymaganiem nadmiernym i godzi w zasadę uczciwej konkurencji. Izba stwierdza, że brak
jest obiektywnego uzasadnienia dla takiego wymagania Zamawiającego. Z dokumentów
złożonych na rozprawie przez Zamawiającego nie wynika, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia przez wykonawcę, który wymagane prace realizował na kilku obiektach, nie
zostało wykazane, że nie jest możliwe zaspokojenie potrzeb Zamawiającego przez takich
wykonawców. Skoro montaż kolektorów słonecznych może być wykonany zarówno łącznie,
jak i niezależnie, co zostało udowodnione przez Odwołującego się na rozprawie, to brak jest
uzasadnienia dla eliminacji z postępowania wykonawców, którzy wykonali wszystkie prace z
należytą starannością tylko z tego powodu, że nie wykonali ich na podstawie jednej umowy
w odniesieniu do jednego obiektu. Realizacja robót budowlanych o wymaganym przez
Zamawiającego zakresie i wartości na podstawie kilku stosunków cywilno-prawnych nie
skutkuje brakiem wymaganego doświadczenia. Skoro wszystkie kolejno zawierane umowy
były realizowane z należytą starannością i zawierały prace wymagane przez
Zamawiającego, co potwierdzone zostało w referencjach, to nie ma podstaw do przyjęcia, że
przy ich realizacji nie nabył wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W badanym postępowaniu Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż roboty
budowlane pozwalające na uznanie, iż wykonawca posiada niezbędne doświadczenie
powinny być wykonane na podstawie jednej umowy z powodu wystąpienia z wnioskiem do
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska o dofinansowanie inwestycji. Pismo z dnia
18.06.2008 roku podpisane przez p.o. Naczelnika Wydziału Inwestycji i Remontów
Zamawiającego nie zawiera żadnych stwierdzeń mogących stanowić argument na poparcie
tezy, że jedynie przy spełnieniu aktualnych wymagań Zamawiającego możliwe jest
zrealizowanie inwestycji finansowanej przez WFOŚ.
Bezsporna jest okoliczność, że zamówienia o podobnym charakterze nie są udzielane
często. Zamawiający nie udowodnił, że jego wymagania są uzasadnione i nie naruszają
konkurencji. Przeciwnie, ze złożonych przez niego na rozprawie materiałów w postaci
wydruków ze stron internetowych wynika, że żadna z wykazanych tam realizacji nie
spełniałby jego wymagań w badanym postępowaniu. Zatem Zamawiający nie udowodnił
istnienia realnej konkurencji tj. istnienia wykonawców spełniających ustanowione przez niego
wymagania. Twierdzenia przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu oraz przedstawione na rozprawie pozostały bez dowodu.
Istotne jest również, że Zamawiający dokonując opisu spełniania warunków udziału w
postępowaniu uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia (Konsorcja). Zasadą wynikającą z art. 23 Pzp jest możliwość
uzyskania zamówienia przez podmioty, które oddzielnie nie spełniałyby warunków udziału w
postępowaniu, a umożliwia im to połączenia potencjałów, np. w zakresie doświadczenia.
Konsorcja nie posiadają, co do zasady określonej formy prawnej i są inicjatywą powoływana
ad hoc do celów konkretnego postępowania. Zamawiający w badanym postępowaniu taką
możliwości wyeliminował, czym nie tylko naruszył art. 23 oraz art. 22 ust. 2 Pzp ale też opisał
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób rażąco sprzeczny z
art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba za przekonującą i spójną uznała argumentację Odwołującego się przedstawioną w
proteście i odwołaniu i rozszerzoną na rozprawie.
Udzielanie zamówień w warunkach możliwe najszerszej konkurencji jest nie tylko realizacją
postulatów wynikających z prawa wspólnotowego i krajowego. Jest to podyktowane również
godnym ochrony interesem Zamawiającego. W warunkach ograniczonej konkurencji poziom
cen z reguły jest wyższy, a w sytuacji, gdy istnieje potencjalna możliwość braku konkurencji
przy udzielaniu zamówienia Zamawiający zdaje się na cenę oferty, która może być
skalkulowana w oderwaniu od realiów rynkowych i przez to wygórowana. Skoro
Zamawiający wydatkuje środki publiczne, to dążąc do zapewnienia szerokiej konkurencji nie
tylko postępuje zgodnie ze swoim interesem ekonomicznym ale też realizuje postulat
zawarty w ustawie o finansach publicznych wydatkowania środków publicznych w sposób
oszczędny.
Orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego zapadały w innych stanach faktycznych oraz
dotyczyły sytuacji, gdzie Zamawiający uzasadnił konieczność takiego zredagowania
kwestionowanych postanowień. Zatem mimo, że Izba zgadza się z zawartymi w nich tezami,
nie mogą one znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.
Izba stwierdza, że nieuzasadnione jest wymaganie Zamawiającego dotyczące wykazania
wymaganego doświadczenia na podstawie jednej roboty budowlanej w odniesieniu do
jednego obiektu oraz wymaganie łącznego wykonania na nim wszystkich wskazanych robót.
Powoduje to, że warunek postawiony w Rozdziale 9 pkt V siwz jest nadmierny i wygórowany,
a w konsekwencji nieadekwatny w stosunku do roboty budowlanej jaką zamierza zlecić
Zamawiający.
Modyfikacja siwz w części dotyczącej opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu nie jest możliwa z uwagi na treść art. 38 ust. 5 Pzp. Naruszenie zasady
uczciwej konkurencji przy formułowaniu tej części siwz jest wadą postępowania tkwiącą w
nim od początku, która nie może być konwalidowana. Wada polegająca na naruszeniu
przepisów Pzp przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu powoduje, że nie może
być zawarta ważna umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż najkorzystniejsza
oferta zostałaby wybrana z naruszeniem przepisów Pzp Powyższe skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt
5 i 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasądzając kosztów pełnomocnika z uwagi na
brak przedłożenia rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 23 czerwca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul. Murarska 28 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Świętochłowice reprezentowaną przez
Prezydenta Miasta Świętochłowice, Świętochłowice, ul. Katowicka 54 protestu z dnia
21 maja 2008 roku.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Świętochłowice reprezentowaną przez
Prezydenta Miasta Świętochłowice, Świętochłowice, ul. Katowicka 54 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul.
Murarska 28,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Świętochłowice reprezentowaną
przez Prezydenta Miasta Świętochłowice, Świętochłowice, ul. Katowicka
54 na rzecz "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul. Murarska 28,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz "Dan Pol" M. Piechota Sp. J., Tychy, ul.
Murarska 28.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Świętochłowice zamierza udzielić w trybie przetargu nieograniczonego
zamówienia publicznego na wykonanie termomodernizacji budynku Zespołu Szkół
Ogólnokształcących nr 1 przy ul. Licealnej 1 w Świętochłowicach. Ogłoszenie o zamówieniu
ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16.05.2008 roku pod numerem
104091-2008. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (siwz) została opublikowana na
stronie internetowej Zamawiającego w tej samej dacie.
Wobec ich treści „DAN POL” M.Piechota Sp. j. pismem z dnia 21.05.2008 roku (data
otrzymania przez Zamawiającego 23.05.2008 roku) wniósł protest. Protestujący zarzucił
Zamawiającemu, że sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz
wykluczający z postępowania wykonawców dających gwarancję należytego wykonania
zamówienia. Podnosząc zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku, Nr
223, poz. 1655) wniósł o modyfikację treści siwz w zakresie warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji a z uwagi na treść
art. 38 ust. 5 Pzp Protestujący wniósł o unieważnienie postępowania.
Zamawiający w dniu 27.05.2008 roku poinformował o wniesieniu protestu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił w dniu 28.05.2008
roku Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe PERFEKT Mirosław Serkies z siedzibą w
Świętochłowicach opowiadając się po stronie Zamawiającego. Przystępujący wskazał, że
Zamawiający nie naruszył zasady uczciwej konkurencji, gdyż Przystępujący jest firmą
specjalizującą się w termomodernizacjach budynków wraz z montażem kolektorów i zna co
najmniej 3 inne firmy działające na terenie województwa spełniające warunek udziału w
postępowaniu.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 2.06.2008 roku oddalając go. Zamawiający wskazał
na czynności składające się na przedmiot zamówienia oraz treść rozdziału 9 siwz „Opis
warunków (podmiotowych i przedmiotowych) udziału w postępowaniu i opis dokonywania
oceny spełniania tych warunków”. Z treści protestu wywiódł, że zastrzeżenia Protestującego
budzi włączenie zakres wykazywanego doświadczenia montażu instalacji systemu
użytkowego wykorzystania energii słonecznej, składającej się z kolektorów słonecznych w
ilości nie mniejszej niż 30 sztuk.
Zamawiający podniósł, że formułując sporny warunek uwzględnił zalecenia doktryny i
orzecznictwo sądów powszechnych. W oparciu o zaprezentowane w nich stanowiska
Zamawiający uznał, ze postawione przez niego warunki są związane z przedmiotem
zamówienia, gdyż montaż kolektorów jest ściśle związany z przedmiotem zamówienia (w
uzasadnieniu Zamawiający zamieścił wskazania wynikające z dokumentacji technicznej, co
do sposobu realizacji prac budowlanych i termomodrnizacyjnych w obszarze dachu) oraz
nie są wygórowane i nadmierne, gdyż zażądał jednej referencji w odniesieniu do ilości
kolektorów mniejszej niż przewidziana w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający
stwierdził, że nie sformułował warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na
jednego wykonawcę, gdyż w poprzednio prowadzonym przez niego postępowaniu
dotyczącym termomodernizacji przy podobnie ukształtowanych warunkach udziału w
postępowaniu, o udzielenie zamówienia ubiegało się trzech wykonawców. Zamawiający
stwierdził, że sporny warunek udziału w postępowaniu jest uzasadniony obiektywnym i
usprawiedliwionym interesem Zamawiającego.
W dniu 6.06.2008 roku za pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego „DAN
POL” M. Piechota Sp. j. wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z
zachowaniem wymogu jednoczesności przekazania jego kopii Zamawiającemu. Odwołujący
się wskazał, że jego interes prawny doznał uszczerbku, gdyż w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt, 2 art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie może on wziąć
udziału w postępowaniu i uzyskać zamówienia.
Odwołujący się podtrzymał zarzuty i żądania protestu, wnosząc dodatkowo o obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania. Odwołujący się wskazał, że podnoszony przez
niego zarzut nie dotyczy zakresu (rodzaju) robót, jakich żądał Zamawiający na potwierdzenie
posiadania doświadczenia, ale sposób opisu warunku udziału w postępowaniu. Roboty w
zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie są powiązane technologicznie, a będące
przedmiotem zamówienia prace budowlane (ocieplenie ścian, ocieplenie dachu, wymiana
stolarki okiennej), prace instalacyjne (wymiana instalacji c.o.) oraz montaż kolektorów
słonecznych, można wykonywać osobno, gdyż nie występują w tzw. ciągu technologicznym.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się załączył do odwołania ogłoszenia o
zamówieniach, których przedmiotem były odrębnie instalacja c.o., termomoderrnizacja
elewacji, wymiana okien. Odwołujący się podniósł, że wymaganie przez Zamawiającego
wykonania wszystkich wskazanych robót na jednym budynku w ramach jednej roboty
budowlanej narusza uczciwą konkurencję, gdyż uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom,
którzy mają doświadczenie w wykonywaniu wszystkich wskazanych przez Zamawiającego
robót, jednak nie wykonali ich łącznie na jednym budynku i w ramach jednej roboty
budowlanej. Ponadto Odwołujący się wskazał, że opis spełniania warunku udziału w
postępowaniu uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu przez konsorcja, gdzie jeden z
wykonawców specjalizuje się w dociepleniach budynku, a drugi w instalacji kolektorów
słonecznych. Przywołując stanowisko doktryny i orzecznictwa Odwołujący się wywiódł, że
opis spełniania warunku udziału w postępowaniu stawia w uprzywilejowanej pozycji
wybranych wykonawców (tu wskazał Przystępującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu kwestionując jednocześnie jego interes prawny w utrzymaniu
zapisów siwz) i uniemożliwia wzięcie udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do
wykonania zamówienia, co uzasadnia wniesienie odwołania.
Zamawiający pismem z dnia 6.06.2008 roku wezwał Przystępującego do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym, co nie nastąpiło.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania,
ogłoszenia o zamówieniu, siwz, dokumentów zgłoszonych jako dowody rozprawy oraz
wysłuchała oświadczeń pełnomocników złożonych na rozprawie. W oparciu o powyższe
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Podstawą faktyczną sporu jest treść Rozdziału 9 siwz. Zamawiający postanowił, że o
udzielenie zamówieniu mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą, że posiadają
doświadczenie w zakresie robót remontowych obejmujących, termomodernizację budynku w
zakresie ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany stolarki okiennej, wymiany instalacji
c.o , montażu instalacji systemu użytkowego wykorzystania energii słonecznej składającego
się z kolektorów słonecznych w ilości nie mniejszej niż 30sztuk, potwierdzone co najmniej
jednym dokumentem (referencją) wystawionym przez inwestora o wartości nie mniejszej niż
wartość składanej oferty brutto (pkt V). Spełnienie powyższego warunku nastąpi na
podstawie wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, przed dniem wszczęcia
postępowania robót budowlanych (jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy niż pięć
lat, to za okres obejmujący okres prowadzenia działalności) odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, tj.
termomodernizacją budynku w zakresie ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany
stolarki okiennej, wymiany instalacji c.o., montażu instalacji systemu użytkowego
wykorzystania energii słonecznej składającego się z kolektorów słonecznych w ilości nie
mniejszej niż 30 sztuk i dokumentów (referencji) potwierdzających, że roboty budowlane
wskazane w wykazie zostały należycie wykonane. Dokumenty (referencje ) wystawione
przez inwestora mają potwierdzać należyte wykonanie co najmniej jednej roboty budowlanej
wykonanej na jednym obiekcie, gdzie łącznie wykonano roboty związane z
termomodernizacją budynku w zakresie ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany
stolarki okiennej, wymiany instalacji c.o., montażu instalacji systemu użytkowego
wykorzystania energii słonecznej składającego się z kolektorów słonecznych w ilości nie
mniejszej niż 30 sztuk, o wartości nie mniejszej niż wartość składanej oferty brutto (pkt 4 i 5).
Zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania
związane i proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty
te mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) mówi o robotach budowlanych
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia. Możliwość konkretyzacji przez Zamawiającego przywołanego wyżej przepisu
rozporządzenia jest niekwestionowana przez Odwołującego się. Okolicznością sporną
między stronami jest, czy wymaganie łącznego wykonania wszystkich prac przewidzianych
przez Zamawiającego (prac termomodernizacyjnych i montażu kolektorów słonecznych) na
jednym obiekcie budowlanym i stanowiących jedną robotę budowlaną i odmowa uznania
doświadczenia wykonawców, którzy wykonywali wszystkie wymagana prace, ale w
odniesieniu do kilku robót budowlanych, nie narusza zasad uczciwej konkurencji.
Celem procedury zamówień publicznych jest wyłonienie wykonawcy, który w postępowaniu
złoży najkorzystniejszą ofertę i jest zdolny do wykonania zamówienia. Realizacji tego celu
służy możliwość ustalenia przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający precyzując normę o charakterze blankietowym zawartą w art. 22 ust. 1 Pzp
wskazuje, jakie warunki uzna za wystarczające dla zapewnienia wykonania zamówienia
z należytą starannością. W celu weryfikacji spełniania ustalonych przez siebie warunków
Zamawiający żąda oświadczeń i dokumentów na ich potwierdzenie. Warunki udziału
w postępowaniu nie mogą naruszać zasady równości i uczciwej konkurencji. Wykonawcy
zdolni do wykonania zamówienia nie powinni być eliminowani z postępowania na etapie
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa Zamawiający ma prawo do takiego
opisania warunków udziału w postępowaniu, aby zapewnić realizację postawionego sobie
celu, tzn. wyłonienie wykonawcy, który będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Granicę kompetencji Zamawiającego w tym zakresie określają zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1 ustawy). Ugruntowana linia orzecznicza
wskazuje, że sama okoliczność, że Odwołujący się nie spełnia warunków udziału w
postępowaniu lub spełnia go ograniczona ilość wykonawców nie uzasadnia twierdzenia o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu, w szczególności w sytuacji gdy
wymagania zamawiającego są uzasadnione jego potrzebami, które mogą nie zostać
zaspokojone przy innym sformułowaniu wymagań.
Izba stwierdza, że przy ustanowieniu warunku udziału w postępowaniu stanowiącego zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zostały naruszone przez opis
sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Potwierdziły się zarzuty naruszenia rt. 7 ust. 1
oraz art. 22 ust. 2 Pzp. Wymagania Zamawiającego nie znalazły oparcia w okolicznościach
sprawy.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest termomodernizacja budynku Zespołu Szkół
Ogólnokształcących Nr l w Świętochłowicach przy ul. Licealnej polegająca na wykonaniu na
tym obiekcie wymiany stolarki okiennej i drzwiowej, dociepleniu ścian elewacyjnych,
wykonaniu instalacji solarnej wraz z konstrukcją wsporczą oraz dostawą i montażem
solarów, dociepleniu stropu i pokryciu dachu papą termozgrzewalną, wymiany grzejników
c.o., wymiany pionów i poziomów instalacji c.o., modernizacji instalacji c.w.u., modernizacji
wentylacji. Zamawiający nie uzasadnił przyczyn, dla których wybrał w celu wykazania
doświadczenia roboty remontowe obejmujące termomodernizację budynku w zakresie
ocieplenia ścian, docieplenia dachu, wymiany stolarki okiennej, wymiany instalacji c.o.,
montażu instalacji systemu użytkowego wykorzystania energii słonecznej składającego się z
kolektorów słonecznych w ilości nie mniejszej niż 30 sztuk.
Warunek wykazania doświadczenia zarówno w pracach termomodernizacyjnych
dotyczących dachu i elewacji oraz montażu kolektorów słonecznych jest zdaniem Izby
adekwatny do przedmiotu zamówienia, jednak możliwość wykazania doświadczenia
wyłącznie poprzez łączne wykonanie wszystkich wymaganych robót jest w ocenie Izby
wymaganiem nadmiernym i godzi w zasadę uczciwej konkurencji. Izba stwierdza, że brak
jest obiektywnego uzasadnienia dla takiego wymagania Zamawiającego. Z dokumentów
złożonych na rozprawie przez Zamawiającego nie wynika, że nie jest możliwe wykonanie
zamówienia przez wykonawcę, który wymagane prace realizował na kilku obiektach, nie
zostało wykazane, że nie jest możliwe zaspokojenie potrzeb Zamawiającego przez takich
wykonawców. Skoro montaż kolektorów słonecznych może być wykonany zarówno łącznie,
jak i niezależnie, co zostało udowodnione przez Odwołującego się na rozprawie, to brak jest
uzasadnienia dla eliminacji z postępowania wykonawców, którzy wykonali wszystkie prace z
należytą starannością tylko z tego powodu, że nie wykonali ich na podstawie jednej umowy
w odniesieniu do jednego obiektu. Realizacja robót budowlanych o wymaganym przez
Zamawiającego zakresie i wartości na podstawie kilku stosunków cywilno-prawnych nie
skutkuje brakiem wymaganego doświadczenia. Skoro wszystkie kolejno zawierane umowy
były realizowane z należytą starannością i zawierały prace wymagane przez
Zamawiającego, co potwierdzone zostało w referencjach, to nie ma podstaw do przyjęcia, że
przy ich realizacji nie nabył wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia.
W badanym postępowaniu Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego, iż roboty
budowlane pozwalające na uznanie, iż wykonawca posiada niezbędne doświadczenie
powinny być wykonane na podstawie jednej umowy z powodu wystąpienia z wnioskiem do
Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska o dofinansowanie inwestycji. Pismo z dnia
18.06.2008 roku podpisane przez p.o. Naczelnika Wydziału Inwestycji i Remontów
Zamawiającego nie zawiera żadnych stwierdzeń mogących stanowić argument na poparcie
tezy, że jedynie przy spełnieniu aktualnych wymagań Zamawiającego możliwe jest
zrealizowanie inwestycji finansowanej przez WFOŚ.
Bezsporna jest okoliczność, że zamówienia o podobnym charakterze nie są udzielane
często. Zamawiający nie udowodnił, że jego wymagania są uzasadnione i nie naruszają
konkurencji. Przeciwnie, ze złożonych przez niego na rozprawie materiałów w postaci
wydruków ze stron internetowych wynika, że żadna z wykazanych tam realizacji nie
spełniałby jego wymagań w badanym postępowaniu. Zatem Zamawiający nie udowodnił
istnienia realnej konkurencji tj. istnienia wykonawców spełniających ustanowione przez niego
wymagania. Twierdzenia przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu oraz przedstawione na rozprawie pozostały bez dowodu.
Istotne jest również, że Zamawiający dokonując opisu spełniania warunków udziału w
postępowaniu uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia (Konsorcja). Zasadą wynikającą z art. 23 Pzp jest możliwość
uzyskania zamówienia przez podmioty, które oddzielnie nie spełniałyby warunków udziału w
postępowaniu, a umożliwia im to połączenia potencjałów, np. w zakresie doświadczenia.
Konsorcja nie posiadają, co do zasady określonej formy prawnej i są inicjatywą powoływana
ad hoc do celów konkretnego postępowania. Zamawiający w badanym postępowaniu taką
możliwości wyeliminował, czym nie tylko naruszył art. 23 oraz art. 22 ust. 2 Pzp ale też opisał
sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób rażąco sprzeczny z
art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba za przekonującą i spójną uznała argumentację Odwołującego się przedstawioną w
proteście i odwołaniu i rozszerzoną na rozprawie.
Udzielanie zamówień w warunkach możliwe najszerszej konkurencji jest nie tylko realizacją
postulatów wynikających z prawa wspólnotowego i krajowego. Jest to podyktowane również
godnym ochrony interesem Zamawiającego. W warunkach ograniczonej konkurencji poziom
cen z reguły jest wyższy, a w sytuacji, gdy istnieje potencjalna możliwość braku konkurencji
przy udzielaniu zamówienia Zamawiający zdaje się na cenę oferty, która może być
skalkulowana w oderwaniu od realiów rynkowych i przez to wygórowana. Skoro
Zamawiający wydatkuje środki publiczne, to dążąc do zapewnienia szerokiej konkurencji nie
tylko postępuje zgodnie ze swoim interesem ekonomicznym ale też realizuje postulat
zawarty w ustawie o finansach publicznych wydatkowania środków publicznych w sposób
oszczędny.
Orzeczenia przytoczone przez Zamawiającego zapadały w innych stanach faktycznych oraz
dotyczyły sytuacji, gdzie Zamawiający uzasadnił konieczność takiego zredagowania
kwestionowanych postanowień. Zatem mimo, że Izba zgadza się z zawartymi w nich tezami,
nie mogą one znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie.
Izba stwierdza, że nieuzasadnione jest wymaganie Zamawiającego dotyczące wykazania
wymaganego doświadczenia na podstawie jednej roboty budowlanej w odniesieniu do
jednego obiektu oraz wymaganie łącznego wykonania na nim wszystkich wskazanych robót.
Powoduje to, że warunek postawiony w Rozdziale 9 pkt V siwz jest nadmierny i wygórowany,
a w konsekwencji nieadekwatny w stosunku do roboty budowlanej jaką zamierza zlecić
Zamawiający.
Modyfikacja siwz w części dotyczącej opisu sposobu oceny warunków udziału w
postępowaniu nie jest możliwa z uwagi na treść art. 38 ust. 5 Pzp. Naruszenie zasady
uczciwej konkurencji przy formułowaniu tej części siwz jest wadą postępowania tkwiącą w
nim od początku, która nie może być konwalidowana. Wada polegająca na naruszeniu
przepisów Pzp przy opisywaniu warunków udziału w postępowaniu powoduje, że nie może
być zawarta ważna umowa w sprawie zamówienia publicznego, gdyż najkorzystniejsza
oferta zostałaby wybrana z naruszeniem przepisów Pzp Powyższe skutkuje koniecznością
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt
5 i 6 Pzp.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 3.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych nie zasądzając kosztów pełnomocnika z uwagi na
brak przedłożenia rachunku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić