Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 628/08

WYROK
z dnia 07 lipca 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek

Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: P.P.H. REMBUD Sp. z o.o., P.P.H.U. ERBET Sp. z o.o., 33-300
Nowy Sącz, ul. Piotra Skargi 7 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd
Infrastruktury, 30-901 Kraków, ul. Mogilska 85 protestu z dnia 9 czerwca 2008 r.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny
wybranej oferty,

2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 30-901 Kraków,
ul. Mogilska 85 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: P.P.H. REMBUD Sp. z o.o.,
P.P.H.U. ERBET Sp. z o.o., 33-300 Nowy Sącz, ul. Piotra Skargi 7,
2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: Cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, 30-901

Kraków, ul. Mogilska 85 na rzecz Konsorcjum: P.P.H. REMBUD Sp. z o.o.,
P.P.H.U. ERBET Sp. z o.o., 33-300 Nowy Sącz, ul. Piotra Skargi 7
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15936 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Konsorcjum: P.P.H. REMBUD Sp. z o.o., P.P.H.U. ERBET Sp. z o.o.,
33-300 Nowy Sącz, ul. Piotra Skargi 7.



U z a s a d n i e n i e


Zamawiający – Regionalny Zarząd Infrastruktury w Krakowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę budynku warsztatowego wraz z
infrastrukturą techniczną, budową dróg dojazdowych i placów postojowych w kompleksie
wojskowym Kraków – Rząska”.
W dniu 3.06.2008r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej – Przedsiębiorstwa
Produkcyjno Budowlanego AZBUD sp. j. Ponadto dokonał czynności odrzucenia ofert :
- Wikar sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Budowlano – Transportowe,
- Konsorcjum – P.P.H. „Rembud” sp. z o.o. (lider), P.P.H.U. ERBET sp. z o.o., -
zwane dalej Konsorcjum Rembud,
- F.H.U. ATRAM mgr inż. Wojciech Chowan,
- Zakład Budowlano – Montażowy GRIMBUD sp. z o.o.,
- SKANSKA S.A.
wskazując, że zawierają niezgodności z treściami przedmiarów.

W dniu 6.06.2008r. protest złożyła Skanska S.A. – domagała się unieważnienia
czynności wyboru oferty Azbud, dokonania ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Azbud.
Wskazano na niezgodności oferty Azbud w poz. 11 d.1, 20 d.1, 24 d.2, 41 d.2, 54 d.2, 18
d.1, 20 d.1, 28 d.1, 30 d.1, 56 d.2, 76 d.3, 97 d.3, 3.1.10, 5.1.5, 5.1.43, 2.11, 50.

W dniu 9.06.2008r. przystępienie do postępowania toczącego się w wyniku złożenia
protestu przez Skanska S.A. złożył Wikar sp. z o.o. Przedsiębiorstwo Budowlano –
Transportowe. Wniesiono o unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o
ponowną ocenę ofert oraz o odrzucenie oferty Azbud.

W dniu 9.06.2008r. Konsorcjum Rembud zwane również protestującym lub
odwołującym złożyło do Zamawiającego pismo zatytułowane „Protest” w którym wskazano,
że składa się protest na czynność Zamawiającego dotyczącą odrzucenia oferty Konsorcjum
Rembud oraz, że przystępuje się do udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu złożonego przez Skanska S.A. i przyłącza się do zarzutów zawartych w
ww. proteście. W uzasadnieniu merytorycznym wskazano na niesłuszność odrzucenia oferty
Rembud, powołano się na wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23.02.2007r. sygn. akt X
Ga 23/07/ZA. Wskazano, że podanie większej ilości obmiarowej nie w przedmiarze nie
stanowi tak istotnego uchybienia, które dyskwalifikowałoby tą ofertę jako niezgodną z SIWZ.
Wskazano, że protestujący jest w stanie poprawić tą ofertę po wezwaniu. Wskazano
ponadto, że odrzucenie oferty jedynie z przyczyny podanej w uzasadnieniu stanowi
nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego co jest niedopuszczalne w
świetle art. 5 kodeksu cywilnego.

Zamawiający nie rozstrzygnął protestów w terminach o których mowa w art. 183 ust.
1 i 2 ustawy Pzp co zgodnie z art. 183 ust. 3 ustawy uznaje się za oddalenie protestów.

W dniu 24.06.2008r. Konsorcjum Rembud wniosło odwołanie od rozstrzygnięcia ww.
protestu z dnia 6.06.2008r. złożonego przez Skanska S.A. oraz własnego protestu z dnia
9.06.2008r. Zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1-7,
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 5 kodeksu cywilnego poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Konsorcjum Rembud oraz bezprawny wybór oferty Azbud
pomimo, że powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W
argumentacji wskazano na fakt przyłączenia się do postępowania protestacyjnego Skanska
S.A. i poruszono następujące wady oferty Azbud - zastosowanie innego materiału niż
wskazano w SIWZ, inny rozmiar krawężnika – 20x35 zamiast 15x30, inne podstawy wyceny,
brak pozycji dot. Przewodów instalacji (poz. 5.1.5 kosztorysu elektrycznego) oraz inny
sposób zamocowania kabla do poz. 5.1.43.
Następnie wskazano na bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i
powtórzono argumentację zawartą w swoim proteście. Ponownie wskazano na wyrok Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 23.02.2008r. W ocenie odwołującego za niezgodną z SIWZ
można uznać taką ofertę, która nie obejmuje swym zakresem całego przedmiotu zamówienia

opisanego w SIWZ. Przyjęte w § 10 projektu umowy wynagrodzenie ma charakter
kosztorysowy co powoduje, że ostateczne rozliczenie nastąpi po dokonaniu obmiaru robót,
na podstawie cen jednostkowych przyjętych w ofercie a nie ilości robót z przedmiarów.
Ponownie odwołujący wskazał, że jest w stanie poprawić uchybienie po otrzymaniu
wezwania. Na koniec – tak jak w proteście wskazano na to, że odrzucenie oferty jedynie z
przyczyny podanej w uzasadnieniu stanowi nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia
społecznego co jest niedopuszczalne w świetle art. 5 kodeksu cywilnego.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy i dokonaniu analizy
postępowania postanowiła uwzględnić odwołanie.

Na wstępie należało wskazać, że nie potwierdził się zarzut Odwołującego odnośnie
konieczności przywrócenia do postępowania jego oferty. Odnośnie tego, czy błąd polegający
na wpisaniu ilości prętów stalowych okrągłych żebrowanych 0,989 tony zamiast 0,898 tony w
pozycji 107 kosztorysu spowodował powstanie oczywistej omyłki pisarskiej – należy
wskazać na to, że jej poprawienie nie może prowadzić do zmiany treści oświadczenia woli.
Trzeba tutaj wskazać zarówno na ustaloną linię orzecznictwa jak również doktryny. Opinie
wynikające z analizy doktryny „za oczywistą omyłkę nie może być uznana taka zmiana w
tekście oferty, która prowadzi do zmiany jej treści” (J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, Ch Beck, Warszawa, 2004). Opinia P. Graneckiego -„… poprawienie
oczywistej omyłki pisarskiej zawsze będzie skutkować zmianą treści oferty, lecz jedynie w
znaczeniu technicznym (np. poprawienie „o” na „a”). Ważnym jest, aby w wyniku tej
czynności nie zmieniła się treść oferty w sensie treści oświadczenia woli wykonawcy.” (P.
Granecki, Prawo Zamówień Publicznych, Komentarz, CH Beck, Warszawa 2007). W.
Dzierżanowski wskazuje, że „w żadnym razie za poprawienie omyłki pisarskiej nie może być
uznane natomiast wprowadzenie jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na zmianę treści
oświadczenia woli.” (W. Dzierżanowski, komentarz do art. 87 ustawy Prawo Zamówień
Publicznych, Lex). Obok poglądów doktryny należy wskazać na orzeczenie Sądu
Okręgowego w Warszawie z którego wynikało, że „Sprostowanie oczywistej omyłki nie może
prowadzić do zmiany treści oferty, w szczególności nie może polegać na zmianie
określonego w ofercie rozmiaru świadczenia oferenta lub ceny.” (SO w Warszawie, V Ca
1514/02) . Orzeczenie to jest wydane w stosunku do art. 44 ustawy z dnia 10 czerwca 1994r.
o zamówieniach publicznych. Obecne brzmienie odpowiadającego temu przepisowi art. 87
ustawy Prawo Zamówień Publicznych zawiera co prawda zastrzeżenie dopuszczające
ewentualna zmianę treści w ofercie ale jak wynika ze stanowiska doktryny chodzi tutaj
wyłącznie o zmiany mające charakter „techniczny” a za taką zmianę nie może zostać uznana
zmiana ceny w ofercie. Odwołujący nie potrafił na rozprawie wskazać podstaw prawnych na

jakich Zamawiający miałby dokonać poprawy jego oferty i w związku z tym wycofał żądanie
poprawienia jego oferty, co podziela argumentację KIO.

Odnośnie zarzutów dotyczących oferty Azbud – należało wskazać, że argumentacja
Zamawiającego o możliwości uwzględnienia odrębności wynikających z pozycji 11 d.1, 20
d.1, 24 d.2, 41 d.2, 54 d.2, 18 d.1, 20 d.1, 28 d.1, 30 d.1, 56 d.2, 76 d.3, 97 d.3, 3.1.10, 5.1.5,
5.1.43, 2.11, 50 tej oferty jako nie skutkujących koniecznością jej odrzucenia nie znalazła
potwierdzenia w zapisach Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W szczególności
należy wskazać, że następujące zapisy SIWZ: w części I, str. 4 – „Wszelkie zmiany w
pozycjach przedmiaru mogą być dokonane wyłącznie za zgodą zamawiającego” oraz zapis
1.8 załącznika nr 5 do SIWZ – „Wymagane jest, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był
identyczny jak w przedmiarze zamawiającego” jednoznacznie wskazują na konieczność
zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarami. Przykładowe różnice – w szczególności
poz. 20 d. 1 – nawierzchnie z kostki rzędowej o wys. 14 cm na podsypce cementowo –
piaskowej w ofercie Azbud zamiast nawierzchni z kostki betonowej na podsypce cementowo
– piaskowej/80% materiału rozbiórki, używanie innego określenia kostki w poz. 24 d.2
(zamiast betonowej użyto kamiennej), poz. 54 d.2 – zamiast deskowania bloków oporowych
– deskowanie ław fundamentowych, poz. 18.1 – nie uwzględniono wywozu gruzu – wpisano
samą ziemię – w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej stanowią wystarczającą podstawę do
stwierdzenia niezgodności z treścią SIWZ. Należałoby wskazać na art. 87 ustawy Prawo
zamówień publicznych który wyznacza granice prowadzenia wyjaśnień i dokonywania
poprawek w złożonych ofertach. Na jego podstawie zamawiający poprawia w tekście oferty
oczywiste omyłki pisarskie oraz omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, niezwłocznie
zawiadamiając o tym wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty. Oczywista omyłka
pisarska i omyłka rachunkowa w obliczeniu ceny są w wyczerpujący sposób opisywane
przez doktrynę i były wielokrotnie przedmiotem orzeczeń sądowych, Zespołów Arbitrów i
Krajowej Izby Odwoławczej. Należy ponadto podkreślić, że Zamawiający nie może w wyniku
wyjaśnień dokonywać jakichkolwiek zmian w treści oferty.
Należy wskazać, że konstrukcja oceny ofert przedstawiona przez Zamawiającego na
rozprawie nie znalazła odniesienia w zapisach SIWZ. Zasada równego traktowania
wykonawców wymaga zapewnienia im równej informacji o zasadach oceny ofert, aby mogli
przy przygotowaniu ofert zwrócić największą uwagę na istotne elementy. Zamawiający
powinien był opisać, że kosztorysy ofertowe składane w ofertach będą stanowiły materiał
pomocniczy a różnice w opisach pozycji kosztorysowych nie będą stanowiły podstawy do
odrzucenia ofert. Zamawiający tego nie uczynił a zapisy SIWZ – w szczególności z pkt 1.8
załącznika nr 5 jednoznacznie wskazywały na odmienne podejście Zamawiającego.

Dlatego należało uwzględnić odwołanie i nakazać Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny wybranej oferty przy uwzględnieniu zastosowania właściwych przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Krakowie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………














*
niepotrzebne skreślić