KIO/UZP 636/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-243/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 636/08
WYROK
z dnia 9 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 protestu z dnia 6 czerwca
2008r.
przy udziale Eurovia Polska S.A., Wrocław, ul. Fabryczna 20B zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen. Sikorskiego
3,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul.
Staromłyńska 1 na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen. Sikorskiego
3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen.
Sikorskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę skrzyżowania ul. Wybickiego z ul. Polną oraz
Staromłyńską w Kolbudach (numer referencyjny ZP/3410/9/2008), ogłoszonego w biuletynie
zamówień publicznych w dniu 14 kwietnia 2008r. numer 1, pozycja 75494. W dniu 3 czerwca
2008r, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez EUROVIA POLSKA S.A. (cena 2.561.634,62 zł.), a także o odrzuceniu ofert nr 3 i 4
(oferta Odwołującego się – cena 2.112.864,81 zł.). Oferta WAKOZ Sp. z o.o., odrzucona
została na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca
został wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z powodu nie złożenia
właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
realizacji w ostatnich pięciu latach (jako główny Wykonawca) co najmniej jednego
zamówienia o wartości netto min. 1.500.000,00 zł., którego charakter i trudność wykonania
były porównywalne z przedmiotem zamówienia. W ocenie zamawiającego roboty objęte
wykazem nie mogą być uznane za porównywalne z przedmiotem zamówienia. W
szczególności, w przypadku wykazanej przebudowy skrzyżowania wraz z przebudową
sygnalizacji świetlnej, wykonywanej w ramach konsorcjum, WAKOZ Sp. z o.o. nie była
głównym wykonawcom, a zakres robót nie obejmował budowy kanalizacji deszczowej,
budowy oświetlenia ulicznego ani też przebudowy sieci uzbrojenia terenu (teletechnicznej,
gazowej i urządzeń energetycznych), objętych przedmiotem zamówienia w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego.
W dniu 6 czerwca (faksem), a 9 czerwca 2008 r. pisemnie WAKOZ Sp. z o.o. złożyło protest
na czynności podjęte przez Zamawiającego, tj. wykluczenia z postępowania oraz wybór
oferty EUROVIA POLSKA S.A., zarzucając naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady
równości i niedyskryminacji, jak również zasadę gospodarności oraz efektywności wydatków
publicznych opisaną w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czym naruszono art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Protestujący wskazał na błędną podstawę
prawną wykluczenia go z postępowania, gdyż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie dotyczy
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawcę, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu należy wykluczyć na mocy art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Informacja o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 3 przekazana przez Zamawiającego była zatem
nierzetelna i miała istotne znaczenie w kontekście korzystania z środków ochrony prawnej.
Podobnie, Zamawiający błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
nie powinien mieć zastosowania w przypadku, gdy wykonawca został wykluczony z
postępowania, gdyż jego ofertę uznaje się za odrzuconą z mocy prawa na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do merytorycznej podstawy wykluczenia Wykonawca wskazał, iż w
załączonym przez niego zestawieniu znalazły się 3 zamówienia o wartości od 56.802,18 zł.
do 45.000.000,00 zł. zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, wraz z krótkim opisem zakresu
robót. Na żądanie Zamawiającego, wykaz robót uzupełniony został o zamówienie
zrealizowane dla ZDM w Koszalinie polegające na przebudowie skrzyżowania wraz z
przebudową sygnalizacji świetlnej, o wartości 2.386.731,31 zł., wraz z dokumentami
potwierdzającymi jego należyte wykonanie. Zamawiający nie kwestionował robót pod
względem ich wartości, czasu realizacji, jak również udziału Protestującego jako głównego
wykonawcy robót (chociaż w jednym przypadku był głównym wykonawcom z partnerem
konsorcjum). Formularz został wypełniony zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Na tej
podstawie Protestujący wnioskował, iż jedyną podstawą wykluczenia go z postępowania był
charakter oraz poziom trudności wykazanych robót. Zdaniem Protestującego, Zamawiający
oczekiwał wykazania robót drogowych wraz z robotami towarzyszącymi najlepiej
zrealizowanych podczas przebudowy skrzyżowania dróg. Zamówienie realizowane dla ZDM
w Koszalinie - przebudowa skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy-Morska, potwierdzają
spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. W ramach roboty, wykonywane były
roboty rozbiórkowe, budowa skrzyżowania z tzw. azylami dla pieszych, przebudowa wlotów
ulic, przebudowa wysepek przystankowych, zatok, przebudowa kanalizacji deszczowej,
przebudowa sieci technicznej, sieci gazowej (regulacja) przebudowa oświetlenia ulicznego i
wykonanie sygnalizacji ulicznej. Zamawiający nie opisał w treści warunku, dotyczącego
wymaganego doświadczenia, charakteru i trudności zamówienia, które uzna za spełniające
warunek. Tym samym, Zamawiający nie może obecnie stosować uznaniowego sposobu
oceny jego spełniania, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W przypadku
wątpliwości, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami
niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2008r., oddalił protest w całości. W uzasadnieniu,
Zamawiający powtórzył swoje stanowisko przedstawione w decyzji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy i dodatkowo podkreślił, iż w jego ocenie wykaz robót porównywalnych (wraz z
dołączonymi referencjami) stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Wynika to wprost z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzaju dokumentów (…), a Zamawiający zobowiązany był zastosować art.
24 ust.2 pkt 3 Pzp, jako podstawę wykluczenia Wykonawcy. Odnosząc się do wyjaśnień
Protestującego z dnia 27.05.2008r., Zamawiający wyjaśnił, iż nie wskazywał one, jakoby
przebudowa skrzyżowania w Koszalinie obejmowała swym zakresem: budowę kanalizacji
deszczowej, budowę oświetlenia ulicznego oraz przebudowę sieci uzbrojenia terenu
(teletechnicznej, gazowej i urządzeń energetycznych). W takiej sytuacji Zamawiający miał
obowiązek wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 23 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności wyboru oferty, dokonanie
ponownej czynności badania pod kątem spełniania warunków podmiotowych.
W dniu 09 lipca 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca wybrany EUROVIA POLSKA S.A. Izba na posiedzeniu
dopuściła do udziału w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego,
Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, a
także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
gdyż złożył najtańszą ofertę, a w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie
przywrócona do postępowania i będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W dalszej kolejności, Izba stwierdziła, iż Zamawiający oceniając dołączony do oferty wykaz
zrealizowanych przez Wykonawcę zamówień uznał, iż charakter przedstawionych zamówień
nie jest porównywalny z kompleksową przebudową skrzyżowania drogi wojewódzkiej, jak
również trudność ich wykonania jest nieporównywalnie mniejsza (zamówienia realizowane
dla SHIMIZU CORPORATION S.A. - budowa fabryki SHARP, makroniwelacja terenu,
wykonanie podbudowy pod posadzkę fabryki, wykonanie układu dróg o wartości
19.868.190,31 zł.; Urzędu Gminy Luzino - budowa ulic Dolnej i Kościelnej o wartości
56.802,18 zł.; Metro Group Basset Management - budowa centrum handlowego, sieci dróg
wewnętrznych i parkingów o pełnej konstrukcji technologicznej o wartości 45.000.000,00 zł).
W dniu 21 maja 2008r. WAKOZ Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego uzupełniła Wykaz
robót porównywalnych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, wskazując dodatkowo
zamówienie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Koszalinie (przebudowa
skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudową sygnalizacji świetlnej o
wartości 2.386.737,31 zł.). Do uzupełnionego wykazu dołączono również referencje
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Następnie w dniu 28 maja 2008r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w sprawie roboty budowlanej realizowanej wspólnie w
ramach konsorcjum utworzonego z PDM SP. z o.o., załączając porozumienie wykonawcze z
dnia 23.06.2007r. Wynika z niego, iż w ramach realizacji zadania „Koszalin: Przebudowa
skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudową sygnalizacji świetlnej”,
Lider Konsorcjum, tj. WAKOZ Sp. z o.o., zobowiązał się wykonać wszystkie prace dotyczące
zadania zgodnie ze siwz oraz dokumentacją techniczną, z wyłączeniem dostawy masy
bitumicznej realizowanej przez partnera konsorcjum.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła, iż w części B
(instrukcja dla wykonawców) w pkt I.7.2, Zamawiający określił warunki uczestnictwa w
postępowaniu, wymagając między innymi, aby wykonawcy zrealizowali w ostatnich pięciu
latach (jako główny wykonawca) co najmniej jedno zamówienie o wartości netto min. 1,5 mln
zł., którego charakter i trudność wykonania były porównywalne z przedmiotem zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania warunku, wykonawcy zobowiązani byli złożyć w ofercie wykaz
zrealizowanych (…) zamówień o porównywalnym charakterze i trudności wykonania z
przedmiotem zamówienia, z podaniem dla przynajmniej jednego zamówienia: terminu i
miejsca realizacji, zamawiającego oraz zakresu prac (krótki opis) i ich wartości, wraz z
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że zamówienie to zostało wykonane należycie
(część B pkt II 9.4 siwz).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (część A siwz) zakres przebudowy skrzyżowania
ul. Wybickiego (droga wojewódzka na 221) z ul. Polną (droga gminna) oraz Staromłyńską
(droga powiatowa nr 1929G), obejmuje:
• Roboty rozbiórkowe
• Budowę skrzyżowania typu małe rondo z azylami dla pieszych
• Przebudowę wlotów ul. Polnej i ul. Staromłyńskiej
• Przebudowę zatok autobusowych zlokalizowanych wzdłuż ul. Wybickiego
• Korektę łuków poziomych i pionowych
• Budowę oświetlenia ulicznego
• Przebudowę sieci teletechnicznej
• Przebudowę sieci gazowej
• Przebudowę kolidujących urządzeń energetycznych
• Budowę kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody deszczowe z terenu
skrzyżowania
• Wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowanego skrzyżowania.
Wykonawcy musieli wziąć pod uwagę konieczność wykonania prawidłowej organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót w obrębie pasów drogowych, zgodnie z załączonym projektem.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zapisy
specyfikacji, w tym w szczególności dotyczące opisu warunku udziału w postępowaniu, a
także sposobu oceny jego spełniania, zawierają określenia nieostre, na podstawie których
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku posiadania doświadczenia. Zamawiający
nie dookreślił, jak należy rozumieć „charakter i trudność wykonania” zamówienia, tak aby
można było porównać je z przedmiotem zamówienia. Wykonawcy przygotowując ofertę
muszą posiadać jednoznaczną informację, co do warunków określonych przez
Zamawiającego, tak aby móc wykazać się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu.
Jeżeli Zamawiający dokonując opisu warunku oraz sposobu jego oceny posługuje się
terminami nieprecyzyjnymi, rodzi to ryzyko różnej ich interpretacji przez uczestników
postępowania, co miało miejsce również w przedmiotowej sprawie. Istota sporu sprowadzała
się do oceny porównywalności robót objętych wykazem z przedmiotem zamówienia pod
względem charakteru i trudności oraz głównego wykonawstwa. Odwołujący się uzupełnił
wykaz robót, przez wskazanie zamówienia realizowanego na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Koszalinie, obejmującego przebudowę skrzyżowania wraz z budową sygnalizacji świetlnej
i dołączył odpowiednie referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego wymieniona robota potwierdza doświadczenie wykonawcy, jakiego
oczekiwał, a następnie opisał w siwz, Zamawiający. Odnoszenie się przez Zamawiającego,
dla oceny charakteru i trudności wykonanej roboty, wprost do wyszczególnionych w ramach
opisu przedmiotu zamówienia robót, nie znajdowało uzasadnienia w opisie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie określił, w jaki sposób oceni poziom trudności, jak również
charakter objętych wykazem robót, w szczególności nie podał jakie są jego minimalne
wymagania w tym zakresie. Wątpliwości powstałe na tle siwz nie mogą rodzić negatywnych
skutków dla wykonawców i powinny być rozstrzygane na ich korzyść (podobne stanowisko
wyraził ZA w wyroku z dnia 12.2.2005r o sygn. akt UZP/ZO/0-243/05). W ocenie Izby, robota
realizowana na rzecz ZDM w Koszalinie jest porównywalna pod względem charakteru i
trudności z przedmiotem zamówienia. Potwierdza to zarówno oświadczenie Wykonawcy, jak
również załączone referencje. Zakres robót obejmował przebudowę skrzyżowania dróg
krajowych wraz z przebudową sygnalizacji świetlnej i jest zgodny z przedmiotem
zamówienia, chociaż nie obejmował wszystkich robót, jakie Zamawiający przewidział w
ramach przedmiotowego zamówienia. Nie można jednak na tej podstawie postawić zarzutu
braku wykazania doświadczenia, gdyż Zamawiający nie stworzył możliwości dokonania
jednoznacznej oceny charakteru i trudności robót, ocenianej w toku badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Co do zarzutu braku spełniania warunku głównego
wykonawstwa przy realizacji zamówienia na rzecz ZDM w Koszalinie, Izba nie przychyliła się
do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Złożone, w toku wyjaśnień treści oferty, porozumienie wykonawcze pomiędzy uczestnikami
konsorcjum, potwierdza, iż miało być ono realizowane głównie siłami Odwołującego się. W
trakcie rozprawy nie przedstawiono dowodu, iż rzeczywisty przebieg prac odbywał się
odmiennie od zawartego porozumienia. Na tej podstawie Izba uznała, iż Odwołujący się był
głównym wykonawcą przy przebudowie skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy-Morska.
Ostatecznie, Izba uznała, iż zamówienie realizowane na rzecz ZDM w Koszalinie potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz.
W zakresie pozostałych robót objętych wykazem, Izba stwierdziła, iż nie pozwalają one
dokonać pozytywnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności,
zamówienie na rzecz Urzędu Gminy Luzino, nie odpowiada wartości minimalnej określonej
przez Zamawiającego, tj. 1,5 mln. zł. netto. Pozostałe dwie roboty obejmowały przede
wszystkim budowę fabryki oraz centrum handlowego i nie można ustalić udziału
wartościowego kosztów wykonania dróg wewnętrznych oraz parkingów. Powyższe nie ma
jednak wpływu na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem
Zamawiający wymagał wykazania się tylko jedną robotą.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (ograniczając je do kwoty określonej w przywołanym
przepisie), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 9 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen. Sikorskiego 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 protestu z dnia 6 czerwca
2008r.
przy udziale Eurovia Polska S.A., Wrocław, ul. Fabryczna 20B zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1 uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul. Staromłyńska 1 i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen. Sikorskiego
3,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gmina Kolbudy, Kolbudy, ul.
Staromłyńska 1 na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen. Sikorskiego
3, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wakoz Sp. z o. o., Luzino, ul. Gen.
Sikorskiego 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę skrzyżowania ul. Wybickiego z ul. Polną oraz
Staromłyńską w Kolbudach (numer referencyjny ZP/3410/9/2008), ogłoszonego w biuletynie
zamówień publicznych w dniu 14 kwietnia 2008r. numer 1, pozycja 75494. W dniu 3 czerwca
2008r, Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej
przez EUROVIA POLSKA S.A. (cena 2.561.634,62 zł.), a także o odrzuceniu ofert nr 3 i 4
(oferta Odwołującego się – cena 2.112.864,81 zł.). Oferta WAKOZ Sp. z o.o., odrzucona
została na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Wykonawca
został wykluczony z postępowania, a jego oferta odrzucona z powodu nie złożenia
właściwych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.
realizacji w ostatnich pięciu latach (jako główny Wykonawca) co najmniej jednego
zamówienia o wartości netto min. 1.500.000,00 zł., którego charakter i trudność wykonania
były porównywalne z przedmiotem zamówienia. W ocenie zamawiającego roboty objęte
wykazem nie mogą być uznane za porównywalne z przedmiotem zamówienia. W
szczególności, w przypadku wykazanej przebudowy skrzyżowania wraz z przebudową
sygnalizacji świetlnej, wykonywanej w ramach konsorcjum, WAKOZ Sp. z o.o. nie była
głównym wykonawcom, a zakres robót nie obejmował budowy kanalizacji deszczowej,
budowy oświetlenia ulicznego ani też przebudowy sieci uzbrojenia terenu (teletechnicznej,
gazowej i urządzeń energetycznych), objętych przedmiotem zamówienia w przetargu
prowadzonym przez Zamawiającego.
W dniu 6 czerwca (faksem), a 9 czerwca 2008 r. pisemnie WAKOZ Sp. z o.o. złożyło protest
na czynności podjęte przez Zamawiającego, tj. wykluczenia z postępowania oraz wybór
oferty EUROVIA POLSKA S.A., zarzucając naruszenie zasady uczciwej konkurencji, zasady
równości i niedyskryminacji, jak również zasadę gospodarności oraz efektywności wydatków
publicznych opisaną w art. 17 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004r. o
odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czym naruszono art. 7
ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 3, art. 26 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W pierwszej kolejności Protestujący wskazał na błędną podstawę
prawną wykluczenia go z postępowania, gdyż przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy nie dotyczy
oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane roboty budowlane
wymagań określonych przez Zamawiającego. Wykonawcę, który nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu należy wykluczyć na mocy art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
Informacja o naruszeniu art. 24 ust. 2 pkt 3 przekazana przez Zamawiającego była zatem
nierzetelna i miała istotne znaczenie w kontekście korzystania z środków ochrony prawnej.
Podobnie, Zamawiający błędnie zastosował art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis
nie powinien mieć zastosowania w przypadku, gdy wykonawca został wykluczony z
postępowania, gdyż jego ofertę uznaje się za odrzuconą z mocy prawa na podstawie art. 24
ust. 4 ustawy Pzp.
Odnosząc się do merytorycznej podstawy wykluczenia Wykonawca wskazał, iż w
załączonym przez niego zestawieniu znalazły się 3 zamówienia o wartości od 56.802,18 zł.
do 45.000.000,00 zł. zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, wraz z krótkim opisem zakresu
robót. Na żądanie Zamawiającego, wykaz robót uzupełniony został o zamówienie
zrealizowane dla ZDM w Koszalinie polegające na przebudowie skrzyżowania wraz z
przebudową sygnalizacji świetlnej, o wartości 2.386.731,31 zł., wraz z dokumentami
potwierdzającymi jego należyte wykonanie. Zamawiający nie kwestionował robót pod
względem ich wartości, czasu realizacji, jak również udziału Protestującego jako głównego
wykonawcy robót (chociaż w jednym przypadku był głównym wykonawcom z partnerem
konsorcjum). Formularz został wypełniony zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego. Na tej
podstawie Protestujący wnioskował, iż jedyną podstawą wykluczenia go z postępowania był
charakter oraz poziom trudności wykazanych robót. Zdaniem Protestującego, Zamawiający
oczekiwał wykazania robót drogowych wraz z robotami towarzyszącymi najlepiej
zrealizowanych podczas przebudowy skrzyżowania dróg. Zamówienie realizowane dla ZDM
w Koszalinie - przebudowa skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy-Morska, potwierdzają
spełnianie warunku określonego przez Zamawiającego. W ramach roboty, wykonywane były
roboty rozbiórkowe, budowa skrzyżowania z tzw. azylami dla pieszych, przebudowa wlotów
ulic, przebudowa wysepek przystankowych, zatok, przebudowa kanalizacji deszczowej,
przebudowa sieci technicznej, sieci gazowej (regulacja) przebudowa oświetlenia ulicznego i
wykonanie sygnalizacji ulicznej. Zamawiający nie opisał w treści warunku, dotyczącego
wymaganego doświadczenia, charakteru i trudności zamówienia, które uzna za spełniające
warunek. Tym samym, Zamawiający nie może obecnie stosować uznaniowego sposobu
oceny jego spełniania, co narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W przypadku
wątpliwości, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp. Wykonawcy nie mogą być obciążeni negatywnymi skutkami
niewystarczającego doprecyzowania przez Zamawiającego postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający w dniu 19 czerwca 2008r., oddalił protest w całości. W uzasadnieniu,
Zamawiający powtórzył swoje stanowisko przedstawione w decyzji o odrzuceniu oferty
Wykonawcy i dodatkowo podkreślił, iż w jego ocenie wykaz robót porównywalnych (wraz z
dołączonymi referencjami) stanowią dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Wynika to wprost z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006r. w sprawie rodzaju dokumentów (…), a Zamawiający zobowiązany był zastosować art.
24 ust.2 pkt 3 Pzp, jako podstawę wykluczenia Wykonawcy. Odnosząc się do wyjaśnień
Protestującego z dnia 27.05.2008r., Zamawiający wyjaśnił, iż nie wskazywał one, jakoby
przebudowa skrzyżowania w Koszalinie obejmowała swym zakresem: budowę kanalizacji
deszczowej, budowę oświetlenia ulicznego oraz przebudowę sieci uzbrojenia terenu
(teletechnicznej, gazowej i urządzeń energetycznych). W takiej sytuacji Zamawiający miał
obowiązek wykluczenia Protestującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołujący w dniu 23 czerwca 2008r. wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty podniesione w proteście. Wniósł o nakazanie
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego, czynności wyboru oferty, dokonanie
ponownej czynności badania pod kątem spełniania warunków podmiotowych.
W dniu 09 lipca 2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego zgłosił Wykonawca wybrany EUROVIA POLSKA S.A. Izba na posiedzeniu
dopuściła do udziału w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego,
Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Na podstawie dokumentacji, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, a
także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
Na wstępie Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
gdyż złożył najtańszą ofertę, a w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostanie
przywrócona do postępowania i będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W dalszej kolejności, Izba stwierdziła, iż Zamawiający oceniając dołączony do oferty wykaz
zrealizowanych przez Wykonawcę zamówień uznał, iż charakter przedstawionych zamówień
nie jest porównywalny z kompleksową przebudową skrzyżowania drogi wojewódzkiej, jak
również trudność ich wykonania jest nieporównywalnie mniejsza (zamówienia realizowane
dla SHIMIZU CORPORATION S.A. - budowa fabryki SHARP, makroniwelacja terenu,
wykonanie podbudowy pod posadzkę fabryki, wykonanie układu dróg o wartości
19.868.190,31 zł.; Urzędu Gminy Luzino - budowa ulic Dolnej i Kościelnej o wartości
56.802,18 zł.; Metro Group Basset Management - budowa centrum handlowego, sieci dróg
wewnętrznych i parkingów o pełnej konstrukcji technologicznej o wartości 45.000.000,00 zł).
W dniu 21 maja 2008r. WAKOZ Sp. z o.o., na wezwanie Zamawiającego uzupełniła Wykaz
robót porównywalnych wykonanych w okresie ostatnich 5 lat, wskazując dodatkowo
zamówienie realizowane dla Zarządu Dróg Miejskich w Koszalinie (przebudowa
skrzyżowania ul. Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudową sygnalizacji świetlnej o
wartości 2.386.737,31 zł.). Do uzupełnionego wykazu dołączono również referencje
potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. Następnie w dniu 28 maja 2008r.
Wykonawca złożył wyjaśnienia w sprawie roboty budowlanej realizowanej wspólnie w
ramach konsorcjum utworzonego z PDM SP. z o.o., załączając porozumienie wykonawcze z
dnia 23.06.2007r. Wynika z niego, iż w ramach realizacji zadania „Koszalin: Przebudowa
skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy – Morska wraz z przebudową sygnalizacji świetlnej”,
Lider Konsorcjum, tj. WAKOZ Sp. z o.o., zobowiązał się wykonać wszystkie prace dotyczące
zadania zgodnie ze siwz oraz dokumentacją techniczną, z wyłączeniem dostawy masy
bitumicznej realizowanej przez partnera konsorcjum.
Na podstawie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba ustaliła, iż w części B
(instrukcja dla wykonawców) w pkt I.7.2, Zamawiający określił warunki uczestnictwa w
postępowaniu, wymagając między innymi, aby wykonawcy zrealizowali w ostatnich pięciu
latach (jako główny wykonawca) co najmniej jedno zamówienie o wartości netto min. 1,5 mln
zł., którego charakter i trudność wykonania były porównywalne z przedmiotem zamówienia.
Na potwierdzenie spełniania warunku, wykonawcy zobowiązani byli złożyć w ofercie wykaz
zrealizowanych (…) zamówień o porównywalnym charakterze i trudności wykonania z
przedmiotem zamówienia, z podaniem dla przynajmniej jednego zamówienia: terminu i
miejsca realizacji, zamawiającego oraz zakresu prac (krótki opis) i ich wartości, wraz z
załączeniem dokumentu potwierdzającego, że zamówienie to zostało wykonane należycie
(część B pkt II 9.4 siwz).
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia (część A siwz) zakres przebudowy skrzyżowania
ul. Wybickiego (droga wojewódzka na 221) z ul. Polną (droga gminna) oraz Staromłyńską
(droga powiatowa nr 1929G), obejmuje:
• Roboty rozbiórkowe
• Budowę skrzyżowania typu małe rondo z azylami dla pieszych
• Przebudowę wlotów ul. Polnej i ul. Staromłyńskiej
• Przebudowę zatok autobusowych zlokalizowanych wzdłuż ul. Wybickiego
• Korektę łuków poziomych i pionowych
• Budowę oświetlenia ulicznego
• Przebudowę sieci teletechnicznej
• Przebudowę sieci gazowej
• Przebudowę kolidujących urządzeń energetycznych
• Budowę kanalizacji deszczowej odprowadzającej wody deszczowe z terenu
skrzyżowania
• Wykonanie oznakowania pionowego i poziomego przebudowanego skrzyżowania.
Wykonawcy musieli wziąć pod uwagę konieczność wykonania prawidłowej organizacji ruchu
na czas prowadzenia robót w obrębie pasów drogowych, zgodnie z załączonym projektem.
Na podstawie powyższych ustaleń, Izba uznała, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający dokonując oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego się na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zapisy
specyfikacji, w tym w szczególności dotyczące opisu warunku udziału w postępowaniu, a
także sposobu oceny jego spełniania, zawierają określenia nieostre, na podstawie których
Zamawiający dokonał oceny spełniania warunku posiadania doświadczenia. Zamawiający
nie dookreślił, jak należy rozumieć „charakter i trudność wykonania” zamówienia, tak aby
można było porównać je z przedmiotem zamówienia. Wykonawcy przygotowując ofertę
muszą posiadać jednoznaczną informację, co do warunków określonych przez
Zamawiającego, tak aby móc wykazać się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu.
Jeżeli Zamawiający dokonując opisu warunku oraz sposobu jego oceny posługuje się
terminami nieprecyzyjnymi, rodzi to ryzyko różnej ich interpretacji przez uczestników
postępowania, co miało miejsce również w przedmiotowej sprawie. Istota sporu sprowadzała
się do oceny porównywalności robót objętych wykazem z przedmiotem zamówienia pod
względem charakteru i trudności oraz głównego wykonawstwa. Odwołujący się uzupełnił
wykaz robót, przez wskazanie zamówienia realizowanego na rzecz Zarządu Dróg Miejskich
w Koszalinie, obejmującego przebudowę skrzyżowania wraz z budową sygnalizacji świetlnej
i dołączył odpowiednie referencje potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. W ocenie
składu orzekającego wymieniona robota potwierdza doświadczenie wykonawcy, jakiego
oczekiwał, a następnie opisał w siwz, Zamawiający. Odnoszenie się przez Zamawiającego,
dla oceny charakteru i trudności wykonanej roboty, wprost do wyszczególnionych w ramach
opisu przedmiotu zamówienia robót, nie znajdowało uzasadnienia w opisie warunku udziału
w postępowaniu. Zamawiający nie określił, w jaki sposób oceni poziom trudności, jak również
charakter objętych wykazem robót, w szczególności nie podał jakie są jego minimalne
wymagania w tym zakresie. Wątpliwości powstałe na tle siwz nie mogą rodzić negatywnych
skutków dla wykonawców i powinny być rozstrzygane na ich korzyść (podobne stanowisko
wyraził ZA w wyroku z dnia 12.2.2005r o sygn. akt UZP/ZO/0-243/05). W ocenie Izby, robota
realizowana na rzecz ZDM w Koszalinie jest porównywalna pod względem charakteru i
trudności z przedmiotem zamówienia. Potwierdza to zarówno oświadczenie Wykonawcy, jak
również załączone referencje. Zakres robót obejmował przebudowę skrzyżowania dróg
krajowych wraz z przebudową sygnalizacji świetlnej i jest zgodny z przedmiotem
zamówienia, chociaż nie obejmował wszystkich robót, jakie Zamawiający przewidział w
ramach przedmiotowego zamówienia. Nie można jednak na tej podstawie postawić zarzutu
braku wykazania doświadczenia, gdyż Zamawiający nie stworzył możliwości dokonania
jednoznacznej oceny charakteru i trudności robót, ocenianej w toku badania spełniania
warunku udziału w postępowaniu. Co do zarzutu braku spełniania warunku głównego
wykonawstwa przy realizacji zamówienia na rzecz ZDM w Koszalinie, Izba nie przychyliła się
do stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Złożone, w toku wyjaśnień treści oferty, porozumienie wykonawcze pomiędzy uczestnikami
konsorcjum, potwierdza, iż miało być ono realizowane głównie siłami Odwołującego się. W
trakcie rozprawy nie przedstawiono dowodu, iż rzeczywisty przebieg prac odbywał się
odmiennie od zawartego porozumienia. Na tej podstawie Izba uznała, iż Odwołujący się był
głównym wykonawcą przy przebudowie skrzyżowania ulic Bohaterów Warszawy-Morska.
Ostatecznie, Izba uznała, iż zamówienie realizowane na rzecz ZDM w Koszalinie potwierdza
spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w siwz.
W zakresie pozostałych robót objętych wykazem, Izba stwierdziła, iż nie pozwalają one
dokonać pozytywnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. W szczególności,
zamówienie na rzecz Urzędu Gminy Luzino, nie odpowiada wartości minimalnej określonej
przez Zamawiającego, tj. 1,5 mln. zł. netto. Pozostałe dwie roboty obejmowały przede
wszystkim budowę fabryki oraz centrum handlowego i nie można ustalić udziału
wartościowego kosztów wykonania dróg wewnętrznych oraz parkingów. Powyższe nie ma
jednak wpływu na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem
Zamawiający wymagał wykazania się tylko jedną robotą.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami Odwołującego się stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (ograniczając je do kwoty określonej w przywołanym
przepisie), Izba obciążyła Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić