KIO/UZP 665/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 665/08
WYROK
z dnia 15 lipca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn, ul. Sprzętowa 6 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miejska Giżycko, 11-500 Giżycko, Al. 1 Maja 14/120 protestu
z dnia 18 czerwca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn, ul. Sprzętowa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn,
ul. Sprzętowa 6,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn,
ul. Sprzętowa 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego na rozbudowę ulicy Św.
Brunona w Giżycku, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP nr 1, poz.
98766 z 12.05.2008 r.), w dniu 18 czerwca 2008 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Comtrans Sp. z o.o. z Olsztyna.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 12 czerwca 2008 r. o wyborze
oferty Konsorcjum złożonego z Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z Gołdapi i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o.o. z Augustowa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Giżycka naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
– art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty w sposób
sprzeczny z ustawą,
– art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, jako nie spełniającego warunków udziału
określonych w SIWZ, w zakresie doświadczenia zawodowego,
– art. 89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, mimo że
w dokumentach nie zostało złożone pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum, określające
zakres umocowania, do czego zobowiązuje przepis art. 23 ust. 2 Pzp.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż utracił możliwość
uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy podlegającego wykluczeniu.
Pismem doręczonym 25 czerwca 2008 r., Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Podniósł, że wybrany wykonawca w wykazie robót ujął „przebudowę istniejącego
chodnika na ciąg pieszy i rowerowy wzdłuż ulic Wojska Polskiego, Chreptowicza,
Brzostowskiego w ciągu drogi krajowej nr 8 odcinek Białystok – Suwałki od km 730 +920 do
km 733+360, potwierdzoną referencjami inwestora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku. Za wystarczające umocowanie do działania przez lidera
Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Gołdapi, Zamawiający
uznał postanowienia zawarte w przedłożonej w dokumentach oferty umowie konsorcjum.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 30 czerwca 2008 r. zostało złożone odwołanie,
z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wykluczeniem Konsorcjum z postępowania,
- dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami
i wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wybranego Konsorcjum,
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2007 r. na roboty wykazane przez Konsorcjum, jako
jego doświadczenie zawodowe.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego
przedstawione do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Termin składania ofert upłynął w dniu 3 czerwca 2008 r., termin związania ofertą wynoszący
30 dni uległ zawieszeniu wskutek wniesienia protestu. Oferty nadal pozostają zabezpieczone
wadium.
Jak wynika z druku załącznika ZP–12 do protokołu, wybrane Konsorcjum oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za najkorzystniejszą cenę 6 676 392,84 zł, natomiast oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, z ceną 7 407 989,87 zł.
W sekcji III.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 4 pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. wykonali wciągu ostatnich 5 lat co
najmniej jedno zadanie odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 1 500 000 zł w charakterze głównego
wykonawcy.
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku należało złożyć wykaz według wzoru
załącznika nr 5 do SIWZ, zrealizowanych robót w ciągu ostatnich 5 lat o zakresie i podobnym
charakterze do przetargowego i wartości minimum 1 500 000 zł wraz dokumentami, że
roboty te zostały wykonane należycie (protokół odbioru, referencje itp.). W rozdziale 1 pkt 5.7
SIWZ Zamawiający zawarł definicję, że za roboty budowlane o podobnym charakterze do
przetargowego należy rozumieć prace wykonywane podobnie do zastosowanej technologii,
rozwiązań konstrukcyjnych, stosowanych materiałów.
W odpowiedzi z dnia 21 maja 2008 r. na pytanie wykonawcy, Zamawiający wyjaśnił, że
w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie liczy się łączny potencjał
techniczny partnerów konsorcjum.
W rozdziale 9 pkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał, w przypadku oferty składanej przez
konsorcjum, aby do dokumentacji oferty zostało dołączone pełnomocnictwo dla osoby
uprawnionej do reprezentowania członków konsorcjum w trakcie postępowania
(pełnomocnictwo mogło także obejmować uprawnienie do zawarcia umowy).
Zamawiający uprzedził, że brak pełnomocnictwa skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Z opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w rozdziale 2.1 i 2.2 SIWZ wynika, że
rozbudowa ulicy Św. Brunona o długości 2,3477 km w Giżycku polegać będzie na rozbiórce
istniejącej nawierzchni bitumicznej wraz z podbudową z bruku kamiennego na odcinku od
km 0 + 000 do km 0 + 240, rozbiórce istniejącej nawierzchni brukowej z kamienia łamanego
obramowanej opornikami kamiennymi na odcinku od km 0 + 240 do km 2 + 347,7 wycince
kolidujących drzew i krzewów, wykonaniu niezbędnych robót ziemnych /nasypy, wykopy/.
Specyfikacja przewiduje, że w ramach rozbudowy zostanie odtworzona nawierzchnia na
odcinku od km 0 + 000 do 1+300 z kamienia nowego, a na odcinku km 1 + 300 do 2+347,7
z kamienia uzyskanego z rozbiórki. Nawierzchnia zostanie obramowana nowym
krawężnikiem kamiennym, po lewej stronie zostanie usytuowana ścieżka rowerowa z kostki
betonowej gr. 8 cm szer. 2,5 m, zaś po prawej, chodnik szerokości 2,0 m z kostki betonowej
szer. 8 cm. Odwodnienie ul. Św. Brunona będzie w większości powierzchniowe ściekami
przykrawężnikowymi – poprzez trapezowe ścieki podchodnikowe. Na odcinku od km 0+000
do 0 + 240 wykonany zostanie kolektor deszczowy d =315 mm. Przewidziano budowę linii
oświetleniowej na całej długości ulicy. W ramach przebudowy chodnika w ul. Moniuszki na
odcinku od mostu obrotowego do wjazdu do jednostki wojskowej zaprojektowana jest
rozbiórka istniejącej nawierzchni z płytki betonowej, istniejących zieleńców, budowa nowej
nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm z rozdziałem na ścieżkę rowerową i chodnik.
Niweleta zostanie utrzymana na istniejącym poziomie z niewielką korektą na dostosowanie
do normatywnych spadków. W zakresie wymiany istniejącego oświetlenia, słupy oraz oprawy
powinny być utrzymane w konwencji oświetlenia ul. Św. Brunona. Szczegółowy zakres robót
zawarty został w przedmiarze i w załączniku nr 1 do wzoru umowy.
W dokumentach oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o.o., na str. 64 znajduje się wykaz robót (zał. Nr 5 do oferty),
w którym została wykazana przebudowa istniejącego chodnika na ciąg pieszy i rowerowy
wzdłuż ulic Wojska Polskiego, Chreptowicza, Brzostowskiego w ciągu drogi krajowej nr 8
odcinek Białystok – Suwałki od km 730 + 920 do km 733 + 360, potwierdzona referencjami
inwestora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku,
o wartości zamówienia 1 666 867,47 zł., wykonana w okresie 12.10.2007 r. do 12.12.2007 r..
Z wystawionych przez GDDKiA Oddział w Białymstoku referencji z dnia 30 maja 2008 r.
(str. 65 oferty) wynika, że w ramach przedmiotowego zadania wykonano:
kanalizację deszczową, nawierzchnię, oświetlenie drogi, w tym:
– przepusty pod koroną drogi – 12,0 m,
– regulację pionową hydrantów – 2 szt,
– regulację pionową zaworów wodociągowych - 18 szt,
– regulację pionową studzienek telefonicznych – 19 szt,
– nawierzchnię z kostki betonowej o gr. 6 cm na podbudowie z kruszywa naturalnego
2 590,30 m2,
– nawierzchnię z kostki betonowej o gr. 8 cm na podbudowie z kruszywa naturalnego
3 596,87 m2
– montaż elementów oświetlenia zewnętrznego lamp rtęciowych – 4 szt.
Z przedłożonej na stronach 55 –57 dokumentacji oferty – umowy, zawartej dnia
2 czerwca 2008 r. pomiędzy w Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
a Przedsiębiorstwem Polnet Sp. z o.o. wynika, że firmy utworzyły Konsorcjum w celu
jednorazowego uczestnictwa w niniejszym przetargu (§ 1 umowy). W § 6 umowy do
prowadzenia spraw i reprezentowania Konsorcjum w stosunkach zewnętrznych, tj.
w realizacji rozbudowy ul. Św. Brunona w Giżycku, zgodnie z dokumentacją projektową
inwestora, upoważnione zostało samodzielnie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. jako lider Konsorcjum, z odesłaniem do § 2 umowy. W szczególności wymienione
Przedsiębiorstwo upoważnione zostało z mocy tej umowy do zawarcia kontraktu z Gminą
Miejską Giżycko, wystawiania faktur VAT za wykonane przez Konsorcjum roboty
i otrzymywania zapłaty. Umowa została podpisana przez osoby upoważnione do
reprezentowania obydwu partnerów, w sposób przewidziany w odpisach z KRS spółek
o numerach 216370 i 29205.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) w § 1 ust. 2 pkt 1 stanowi, że w celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot
zamówienia.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, oznacza to, że wykonawca, który składa ofertę nie
musi wykazywać, iż ma doświadczenie w wykonywaniu identycznych robót jak przedmiot
postępowania przetargowego. Określenie zawarte w przywołanym rozporządzeniu oznacza
roboty podobne, tak ze względu na obiekt realizacji, zakres, stopień skomplikowania oraz
wartość. Załącznik nr 5 do SIWZ, w nagłówku wprost informuje, że w wykazie należy
umieścić roboty o „podobnym charakterze.”
W pojęciu definicji ustawowej art. 4 ustawy z 21marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.
z 2007 r. nr 19, poz. 115 ze zm.), przez drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącymi całość techniczno –
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego. Do dróg zalicza się w sposób
oczywisty ulice, jako drogi na terenie zabudowy, chodniki jako część drogi przeznaczonej do
ruchu pieszego itp. nie wyłączając ścieżek rowerowych. Z powyższych ustaleń, opartych na
materiale dowodowym sprawy wynika, że roboty, które wykazało wybrane Konsorcjum
odpowiadają swoim rodzajem robotom drogowym, a więc takiemu samemu rodzajowi robót
jak przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ponadto wartość i zakres robót jest
zbliżony. W skład robót wykazanych przez Konsorcjum wchodziły również elementy
oświetlenia i ścieżki rowerowe, co wynika z udzielonych referencji oraz z ogłoszenia
o zamówieniu nr 162385 – 2007 r. z dnia 10 września 2007, zamieszczonego na stronie
internetowej inwestora – GDDKiA Oddział w Białymstoku.
Wprawdzie nie zostały wykazane roboty w zakresie kanalizacji deszczowej i linii
energetycznej oświetlenia ulic, jednakże nie dyskredytuje to wykazanego doświadczenia
zawodowego wykonawcy, gdyż wymaganie pełnego udokumentowania zakresu i charakteru
robót sprowadzało by się w istocie do żądania wykazania doświadczenia w prowadzeniu
robót tożsamych. Warunek udziału ustalony przez Zamawiającego odnosi się wyłącznie do
rodzaju robót i tym warunkiem Zamawiający pozostaje związany.
Wykonawcy składający ofertę wspólną zobowiązani są przedłożyć, stosownie do art. 23 ust.
2 Pzp pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, przy czym w samym pojęciu pełnomocnictwa,
mieści się określenie zakresu umocowania. Nie oznacza to jednak, że za dopuszczony
i odpowiedni, może być uznany wyłącznie dokument, który będzie nosił nazwę
„pełnomocnictwo.” Skład orzekającego Izby wyraża przekonanie, iż może być to każdy
dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia dla lidera. Przepisy UZP
nie narzucają granic pełnomocnictwa, które może obejmować czynności w postępowaniu,
w tym złożenie oferty, a także umocowanie do zawarcia umowy o realizację zamówienia.
Określone czynności mogą też zostać wyłączone z pełnomocnictwa i być podejmowane
przez wszystkich partnerów. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej,
przedłożona w dokumentach oferty umowa konsorcjum stanowi dokument prawidłowy,
określający zakres umocowania lidera – Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., gdzie w § 6 jest postanowienie, że lider jest upoważniony samodzielnie do
prowadzenia spraw i reprezentowania Konsorcjum dziedzinie stosunków zewnętrznych, to
znaczy przy rozbudowie ul. Św. Brunona w Giżycku, zgodnie z dokumentacją projektową
opracowaną przez inwestora (§ 2 umowy). Jednakże zakresu umocowania pełnomocnika nie
można odczytywać w oderwaniu od celu zawartej umowy konsorcjum, określonego w § 1
umowy, w którym strony stwierdzają jednoznacznie o zawiązaniu konsorcjum dla
jednorazowego uczestnictwa w przetargu nieograniczonym, organizowanym przez Gminę
Miejską Giżycko na rozbudowę ulicy Św. Brunona, z czego należy wywodzić, iż umocowanie
lidera obejmowało fazę postępowania przetargowego łącznie ze złożeniem oferty
i zawarciem umowy. Potwierdzeniem powyższej interpretacji zakresu umocowania jest treść
§ 4 pkt 2 umowy, stanowiącego o rozwiązaniu Konsorcjum z dniem ostatecznego
rozstrzygnięcia przetargu przez Zamawiającego i nie wybrania złożonej oferty. Znamienne
jest, że sam Odwołujący nie podniósł zarzutu, iż oferta złożona przez lidera występującego
w imieniu Konsorcjum jest nieważna, albowiem została podpisana przez osoby
nieumocowane.
Wobec powyższego za chybione należy uznać zarzuty, że wybrane Konsorcjum nie
wykazało się wymaganym doświadczeniem w prowadzeniu rodzaju robót jak przedmiot
zamówienia, a ponadto, że nie zostało przedstawione prawidłowe pełnomocnictwo dla
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., jako wyznaczonego lidera.
Skład orzekający KIO nie podzielił stanowiska Odwołującego i nie stwierdził, że Zamawiający
przez wybór oferty Konsorcjum naruszył wskazane przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt
2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy Odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów udziału w postępowaniu na rzecz
Zamawiającego, gdyż nie zostały złożone rachunki, czego wymaga § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 15 lipca 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn, ul. Sprzętowa 6 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Miejska Giżycko, 11-500 Giżycko, Al. 1 Maja 14/120 protestu
z dnia 18 czerwca 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn, ul. Sprzętowa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn,
ul. Sprzętowa 6,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz COMTRANS Sp. z o.o., 10-467 Olsztyn,
ul. Sprzętowa 6.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zmówienia publicznego na rozbudowę ulicy Św.
Brunona w Giżycku, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (BZP nr 1, poz.
98766 z 12.05.2008 r.), w dniu 18 czerwca 2008 r. został wniesiony protest, a następnie
odwołanie przez Comtrans Sp. z o.o. z Olsztyna.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia w dniu 12 czerwca 2008 r. o wyborze
oferty Konsorcjum złożonego z Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z Gołdapi i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o.o. z Augustowa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Miasta Giżycka naruszenie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655):
– art. 7 ust. 1 i 3 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty w sposób
sprzeczny z ustawą,
– art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 przez zaniechanie wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, jako nie spełniającego warunków udziału
określonych w SIWZ, w zakresie doświadczenia zawodowego,
– art. 89 ust.1 pkt 1 poprzez zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, mimo że
w dokumentach nie zostało złożone pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum, określające
zakres umocowania, do czego zobowiązuje przepis art. 23 ust. 2 Pzp.
Odwołujący powołał się na naruszenie swego interesu prawnego, gdyż utracił możliwość
uzyskania zamówienia na rzecz wykonawcy podlegającego wykluczeniu.
Pismem doręczonym 25 czerwca 2008 r., Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego
oddalenie. Podniósł, że wybrany wykonawca w wykazie robót ujął „przebudowę istniejącego
chodnika na ciąg pieszy i rowerowy wzdłuż ulic Wojska Polskiego, Chreptowicza,
Brzostowskiego w ciągu drogi krajowej nr 8 odcinek Białystok – Suwałki od km 730 +920 do
km 733+360, potwierdzoną referencjami inwestora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad Oddział w Białymstoku. Za wystarczające umocowanie do działania przez lidera
Konsorcjum – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z Gołdapi, Zamawiający
uznał postanowienia zawarte w przedłożonej w dokumentach oferty umowie konsorcjum.
Na przedmiotowe rozstrzygnięcie w dniu 30 czerwca 2008 r. zostało złożone odwołanie,
z kopią przekazaną Zamawiającemu w tym samym terminie, w którym zarzuty protestu
zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z wykluczeniem Konsorcjum z postępowania,
- dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z załącznikami
i wyjaśnieniami, protokołu postępowania z załącznikami, oferty wybranego Konsorcjum,
ogłoszenia o zamówieniu z dnia 10.09.2007 r. na roboty wykazane przez Konsorcjum, jako
jego doświadczenie zawodowe.
Ponadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Odwołującego
przedstawione do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił, co następuje.
Termin składania ofert upłynął w dniu 3 czerwca 2008 r., termin związania ofertą wynoszący
30 dni uległ zawieszeniu wskutek wniesienia protestu. Oferty nadal pozostają zabezpieczone
wadium.
Jak wynika z druku załącznika ZP–12 do protokołu, wybrane Konsorcjum oferuje wykonanie
przedmiotu zamówienia za najkorzystniejszą cenę 6 676 392,84 zł, natomiast oferta
Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji, z ceną 7 407 989,87 zł.
W sekcji III.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdziale 4 pkt 2 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców,
którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie, tj. wykonali wciągu ostatnich 5 lat co
najmniej jedno zadanie odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, na wartość nie mniejszą niż 1 500 000 zł w charakterze głównego
wykonawcy.
Na potwierdzenie spełnienia tak opisanego warunku należało złożyć wykaz według wzoru
załącznika nr 5 do SIWZ, zrealizowanych robót w ciągu ostatnich 5 lat o zakresie i podobnym
charakterze do przetargowego i wartości minimum 1 500 000 zł wraz dokumentami, że
roboty te zostały wykonane należycie (protokół odbioru, referencje itp.). W rozdziale 1 pkt 5.7
SIWZ Zamawiający zawarł definicję, że za roboty budowlane o podobnym charakterze do
przetargowego należy rozumieć prace wykonywane podobnie do zastosowanej technologii,
rozwiązań konstrukcyjnych, stosowanych materiałów.
W odpowiedzi z dnia 21 maja 2008 r. na pytanie wykonawcy, Zamawiający wyjaśnił, że
w przypadku podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie liczy się łączny potencjał
techniczny partnerów konsorcjum.
W rozdziale 9 pkt 5 SIWZ Zamawiający wymagał, w przypadku oferty składanej przez
konsorcjum, aby do dokumentacji oferty zostało dołączone pełnomocnictwo dla osoby
uprawnionej do reprezentowania członków konsorcjum w trakcie postępowania
(pełnomocnictwo mogło także obejmować uprawnienie do zawarcia umowy).
Zamawiający uprzedził, że brak pełnomocnictwa skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Z opisu przedmiotu zamówienia, zawartego w rozdziale 2.1 i 2.2 SIWZ wynika, że
rozbudowa ulicy Św. Brunona o długości 2,3477 km w Giżycku polegać będzie na rozbiórce
istniejącej nawierzchni bitumicznej wraz z podbudową z bruku kamiennego na odcinku od
km 0 + 000 do km 0 + 240, rozbiórce istniejącej nawierzchni brukowej z kamienia łamanego
obramowanej opornikami kamiennymi na odcinku od km 0 + 240 do km 2 + 347,7 wycince
kolidujących drzew i krzewów, wykonaniu niezbędnych robót ziemnych /nasypy, wykopy/.
Specyfikacja przewiduje, że w ramach rozbudowy zostanie odtworzona nawierzchnia na
odcinku od km 0 + 000 do 1+300 z kamienia nowego, a na odcinku km 1 + 300 do 2+347,7
z kamienia uzyskanego z rozbiórki. Nawierzchnia zostanie obramowana nowym
krawężnikiem kamiennym, po lewej stronie zostanie usytuowana ścieżka rowerowa z kostki
betonowej gr. 8 cm szer. 2,5 m, zaś po prawej, chodnik szerokości 2,0 m z kostki betonowej
szer. 8 cm. Odwodnienie ul. Św. Brunona będzie w większości powierzchniowe ściekami
przykrawężnikowymi – poprzez trapezowe ścieki podchodnikowe. Na odcinku od km 0+000
do 0 + 240 wykonany zostanie kolektor deszczowy d =315 mm. Przewidziano budowę linii
oświetleniowej na całej długości ulicy. W ramach przebudowy chodnika w ul. Moniuszki na
odcinku od mostu obrotowego do wjazdu do jednostki wojskowej zaprojektowana jest
rozbiórka istniejącej nawierzchni z płytki betonowej, istniejących zieleńców, budowa nowej
nawierzchni z kostki betonowej gr. 8 cm z rozdziałem na ścieżkę rowerową i chodnik.
Niweleta zostanie utrzymana na istniejącym poziomie z niewielką korektą na dostosowanie
do normatywnych spadków. W zakresie wymiany istniejącego oświetlenia, słupy oraz oprawy
powinny być utrzymane w konwencji oświetlenia ul. Św. Brunona. Szczegółowy zakres robót
zawarty został w przedmiarze i w załączniku nr 1 do wzoru umowy.
W dokumentach oferty Konsorcjum Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
i Przedsiębiorstwa Polnet Sp. z o.o., na str. 64 znajduje się wykaz robót (zał. Nr 5 do oferty),
w którym została wykazana przebudowa istniejącego chodnika na ciąg pieszy i rowerowy
wzdłuż ulic Wojska Polskiego, Chreptowicza, Brzostowskiego w ciągu drogi krajowej nr 8
odcinek Białystok – Suwałki od km 730 + 920 do km 733 + 360, potwierdzona referencjami
inwestora Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku,
o wartości zamówienia 1 666 867,47 zł., wykonana w okresie 12.10.2007 r. do 12.12.2007 r..
Z wystawionych przez GDDKiA Oddział w Białymstoku referencji z dnia 30 maja 2008 r.
(str. 65 oferty) wynika, że w ramach przedmiotowego zadania wykonano:
kanalizację deszczową, nawierzchnię, oświetlenie drogi, w tym:
– przepusty pod koroną drogi – 12,0 m,
– regulację pionową hydrantów – 2 szt,
– regulację pionową zaworów wodociągowych - 18 szt,
– regulację pionową studzienek telefonicznych – 19 szt,
– nawierzchnię z kostki betonowej o gr. 6 cm na podbudowie z kruszywa naturalnego
2 590,30 m2,
– nawierzchnię z kostki betonowej o gr. 8 cm na podbudowie z kruszywa naturalnego
3 596,87 m2
– montaż elementów oświetlenia zewnętrznego lamp rtęciowych – 4 szt.
Z przedłożonej na stronach 55 –57 dokumentacji oferty – umowy, zawartej dnia
2 czerwca 2008 r. pomiędzy w Przedsiębiorstwem Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
a Przedsiębiorstwem Polnet Sp. z o.o. wynika, że firmy utworzyły Konsorcjum w celu
jednorazowego uczestnictwa w niniejszym przetargu (§ 1 umowy). W § 6 umowy do
prowadzenia spraw i reprezentowania Konsorcjum w stosunkach zewnętrznych, tj.
w realizacji rozbudowy ul. Św. Brunona w Giżycku, zgodnie z dokumentacją projektową
inwestora, upoważnione zostało samodzielnie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp.
z o.o. jako lider Konsorcjum, z odesłaniem do § 2 umowy. W szczególności wymienione
Przedsiębiorstwo upoważnione zostało z mocy tej umowy do zawarcia kontraktu z Gminą
Miejską Giżycko, wystawiania faktur VAT za wykonane przez Konsorcjum roboty
i otrzymywania zapłaty. Umowa została podpisana przez osoby upoważnione do
reprezentowania obydwu partnerów, w sposób przewidziany w odpisach z KRS spółek
o numerach 216370 i 29205.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. nr 87, poz. 605) w § 1 ust. 2 pkt 1 stanowi, że w celu
potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę
niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót
budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot
zamówienia.
W przekonaniu składu orzekającego Izby, oznacza to, że wykonawca, który składa ofertę nie
musi wykazywać, iż ma doświadczenie w wykonywaniu identycznych robót jak przedmiot
postępowania przetargowego. Określenie zawarte w przywołanym rozporządzeniu oznacza
roboty podobne, tak ze względu na obiekt realizacji, zakres, stopień skomplikowania oraz
wartość. Załącznik nr 5 do SIWZ, w nagłówku wprost informuje, że w wykazie należy
umieścić roboty o „podobnym charakterze.”
W pojęciu definicji ustawowej art. 4 ustawy z 21marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U.
z 2007 r. nr 19, poz. 115 ze zm.), przez drogę należy rozumieć budowlę wraz z drogowymi
obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącymi całość techniczno –
użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego. Do dróg zalicza się w sposób
oczywisty ulice, jako drogi na terenie zabudowy, chodniki jako część drogi przeznaczonej do
ruchu pieszego itp. nie wyłączając ścieżek rowerowych. Z powyższych ustaleń, opartych na
materiale dowodowym sprawy wynika, że roboty, które wykazało wybrane Konsorcjum
odpowiadają swoim rodzajem robotom drogowym, a więc takiemu samemu rodzajowi robót
jak przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Ponadto wartość i zakres robót jest
zbliżony. W skład robót wykazanych przez Konsorcjum wchodziły również elementy
oświetlenia i ścieżki rowerowe, co wynika z udzielonych referencji oraz z ogłoszenia
o zamówieniu nr 162385 – 2007 r. z dnia 10 września 2007, zamieszczonego na stronie
internetowej inwestora – GDDKiA Oddział w Białymstoku.
Wprawdzie nie zostały wykazane roboty w zakresie kanalizacji deszczowej i linii
energetycznej oświetlenia ulic, jednakże nie dyskredytuje to wykazanego doświadczenia
zawodowego wykonawcy, gdyż wymaganie pełnego udokumentowania zakresu i charakteru
robót sprowadzało by się w istocie do żądania wykazania doświadczenia w prowadzeniu
robót tożsamych. Warunek udziału ustalony przez Zamawiającego odnosi się wyłącznie do
rodzaju robót i tym warunkiem Zamawiający pozostaje związany.
Wykonawcy składający ofertę wspólną zobowiązani są przedłożyć, stosownie do art. 23 ust.
2 Pzp pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum, przy czym w samym pojęciu pełnomocnictwa,
mieści się określenie zakresu umocowania. Nie oznacza to jednak, że za dopuszczony
i odpowiedni, może być uznany wyłącznie dokument, który będzie nosił nazwę
„pełnomocnictwo.” Skład orzekającego Izby wyraża przekonanie, iż może być to każdy
dokument, który będzie zawierał oświadczenie podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie o zawiązaniu konsorcjum i zakresie upoważnienia dla lidera. Przepisy UZP
nie narzucają granic pełnomocnictwa, które może obejmować czynności w postępowaniu,
w tym złożenie oferty, a także umocowanie do zawarcia umowy o realizację zamówienia.
Określone czynności mogą też zostać wyłączone z pełnomocnictwa i być podejmowane
przez wszystkich partnerów. W ocenie składu orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej,
przedłożona w dokumentach oferty umowa konsorcjum stanowi dokument prawidłowy,
określający zakres umocowania lidera – Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., gdzie w § 6 jest postanowienie, że lider jest upoważniony samodzielnie do
prowadzenia spraw i reprezentowania Konsorcjum dziedzinie stosunków zewnętrznych, to
znaczy przy rozbudowie ul. Św. Brunona w Giżycku, zgodnie z dokumentacją projektową
opracowaną przez inwestora (§ 2 umowy). Jednakże zakresu umocowania pełnomocnika nie
można odczytywać w oderwaniu od celu zawartej umowy konsorcjum, określonego w § 1
umowy, w którym strony stwierdzają jednoznacznie o zawiązaniu konsorcjum dla
jednorazowego uczestnictwa w przetargu nieograniczonym, organizowanym przez Gminę
Miejską Giżycko na rozbudowę ulicy Św. Brunona, z czego należy wywodzić, iż umocowanie
lidera obejmowało fazę postępowania przetargowego łącznie ze złożeniem oferty
i zawarciem umowy. Potwierdzeniem powyższej interpretacji zakresu umocowania jest treść
§ 4 pkt 2 umowy, stanowiącego o rozwiązaniu Konsorcjum z dniem ostatecznego
rozstrzygnięcia przetargu przez Zamawiającego i nie wybrania złożonej oferty. Znamienne
jest, że sam Odwołujący nie podniósł zarzutu, iż oferta złożona przez lidera występującego
w imieniu Konsorcjum jest nieważna, albowiem została podpisana przez osoby
nieumocowane.
Wobec powyższego za chybione należy uznać zarzuty, że wybrane Konsorcjum nie
wykazało się wymaganym doświadczeniem w prowadzeniu rodzaju robót jak przedmiot
zamówienia, a ponadto, że nie zostało przedstawione prawidłowe pełnomocnictwo dla
Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., jako wyznaczonego lidera.
Skład orzekający KIO nie podzielił stanowiska Odwołującego i nie stwierdził, że Zamawiający
przez wybór oferty Konsorcjum naruszył wskazane przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 1 pkt
2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych.
W tym stanie rzeczy Odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Nie uwzględniono wniosku o zasądzenie kosztów udziału w postępowaniu na rzecz
Zamawiającego, gdyż nie zostały złożone rachunki, czego wymaga § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić