KIO/UZP 676/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 676/08
WYROK
z dnia 16 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.07.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1 protestu z dnia
23.06.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz ………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała
Zajączka11, lok. C7
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademia Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul.
Kazimierza Górskiego 1 na rzecz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa,
Generała Zajączka11, lok. C7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym oraz kosztów
zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego
w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację stadionu lekkoatletycznego – etap 1”. W dniu 7 maja
2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 94836-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 18 czerwca 2008 r. (pismo z dnia 18 czerwca 2008 r.) Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 23 czerwca 2008 r. Odwołujący POLCURT S.A. wniósł protest na tę czynność,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezpodstawne unieważnienie tego
postępowania.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz o przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert. Odwołujący podniósł, iż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp utracił możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia dokonana
przez Zamawiającego w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 514/08) polegająca na dopuszczeniu nawierzchni wykonywanej
z wykorzystaniem granulatu SBR, nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania
jako budząca wątpliwości i niejasna dla wykonawców. Wszelkie wątpliwości Zamawiający ma
obowiązek wyjaśnić w trybie odpowiedzi na pytania wykonawców. Zmiana opisu przedmiotu
zamówienia nie spowodowała zmiany przedmiotu zamówienia, którego elementem jest
nawierzchnia syntetyczna spełniająca wymagania Zamawiającego i posiadająca
odpowiednie certyfikaty, a także wykonana w określonej technologii (pełen poliuretan). Brak
jest zatem podstaw do uznania, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał, że modyfikacja siwz -
zmiana opisu przedmiotu zamówienia została dokonana zgodnie z zaleceniem wyroku KIO
z dnia 9 czerwca 2008r. Opis przedmiotu zamówienia budzi jednak wątpliwości
wykonawców, o czym świadczą zgłoszone pytania. Zdaniem Zamawiającego aktualny opis
przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jako dokonany w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto, faworyzuje Wykonawcę protestującego
i może skutkować złożeniem ofert nieporównywalnych. Treść siwz nie zapewnia także
otrzymania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zgodnego z jego oczekiwaniami.
Z powyższych względów opis przedmiotu zamówienia wymaga dalszej modyfikacji,
a przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu jako obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i dokonania przedłużenia (wyznaczenia nowego) terminu
składania ofert. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie
postępowania mogłoby bowiem spowodować uszczerbek w interesie prawnym
Odwołującego, poprzez bezprawne uniemożliwienie ubiegania się Odwołującego wykonawcy
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania jako obarczonego
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 czerwca 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r.
(KIO/UZP 514/08) nakazującym powtórzenie czynności opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał zmiany w treści ogłoszenia (pkt 3) i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia” – „specyfikacja
techniczna” „B-07 nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” pkt 2 „charakterystyka
nawierzchni”) zastępując zapis „wykonywana bezpośrednio na placu budowy,
z wykorzystaniem wypełniacza EPDM połączonego lepiszczem poliuretanowym” zapisem
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu połączonego
lepiszczem poliuretanowym”. Poprzez dokonaną zmianę treści opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania każdego wypełniacza (m.in. EPDM, SBR)
w trakcie wykonywania nawierzchni syntetycznej w technologii pełnego poliuretanu.
W wyniku modyfikacji siwz Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 24
czerwca 2008r.
W dniu 10 czerwca 2008 r. jeden z wykonawców zainteresowanych udzieleniem
zamówienia przesłał Zamawiającemu pismo, w którym zwrócił się o wyjaśnienie treści siwz
w zakresie wprowadzonej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając,
że zmieniony opis przedmiotu zamówienia powoduje, że Zamawiający uzyska nawierzchnie
różnych klas i o różnej jakości oraz że złożone oferty mogą być nieporównywalne. Kolejne
zapytanie dotyczące treści siwz po zmianie opisu przedmiotu zamówienia wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 13 czerwca 2008 r. Wykonawca powziął wątpliwość czy Zamawiający
wymaga ułożenia tylko warstwy wylewnej bezpośrednio na budowie z wykorzystaniem
jednorodnego granulatu połączonego lepiszczem poliuretanowym – zgodnie z normą
EN14877. Według wykonawcy „nawierzchnia, w której występują różne typy granulatu jest
innym (tańszym) i nieporównywalnym typem nawierzchni”.
W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe wątpliwości
wykonawców stwierdził, że „Modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia wynika z wyroku KIO
z dnia 09. 06.2008 r. Dopuszczenie nawierzchni z granulatem SBR uniemożliwia udzielenie
wyjaśnień na zadane zapytania.” (Odpowiedź 1 i 2 Ad 1). Jednocześnie dokonał
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uznając, że „Obecny opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednak dla wszystkich Wykonawców jednoznaczny
i wyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie, a tym samym na zawarcie ważnej umowy.”
W tym stanie faktycznym Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia nie skutkuje w tak istotny sposób
na umowę, aby spowodować jej nieważność, a zatem prawną bezskuteczność. Przykładowy
katalog przesłanek nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera przepis
art. 146 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które mogłoby skutkować
dokonaniem wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub też mogłoby mieć wpływ na
wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp). Nie stwierdzono także, iż zachodzą
okoliczności, które uniemożliwiają złożenie oferty albo powodują, że złożone przez
wykonawców oferty mogłyby być nieporównywalne. Zamawiający wskazał na rozprawie,
że istotną kwestią, która zaważyła na decyzji o unieważnieniu postępowania jest
nieporównywalność składu chemicznego obu wypełniaczy oraz nieporównywalność ceny
wypełniacza SBR w stosunku do EPDM, gdyż jest on kilkakrotnie tańszy (ok. 3-5 razy).
Stwierdził jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera braków, które miałyby
wpływ na obliczenie przez potencjalnych wykonawców ceny oferty.
Izba uznała za istotną okoliczność w sprawie, iż nieprecyzyjne i niejednoznaczne
opisanie przedmiotu zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej postępowania na etapie
przed upływem terminu składania ofert. W toku postępowania zamawiającemu przysługują
bowiem instrumenty przewidziane w Prawie zamówień publicznych, umożliwiające
i wyjaśnienia i dokonywanie zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w szczególności w zakresie np. minimalnych wymaganych parametrów technicznych,
sposobu realizacji zamówienia itp. W przypadku wątpliwości wykonawców w zakresie treści
siwz zgodnie z art. 38 ust. 1, 2, 3 Pzp zamawiający udziela wyjaśnień. W szczególnie
uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu
składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pod
warunkiem, że nie dotyczy ona kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny ich spełnienia (art. 38 ust. 4, 5 Pzp). Posiada także możliwość
przedłużenia terminu składania ofert w celu zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na wprowadzenie zmian w ofertach, koniecznych ze względu na dokonaną modyfikację.
Zamawiający udzielając w dniu 18 czerwca 2008 r. odpowiedzi na pytania wykonawców
w zakresie dokonanej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia nie udzielił wyjaśnień
w zakresie zgłoszonych przez wykonawców wątpliwości, uznając, że dopuszczenie granulatu
SBR zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 514/08 uniemożliwia udzielenie takich wyjaśnień.
W trakcie rozprawy Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielenie wyjaśnień na zapytania
wykonawców nie było możliwe.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający dokonując
modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia posiada możliwość dokonania zmian w zakresie
wszelkich zapisów i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, zgodnie z własnymi
uzasadnionymi potrzebami. Zatem, może decydować o zakresie wprowadzanych zmian, tak
aby zapewnić uzyskanie, w wyniku zamówienia, przedmiotu zamówienia odpowiadającego
jego oczekiwaniom, z uwzględnieniem i zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp,
w szczególności w art. 29 i 30 Pzp. Biorąc pod uwagę zakres dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dołożył wszelkich możliwych starań w celu
zmiany opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia treści siwz, tak aby zrealizować
zamówienie spełniające obiektywne potrzeby Zamawiającego. Niejasności czy
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za błąd możliwy do
skorygowania przez Zamawiającego, nie stanowiący podstawy do unieważnienia
postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania podjęta w dniu 18 czerwca 2008 r.
nie była oparta na przesłankach wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146
Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, że Odwołujący nie wskazał w proteście
i odwołaniu argumentacji na poparcie zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w jakikolwiek sposób preferuje niektórych lub też jednego wykonawcę.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na upływ w dniu 24 czerwca 2008 r. terminu składania ofert Izba uznała za
niemożliwe dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania, a zatem nie nakazała
Zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności, które prowadziłyby do kontynuacji
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego nie jest możliwe
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, o co
wnosił Odwołujący w odwołaniu mimo, iż zarzuty Odwołującego są zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz przepisu §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 16 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Grzegorz Mazurek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16.07.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1 protestu z dnia
23.06.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz ………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im.
Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul. Kazimierza Górskiego 1
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł.
00gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote, zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa, Generała
Zajączka11, lok. C7
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Akademia Wychowania
Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego, 80-336 Gdańska, ul.
Kazimierza Górskiego 1 na rzecz POLCOURT S.A., 01-510 Warszawa,
Generała Zajączka11, lok. C7, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym oraz kosztów
zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł. 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych, zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A., 01-510
Warszawa, Generała Zajączka11, lok. C7
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, Akademia Wychowania Fizycznego i Sportu im. Jędrzeja Śniadeckiego
w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Modernizację stadionu lekkoatletycznego – etap 1”. W dniu 7 maja
2008r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod poz. 94836-2008. W tym samym dniu nastąpiła publikacja
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej Zamawiającego.
W dniu 18 czerwca 2008 r. (pismo z dnia 18 czerwca 2008 r.) Zamawiający unieważnił
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „Pzp”.
W dniu 23 czerwca 2008 r. Odwołujący POLCURT S.A. wniósł protest na tę czynność,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez
przygotowanie i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bezpodstawne unieważnienie tego
postępowania.
Odwołujący wniósł w proteście o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
oraz o przesunięcie terminu składania i otwarcia ofert. Odwołujący podniósł, iż w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp utracił możliwość ubiegania się
o udzielenie zamówienia publicznego. Zmiana opisu przedmiotu zamówienia dokonana
przez Zamawiającego w wyniku wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 czerwca 2008 r. (KIO/UZP 514/08) polegająca na dopuszczeniu nawierzchni wykonywanej
z wykorzystaniem granulatu SBR, nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania
jako budząca wątpliwości i niejasna dla wykonawców. Wszelkie wątpliwości Zamawiający ma
obowiązek wyjaśnić w trybie odpowiedzi na pytania wykonawców. Zmiana opisu przedmiotu
zamówienia nie spowodowała zmiany przedmiotu zamówienia, którego elementem jest
nawierzchnia syntetyczna spełniająca wymagania Zamawiającego i posiadająca
odpowiednie certyfikaty, a także wykonana w określonej technologii (pełen poliuretan). Brak
jest zatem podstaw do uznania, że postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Pismem z dnia 30 czerwca 2008 r. przekazanym Odwołującemu faksem w tym samym
dniu Zamawiający oddalił protest. W rozstrzygnięciu protestu wskazał, że modyfikacja siwz -
zmiana opisu przedmiotu zamówienia została dokonana zgodnie z zaleceniem wyroku KIO
z dnia 9 czerwca 2008r. Opis przedmiotu zamówienia budzi jednak wątpliwości
wykonawców, o czym świadczą zgłoszone pytania. Zdaniem Zamawiającego aktualny opis
przedmiotu zamówienia narusza przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp jako dokonany w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, a ponadto, faworyzuje Wykonawcę protestującego
i może skutkować złożeniem ofert nieporównywalnych. Treść siwz nie zapewnia także
otrzymania przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia zgodnego z jego oczekiwaniami.
Z powyższych względów opis przedmiotu zamówienia wymaga dalszej modyfikacji,
a przedmiotowe postępowanie podlega unieważnieniu jako obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 4 lipca 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W odwołaniu Odwołujący podtrzymał zarzuty
zawarte w proteście, dotyczące naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i art. 93 ust. 1
pkt 7 Pzp.
Odwołujący wniósł w odwołaniu o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania i dokonania przedłużenia (wyznaczenia nowego) terminu
składania ofert. Odwołujący podtrzymał argumentację zawartą w proteście.
Krajowa Izba Odwoławcza, w oparciu o dokumentację akt sprawy oraz wyjaśnienia stron,
złożone na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołujący posiada interes prawny
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp do korzystania ze środków ochrony prawnej.
Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w trakcie
postępowania mogłoby bowiem spowodować uszczerbek w interesie prawnym
Odwołującego, poprzez bezprawne uniemożliwienie ubiegania się Odwołującego wykonawcy
o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba uznała za zasadny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez unieważnienie przedmiotowego postępowania jako obarczonego
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 10 czerwca 2008 r. Zamawiający dokonał modyfikacji opisu przedmiotu
zamówienia w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 czerwca 2008 r.
(KIO/UZP 514/08) nakazującym powtórzenie czynności opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający dokonał zmiany w treści ogłoszenia (pkt 3) i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (załącznik nr 1 do siwz „Opis przedmiotu zamówienia” – „specyfikacja
techniczna” „B-07 nawierzchnia syntetyczna poliuretanowa” pkt 2 „charakterystyka
nawierzchni”) zastępując zapis „wykonywana bezpośrednio na placu budowy,
z wykorzystaniem wypełniacza EPDM połączonego lepiszczem poliuretanowym” zapisem
„wykonywana bezpośrednio na placu budowy, z wykorzystaniem granulatu połączonego
lepiszczem poliuretanowym”. Poprzez dokonaną zmianę treści opisu przedmiotu zamówienia
Zamawiający dopuścił możliwość zastosowania każdego wypełniacza (m.in. EPDM, SBR)
w trakcie wykonywania nawierzchni syntetycznej w technologii pełnego poliuretanu.
W wyniku modyfikacji siwz Zamawiający przedłużył termin składania ofert do dnia 24
czerwca 2008r.
W dniu 10 czerwca 2008 r. jeden z wykonawców zainteresowanych udzieleniem
zamówienia przesłał Zamawiającemu pismo, w którym zwrócił się o wyjaśnienie treści siwz
w zakresie wprowadzonej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, stwierdzając,
że zmieniony opis przedmiotu zamówienia powoduje, że Zamawiający uzyska nawierzchnie
różnych klas i o różnej jakości oraz że złożone oferty mogą być nieporównywalne. Kolejne
zapytanie dotyczące treści siwz po zmianie opisu przedmiotu zamówienia wpłynęło do
Zamawiającego w dniu 13 czerwca 2008 r. Wykonawca powziął wątpliwość czy Zamawiający
wymaga ułożenia tylko warstwy wylewnej bezpośrednio na budowie z wykorzystaniem
jednorodnego granulatu połączonego lepiszczem poliuretanowym – zgodnie z normą
EN14877. Według wykonawcy „nawierzchnia, w której występują różne typy granulatu jest
innym (tańszym) i nieporównywalnym typem nawierzchni”.
W dniu 18 czerwca 2008 r. Zamawiający w odpowiedzi na powyższe wątpliwości
wykonawców stwierdził, że „Modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia wynika z wyroku KIO
z dnia 09. 06.2008 r. Dopuszczenie nawierzchni z granulatem SBR uniemożliwia udzielenie
wyjaśnień na zadane zapytania.” (Odpowiedź 1 i 2 Ad 1). Jednocześnie dokonał
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp uznając, że „Obecny opis
przedmiotu zamówienia nie jest jednak dla wszystkich Wykonawców jednoznaczny
i wyczerpujący oraz nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie, a tym samym na zawarcie ważnej umowy.”
W tym stanie faktycznym Izba uznała, że przedmiotowe postępowanie nie jest
obarczone nieusuwalną wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy. Dokonana przez
Zamawiającego modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia nie skutkuje w tak istotny sposób
na umowę, aby spowodować jej nieważność, a zatem prawną bezskuteczność. Przykładowy
katalog przesłanek nieważności umowy w sprawie zamówienia publicznego zawiera przepis
art. 146 ust. 1 Pzp. Izba nie stwierdziła, aby w przedmiotowym postępowaniu wystąpiły
okoliczności, polegające na naruszeniu przepisów ustawy Pzp, które mogłoby skutkować
dokonaniem wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy lub też mogłoby mieć wpływ na
wynik tego postępowania (art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp). Nie stwierdzono także, iż zachodzą
okoliczności, które uniemożliwiają złożenie oferty albo powodują, że złożone przez
wykonawców oferty mogłyby być nieporównywalne. Zamawiający wskazał na rozprawie,
że istotną kwestią, która zaważyła na decyzji o unieważnieniu postępowania jest
nieporównywalność składu chemicznego obu wypełniaczy oraz nieporównywalność ceny
wypełniacza SBR w stosunku do EPDM, gdyż jest on kilkakrotnie tańszy (ok. 3-5 razy).
Stwierdził jednocześnie, że opis przedmiotu zamówienia nie zawiera braków, które miałyby
wpływ na obliczenie przez potencjalnych wykonawców ceny oferty.
Izba uznała za istotną okoliczność w sprawie, iż nieprecyzyjne i niejednoznaczne
opisanie przedmiotu zamówienia nie stanowi wady nieusuwalnej postępowania na etapie
przed upływem terminu składania ofert. W toku postępowania zamawiającemu przysługują
bowiem instrumenty przewidziane w Prawie zamówień publicznych, umożliwiające
i wyjaśnienia i dokonywanie zmian w zakresie opisu przedmiotu zamówienia,
w szczególności w zakresie np. minimalnych wymaganych parametrów technicznych,
sposobu realizacji zamówienia itp. W przypadku wątpliwości wykonawców w zakresie treści
siwz zgodnie z art. 38 ust. 1, 2, 3 Pzp zamawiający udziela wyjaśnień. W szczególnie
uzasadnionych przypadkach zamawiający może w każdym czasie przed upływem terminu
składania ofert zmodyfikować treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pod
warunkiem, że nie dotyczy ona kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu
oraz sposobu oceny ich spełnienia (art. 38 ust. 4, 5 Pzp). Posiada także możliwość
przedłużenia terminu składania ofert w celu zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu
na wprowadzenie zmian w ofertach, koniecznych ze względu na dokonaną modyfikację.
Zamawiający udzielając w dniu 18 czerwca 2008 r. odpowiedzi na pytania wykonawców
w zakresie dokonanej modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia nie udzielił wyjaśnień
w zakresie zgłoszonych przez wykonawców wątpliwości, uznając, że dopuszczenie granulatu
SBR zgodnie z wyrokiem KIO/UZP 514/08 uniemożliwia udzielenie takich wyjaśnień.
W trakcie rozprawy Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielenie wyjaśnień na zapytania
wykonawców nie było możliwe.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego w tym względzie. Zamawiający dokonując
modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia posiada możliwość dokonania zmian w zakresie
wszelkich zapisów i wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, zgodnie z własnymi
uzasadnionymi potrzebami. Zatem, może decydować o zakresie wprowadzanych zmian, tak
aby zapewnić uzyskanie, w wyniku zamówienia, przedmiotu zamówienia odpowiadającego
jego oczekiwaniom, z uwzględnieniem i zachowaniem zasad określonych w ustawie Pzp,
w szczególności w art. 29 i 30 Pzp. Biorąc pod uwagę zakres dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dołożył wszelkich możliwych starań w celu
zmiany opisu przedmiotu zamówienia i wyjaśnienia treści siwz, tak aby zrealizować
zamówienie spełniające obiektywne potrzeby Zamawiającego. Niejasności czy
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia należy uznać za błąd możliwy do
skorygowania przez Zamawiającego, nie stanowiący podstawy do unieważnienia
postępowania.
Wobec powyższego Izba uznała, iż przedmiotowe postępowanie nie jest obarczone wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a zatem
decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania podjęta w dniu 18 czerwca 2008 r.
nie była oparta na przesłankach wynikających z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146
Pzp.
Izba uznała za niezasadny zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Izba zważyła, że Odwołujący nie wskazał w proteście
i odwołaniu argumentacji na poparcie zarzutu. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał,
iż decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w jakikolwiek sposób preferuje niektórych lub też jednego wykonawcę.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak
w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z uwagi na upływ w dniu 24 czerwca 2008 r. terminu składania ofert Izba uznała za
niemożliwe dalsze prowadzenie przedmiotowego postępowania, a zatem nie nakazała
Zamawiającemu wykonania lub powtórzenia czynności, które prowadziłyby do kontynuacji
postępowania o przedmiotowe zamówienie. Wobec powyższego nie jest możliwe
unieważnienie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, o co
wnosił Odwołujący w odwołaniu mimo, iż zarzuty Odwołującego są zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz przepisu §
4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić