KIO/UZP 706/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 706/08
WYROK
z dnia 24 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
protestu z dnia 30 czerwca 2008 r.
przy udziale wykonawcy Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Galaxy Jacek Michalski, 65-001, Zielona Góra, ul. Krośnieńska 12
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra,
ul. Botaniczna 70 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści da złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków,
Al. Jana Pawła II 39 A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawę
wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach – urządzenia przeznaczone
dla osób niepełnosprawnych”, Odwołujący – ComArch S.A. w dniu 25.06.2008r. otrzymał
od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w tym postępowaniu.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym, że złożył w tym postępowaniu ofertę
z najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert), która wobec niezasadnego wykluczenia go
z postępowania, nie została uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący nie uzyskał
zamówienia.
Odwołujący w dniu 30.06.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w tym
postępowaniu,
2. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadnił wykluczenie odwołującego z udziału
w postępowaniu w następujący sposób: „ Wykonawca wniósł wadium w formie pieniężnej
jako przelew na konto Zamawiającego. Termin ważności wadium oraz termin związania
ofertą upłynął w dniu 24.04.2008r.” Odwołujący stwierdził, że 24.04.2008r. był 24 dniem
związania ofertą, zaś wadium w formie pieniężnej nie ma w ogóle żadnego okresu ważności
– jest ważne tak długo, jak długo znajduje się na koncie Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił następujące kalendarium:
1. 22.02.2008r. – Odwołujący wpłacił na konto Zamawiającego wadium w formie
pieniądza,
2. 25.02.2008r. – wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert;
termin związania ofertą 60 dni,
3. 13.03.2008r. – wybór, jako najkorzystniejszej Odwołującego ComArch
(najniższa cena – jedyna kryterium oceny ofert to cena),
4. 20.03.2008r. – protest na wybór oferty ComArch złożył wykonawca – GALAXY
Jacek Michalski,
5. 20.03.2008r. – zawieszenie, wobec złożenia protestu, terminu związania
ofertą do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co oznacza, że termin
związania ofertą biegł od 25.02,.2008r. do dnia 19.03.2008r.,zaś 19.03.2008r.
był 24 dniem związania ofertą, kolejnym 25 dniem mógł być dopiero następny
dzień po dniu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu,
6. 22.04.2008r. – ostateczne rozstrzygnięcie protestu poprzez wydanie przez
KIO postanowienia o umorzeniu, wobec cofnięcia odwołania przez GALAXY,
co oznacza, że 23.04.2008r. byłby 25 dniem związania ofertą.
Wobec powyższych ustaleń nie znajduje, w ocenie Odwołującego, żadnego
uzasadnienia wykluczenie Odwołującego z tego powodu, że w dniu 24.04.2008r. termin
ważności wadium oraz związania ofertą upłynął.
W dniu 23.04.2008r. złożony został kolejny protest (wobec unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego w dniu 17.04.2008r.), co oznacza, że w dniu
23.04.2008r. termin związania ofertą nie rozpoczął biegu.
Ostateczne rozstrzygnięcie tego protestu nastąpiło w dniu 19.05.2008r. poprzez
wydanie przez KIO wyroku uwzględniającego odwołanie i nakazującego unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Złożenie protestów z dnia 20.03.2008r. i 23.04.2008r. oznacza, że od 20.03.2008r.
do 19.05.2008r. termin związania ofertą był nieprzerwanie zawieszony.
20.05.2008r. był dopiero 25 dniem związania ofertą i w tej dacie wadium złożone
przez Odwołującego znajdowało się na koncie Zamawiającego.
24.04.2008r. nie mógł upłynąć termin związania ofertą, ponieważ zgodnie
z zasadami biegu terminów i ich zawieszania – żaden termin nie może upłynąć w okresie
zawieszenia.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający nie wnosił o odrzucenie odwołania
wniesionego przez niego jako przez podmiot nieuprawniony po dacie 24.04.2008r., kiedy to
rozpatrywane było odwołanie. KIO nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania z tego
powodu, że wniósł je podmiot nieuprawniony.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie chce zawrzeć z nim umowy kierując się
czynnikami pozamerytorycznymi i pozaprawnymi.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 07.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że podejmując
w dniu 25.06.2008r. decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie
widział potrzeby przypominać mu terminu na jaki złożył on wadium, gdyż z czynności
Odwołującego z dnia 28.05.2008r. polegającej na przedłużeniu okresu związania ofertą
(27 dni przed jego upływem) i terminu ważności wadium wynika jednoznacznie, że wiedział
on o upływie terminu ważności wadium, a termin ten nie może być przywrócony.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą
biegł od 25.02.2008r. i był zawieszony od 20.03.2008r. do 19.05.2008r. Termin ten rozpoczął
swój dalszy bieg 20.03.2008r., a zakończył się po upływie 60 dni, czyli 24.06.2008r.
Zamawiający wyjaśnił, że przed tym dniem oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie okresu związania oferta o dalsze 60 dni oraz o przedłużeniu terminu
ważności wadium złożył wykonawca – Jacek Michalski GALAXY w dniu 18.04.2008r. oraz
Odwołujący w dniu 28.05.2008r.
W ocenie Zamawiającego, ważność terminu wadium, niezależnie od formy jego
wniesienia, wynika z oświadczenia woli wykonawcy wnoszącego to zabezpieczenie, a dla
skuteczności wniesienia wadium nie jest wystarczające dowolne przekazanie pieniędzy
na dowolny rachunek bankowy Zamawiającego, ale musi to być dokonane na rachunek
wskazany przez Zamawiającego, przelewem zawierającym oświadczenie woli wykonawcy,
że jest to wpłata wadium i jakiego postępowania dotyczy. Gdyby ustawodawca uznał, że
wadium wniesione w pieniądzu nie wymaga przedłużenia terminu jego ważności, to by
wyłączył wykonawców, którzy wnieśli wadia w tej formie z obowiązku wzywania ich do
przedłużania terminu ważności ich wadiów. To, że pieniądze są na koncie Zamawiającego
nie oznacza, że wadium jest wniesione.
Do uznania wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest
jednoczesne zaistnienie dwóch przesłanek:
1. oświadczenie woli wykonawcy o wniesieniu wadium,
2. wpływ środków na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed
terminem składania ofert.
Zasada ciągłości wadium wymaga, aby obie te przesłanki zachodziły jednocześnie w okresie
od złożenia oferty do zawarcia umowy.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu
wadium, którego termin ważności upłynął 24.04.2008r. (60 dni od daty rozpoczęcia terminu
związania ofertą) dopiero 28.05.2008r., co oznacza, że przez okres pomiędzy tymi datami
jego oferta nie była zabezpieczona ważnym wadium.
W dniu 09.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego.
W odwołaniu Odwołujący ponowił zarzuty, żądania (z wyłączeniem żądania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego) i argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał, że pismo z dnia 28.05.2008r. złożył „na wyrost”, z daleko posuniętej
ostrożności procesowej. Podniósł, że Zamawiający w ogóle nie skorzystał w przedmiotowym
postępowaniu z art. 181 ust. 2a ustawy Pzp – Odwołujący nie otrzymał wezwania
o przedłużenie ważności lub konieczności wniesienia nowego wadium. W ocenie
Odwołującego, przepis ten byłby naruszony, a konsekwencją byłoby unieważnienie
postępowania, gdyby z powodu zaniechania Zamawiającego upłynęła ważność wadium.
Ponieważ wadium zostało przez Odwołującego wniesione w formie pieniężnej
to jest ważne na cały okres związania ofertą, w tym i na okres ustawowo wydłużony
z powodu wniesienia protestu. Odwołujący stwierdza, że skoro Zamawiający twierdzi, że
pomiędzy 24.04.2008r. a 28.05.2008r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium,
to winien zwrócić wadium bezpośrednio po 24.04.2008r. Tymczasem zgodnie z art. 46 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp wadium zwraca się niezwłocznie po upływie terminu związania ofertą.
Jeżeli jednak został on wydłużony z mocy samej ustawy (zawieszenie) to wadium zwraca się
niezwłocznie po upływie tak wydłużonego terminu związania ofertą. W tym zakresie istnieje
różnica pomiędzy wadium wnoszonym w formie pieniężnej, a wadium w formach
niepieniężnych. Wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego
(gwaranta, lub poręczyciela), wadium w formie pieniężnej takiej czynności z oczywistych
względów nie wymaga. O ile wykonawca nie złożył wniosku o zwrot wadium pozostaje ono
ważne.
Wadium złożone przez Odwołującego spełnia swoją funkcję – zabezpiecza ofertę
i Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W prowadzonym przez Zamawiającego – 4system Polska Sp. z o.o. – przetargu
nieograniczonym na ”Dostawę wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach
– urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych” oferty złożyło 4 wykonawców,
w tym Odwołujący - ComArch S.A.
Jedynym kryterium oceny ofert była „cena”. Biorąc pod uwagę ceny zaproponowane
przez uczestniczących w postępowaniu wykonawców, ranking ofert jest następujący:
1. oferta ComArch S.A. (cena 3 431 989,02 zł brutto),
2. oferta NTT System S.A. (cena 3 779 464,80 zł brutto),
3. oferta GALAXY Jacek Michalski (cena 3 789 204,10 zł brutto),
4. oferta PC Factory (cena 4 044 286,00 zł brutto).
Bezsporne między stronami jest, że w związku z wniesionymi w postępowaniu
protestami (z dnia 20.03.2008r. oraz z dnia 23.04.2008r.) termin związania ofertą biegł
od 25.02.2008r. (termin składania ofert) i był zawieszony od dnia 20.03.2008r.
do 19.05.2008r.
W toku postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ani do przedłużenia ważności
wadiów na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 28.05.2008r., z własnej inicjatywy, przedłużył termin
związania ofertą i ważności wadium, przy czym wadium zostało przez tego wykonawcę
złożone w formie pieniężnej. W związku ze złożeniem w dniu 23.06.2008r. protestu przez
ComArch S.A. na zaniechanie Zamawiającego, termin ten uległ ponownemu zawieszeniu.
Aktualnie zatem z 60 – cio dniowego terminu związania ofertą upłynęło 59 dni. Odwołujący,
przed terminem składania ofert, wniósł na wskazany przez Zamawiającego w SIWZ
rachunek bankowy, właściwie oznaczając, wadium w żądanej wysokości w formie pieniężnej.
Wadium to nadal pozostaje w dyspozycji Zamawiającego, na jego koncie.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko Odwołującego, tj. że wadium
wniesione w formie pieniężnej w ogóle nie ma żadnego okresu ważności.
Skład orzekający Izby za błędne uznał stanowisko Zamawiającego, tj. że „Do uznania
wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest zaistnienie dwóch
przesłanek: oświadczenie woli Wykonawcy o wniesieniu wadium i wpływ środków
na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed terminem składania ofert.”
W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej,
sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez
Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie
przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione. Nie jest
prawdą, że Odwołujący ComArch S.A., dokonując technicznej czynności przelewu żądanej
kwoty, złożył Zamawiającemu jakieś odrębne od oferty oświadczenie woli. Konsekwentnie
także nie jest potrzebne, odrębne od oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności wadium
wniesionego w formie pieniężnej. Jak słusznie podniósł Odwołujący ComArch S.A.
w odwołaniu, wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego, tj.
gwaranta lub poręczyciela, stąd właśnie niezbędna jest dodatkowa czynność, tj. przedłużenie
terminu ważności wadium. Wola zainteresowanego wykonawcy, tj. zgoda na przedłużenie
terminu związania ofertą nie jest w takim przypadku wystarczająca, ponieważ nie powoduje
przedłużenia ważności gwarancji, czy poręczenia.
Wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
wnoszonego w formie pieniężnej z tego powodu, że ustawodawca nie wyłączył tej formy
wadium w przepisie art. 181 ust.2a, w ocenie składu orzekającego Izby, jest niezasadne,
ponieważ stoi w sprzeczności z celem, jakiemu służyć ma to wezwanie, tj. spowodowanie
dalszego zabezpieczenia oferty. W przypadku wadium w formie pieniężnej wezwanie to jest
bezprzedmiotowe, ponieważ kwota pozostająca w dyspozycji Zamawiającego ponad wszelką
wątpliwość zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia którejkolwiek z okoliczności,
o której mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a trudno uznać, że wolą wykonawcy, który złożył
ofertę, skutecznie korzystał w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, przedłużył termin
związania ofertą nie było jednocześnie, aby wadium nie zabezpieczało oferty, której ważność
przedłużył. Nadto Odwołujący nie żądał zwrotu wniesionego przez siebie wadium.
Nie może być także podstawą żądania złożenia oświadczenia o przedłużeniu
ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ to dokonany przez poszczególnych
wykonawców wybór formy wadium prowadzi w konsekwencji do odmiennego sposobu
przedłużenia ważności wadium. Każdy wykonawca, podejmując decyzję o wniesieniu
wadium w jednej z dopuszczonych form, musi brać pod uwagę nie tylko koszty związane
z poszczególnymi formami wadium, ale winien być także świadomy odmienności, jakie wiążą
się z wybraną formą wadium z punktu widzenia uciążliwości i czosochłonności w przypadku
późniejszej, ewentualnej konieczności zabezpieczenie oferty na wydłużony okres związania
ofertą.
W dniu 25.06.2008r., oferta Odwołującego ComArch S.A. była ważna – Odwołujący
pozostawał nią związany i była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej; wadium
nieprzerwanie zabezpieczało i zabezpiecza ofertę ComArch S.A.
Wobec powyższego, skład orzekający uznaje, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, wykluczając Odwołującego ComArch S.A. na podstawie tego przepisu
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy cały czas pozostawała zabezpieczona wadium
w formie pieniężnej. W konsekwencji skład orzekający Izby nakazuje Zamawiającemu
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, zwracając uwagę, że powtórzenie tych czynności
- dla skuteczności zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu w trybie art. 94 ust. 1a
ustawy Pzp - może nastąpić do dnia 25.07.2008r., tj. w czasie kiedy jeszcze wykonawcy
będą związania złożonymi przez siebie ofertami., biorąc pod uwagę, iż ostateczny termin na
rozstrzygnięcie protestu upływa w dnie wydania niniejszego orzeczenia przez KIO.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w szczególności poprzez niedokonanie niezwłocznej
oceny ofert, ponieważ tak w proteście, odwołaniu, jak i w toku rozprawy Odwołujący nie
przedstawił argumentów ten zarzut uzasadniających.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury
VAT złożonej na rozprawie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 24 lipca 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
protestu z dnia 30 czerwca 2008 r.
przy udziale wykonawcy Jacka Michalskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Galaxy Jacek Michalski, 65-001, Zielona Góra, ul. Krośnieńska 12
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1 Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra,
ul. Botaniczna 70 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści da złote) z kwoty wpisu
uiszczonego przez ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez 4system Polska Sp. z o.o., 65-392 Zielona Góra, ul. Botaniczna 70
na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków, Al. Jana Pawła II 39 A stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 17 968 zł 00 gr. (słownie: siedemnaście tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ComArch S.A., 31-864 Kraków,
Al. Jana Pawła II 39 A.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na ”Dostawę
wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach – urządzenia przeznaczone
dla osób niepełnosprawnych”, Odwołujący – ComArch S.A. w dniu 25.06.2008r. otrzymał
od Zamawiającego informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o wykluczeniu
Odwołującego z udziału w tym postępowaniu.
Swój interes prawny Odwołujący uzasadnił tym, że złożył w tym postępowaniu ofertę
z najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert), która wobec niezasadnego wykluczenia go
z postępowania, nie została uznana za najkorzystniejszą i Odwołujący nie uzyskał
zamówienia.
Odwołujący w dniu 30.06.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1, 24 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, wnosząc o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w tym
postępowaniu,
2. unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert,
4. wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający uzasadnił wykluczenie odwołującego z udziału
w postępowaniu w następujący sposób: „ Wykonawca wniósł wadium w formie pieniężnej
jako przelew na konto Zamawiającego. Termin ważności wadium oraz termin związania
ofertą upłynął w dniu 24.04.2008r.” Odwołujący stwierdził, że 24.04.2008r. był 24 dniem
związania ofertą, zaś wadium w formie pieniężnej nie ma w ogóle żadnego okresu ważności
– jest ważne tak długo, jak długo znajduje się na koncie Zamawiającego.
Odwołujący przedstawił następujące kalendarium:
1. 22.02.2008r. – Odwołujący wpłacił na konto Zamawiającego wadium w formie
pieniądza,
2. 25.02.2008r. – wyznaczony przez Zamawiającego termin składania ofert;
termin związania ofertą 60 dni,
3. 13.03.2008r. – wybór, jako najkorzystniejszej Odwołującego ComArch
(najniższa cena – jedyna kryterium oceny ofert to cena),
4. 20.03.2008r. – protest na wybór oferty ComArch złożył wykonawca – GALAXY
Jacek Michalski,
5. 20.03.2008r. – zawieszenie, wobec złożenia protestu, terminu związania
ofertą do dnia ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, co oznacza, że termin
związania ofertą biegł od 25.02,.2008r. do dnia 19.03.2008r.,zaś 19.03.2008r.
był 24 dniem związania ofertą, kolejnym 25 dniem mógł być dopiero następny
dzień po dniu ostatecznego rozstrzygnięcia protestu,
6. 22.04.2008r. – ostateczne rozstrzygnięcie protestu poprzez wydanie przez
KIO postanowienia o umorzeniu, wobec cofnięcia odwołania przez GALAXY,
co oznacza, że 23.04.2008r. byłby 25 dniem związania ofertą.
Wobec powyższych ustaleń nie znajduje, w ocenie Odwołującego, żadnego
uzasadnienia wykluczenie Odwołującego z tego powodu, że w dniu 24.04.2008r. termin
ważności wadium oraz związania ofertą upłynął.
W dniu 23.04.2008r. złożony został kolejny protest (wobec unieważnienia
postępowania przez Zamawiającego w dniu 17.04.2008r.), co oznacza, że w dniu
23.04.2008r. termin związania ofertą nie rozpoczął biegu.
Ostateczne rozstrzygnięcie tego protestu nastąpiło w dniu 19.05.2008r. poprzez
wydanie przez KIO wyroku uwzględniającego odwołanie i nakazującego unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania.
Złożenie protestów z dnia 20.03.2008r. i 23.04.2008r. oznacza, że od 20.03.2008r.
do 19.05.2008r. termin związania ofertą był nieprzerwanie zawieszony.
20.05.2008r. był dopiero 25 dniem związania ofertą i w tej dacie wadium złożone
przez Odwołującego znajdowało się na koncie Zamawiającego.
24.04.2008r. nie mógł upłynąć termin związania ofertą, ponieważ zgodnie
z zasadami biegu terminów i ich zawieszania – żaden termin nie może upłynąć w okresie
zawieszenia.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający nie wnosił o odrzucenie odwołania
wniesionego przez niego jako przez podmiot nieuprawniony po dacie 24.04.2008r., kiedy to
rozpatrywane było odwołanie. KIO nie dopatrzyła się podstaw odrzucenia odwołania z tego
powodu, że wniósł je podmiot nieuprawniony.
W ocenie Odwołującego Zamawiający nie chce zawrzeć z nim umowy kierując się
czynnikami pozamerytorycznymi i pozaprawnymi.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 07.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający wskazał, że podejmując
w dniu 25.06.2008r. decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, nie
widział potrzeby przypominać mu terminu na jaki złożył on wadium, gdyż z czynności
Odwołującego z dnia 28.05.2008r. polegającej na przedłużeniu okresu związania ofertą
(27 dni przed jego upływem) i terminu ważności wadium wynika jednoznacznie, że wiedział
on o upływie terminu ważności wadium, a termin ten nie może być przywrócony.
Zamawiający wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą
biegł od 25.02.2008r. i był zawieszony od 20.03.2008r. do 19.05.2008r. Termin ten rozpoczął
swój dalszy bieg 20.03.2008r., a zakończył się po upływie 60 dni, czyli 24.06.2008r.
Zamawiający wyjaśnił, że przed tym dniem oświadczenie o wyrażeniu zgody
na przedłużenie okresu związania oferta o dalsze 60 dni oraz o przedłużeniu terminu
ważności wadium złożył wykonawca – Jacek Michalski GALAXY w dniu 18.04.2008r. oraz
Odwołujący w dniu 28.05.2008r.
W ocenie Zamawiającego, ważność terminu wadium, niezależnie od formy jego
wniesienia, wynika z oświadczenia woli wykonawcy wnoszącego to zabezpieczenie, a dla
skuteczności wniesienia wadium nie jest wystarczające dowolne przekazanie pieniędzy
na dowolny rachunek bankowy Zamawiającego, ale musi to być dokonane na rachunek
wskazany przez Zamawiającego, przelewem zawierającym oświadczenie woli wykonawcy,
że jest to wpłata wadium i jakiego postępowania dotyczy. Gdyby ustawodawca uznał, że
wadium wniesione w pieniądzu nie wymaga przedłużenia terminu jego ważności, to by
wyłączył wykonawców, którzy wnieśli wadia w tej formie z obowiązku wzywania ich do
przedłużania terminu ważności ich wadiów. To, że pieniądze są na koncie Zamawiającego
nie oznacza, że wadium jest wniesione.
Do uznania wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest
jednoczesne zaistnienie dwóch przesłanek:
1. oświadczenie woli wykonawcy o wniesieniu wadium,
2. wpływ środków na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed
terminem składania ofert.
Zasada ciągłości wadium wymaga, aby obie te przesłanki zachodziły jednocześnie w okresie
od złożenia oferty do zawarcia umowy.
W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył oświadczenie o przedłużeniu
wadium, którego termin ważności upłynął 24.04.2008r. (60 dni od daty rozpoczęcia terminu
związania ofertą) dopiero 28.05.2008r., co oznacza, że przez okres pomiędzy tymi datami
jego oferta nie była zabezpieczona ważnym wadium.
W dniu 09.07.2008r., pismem z tego samego dnia, Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych poprzez jego nadanie w placówce pocztowej
operatora publicznego.
W odwołaniu Odwołujący ponowił zarzuty, żądania (z wyłączeniem żądania wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego) i argumentację zawartą uprzednio w proteście.
Dodatkowo wskazał, że pismo z dnia 28.05.2008r. złożył „na wyrost”, z daleko posuniętej
ostrożności procesowej. Podniósł, że Zamawiający w ogóle nie skorzystał w przedmiotowym
postępowaniu z art. 181 ust. 2a ustawy Pzp – Odwołujący nie otrzymał wezwania
o przedłużenie ważności lub konieczności wniesienia nowego wadium. W ocenie
Odwołującego, przepis ten byłby naruszony, a konsekwencją byłoby unieważnienie
postępowania, gdyby z powodu zaniechania Zamawiającego upłynęła ważność wadium.
Ponieważ wadium zostało przez Odwołującego wniesione w formie pieniężnej
to jest ważne na cały okres związania ofertą, w tym i na okres ustawowo wydłużony
z powodu wniesienia protestu. Odwołujący stwierdza, że skoro Zamawiający twierdzi, że
pomiędzy 24.04.2008r. a 28.05.2008r. oferta Odwołującego nie była zabezpieczona wadium,
to winien zwrócić wadium bezpośrednio po 24.04.2008r. Tymczasem zgodnie z art. 46 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp wadium zwraca się niezwłocznie po upływie terminu związania ofertą.
Jeżeli jednak został on wydłużony z mocy samej ustawy (zawieszenie) to wadium zwraca się
niezwłocznie po upływie tak wydłużonego terminu związania ofertą. W tym zakresie istnieje
różnica pomiędzy wadium wnoszonym w formie pieniężnej, a wadium w formach
niepieniężnych. Wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego
(gwaranta, lub poręczyciela), wadium w formie pieniężnej takiej czynności z oczywistych
względów nie wymaga. O ile wykonawca nie złożył wniosku o zwrot wadium pozostaje ono
ważne.
Wadium złożone przez Odwołującego spełnia swoją funkcję – zabezpiecza ofertę
i Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowisk i oświadczeń stron oraz Przystępującego, złożonych
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W prowadzonym przez Zamawiającego – 4system Polska Sp. z o.o. – przetargu
nieograniczonym na ”Dostawę wyposażenia 379 centrów kształcenia na odległość na wsiach
– urządzenia przeznaczone dla osób niepełnosprawnych” oferty złożyło 4 wykonawców,
w tym Odwołujący - ComArch S.A.
Jedynym kryterium oceny ofert była „cena”. Biorąc pod uwagę ceny zaproponowane
przez uczestniczących w postępowaniu wykonawców, ranking ofert jest następujący:
1. oferta ComArch S.A. (cena 3 431 989,02 zł brutto),
2. oferta NTT System S.A. (cena 3 779 464,80 zł brutto),
3. oferta GALAXY Jacek Michalski (cena 3 789 204,10 zł brutto),
4. oferta PC Factory (cena 4 044 286,00 zł brutto).
Bezsporne między stronami jest, że w związku z wniesionymi w postępowaniu
protestami (z dnia 20.03.2008r. oraz z dnia 23.04.2008r.) termin związania ofertą biegł
od 25.02.2008r. (termin składania ofert) i był zawieszony od dnia 20.03.2008r.
do 19.05.2008r.
W toku postępowania Zamawiający nie wzywał wykonawców do przedłużenia terminu
związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, ani do przedłużenia ważności
wadiów na podstawie art. 181 ust. 2a ustawy Pzp.
Odwołujący, pismem z dnia 28.05.2008r., z własnej inicjatywy, przedłużył termin
związania ofertą i ważności wadium, przy czym wadium zostało przez tego wykonawcę
złożone w formie pieniężnej. W związku ze złożeniem w dniu 23.06.2008r. protestu przez
ComArch S.A. na zaniechanie Zamawiającego, termin ten uległ ponownemu zawieszeniu.
Aktualnie zatem z 60 – cio dniowego terminu związania ofertą upłynęło 59 dni. Odwołujący,
przed terminem składania ofert, wniósł na wskazany przez Zamawiającego w SIWZ
rachunek bankowy, właściwie oznaczając, wadium w żądanej wysokości w formie pieniężnej.
Wadium to nadal pozostaje w dyspozycji Zamawiającego, na jego koncie.
Skład orzekający Izby w pełni podziela stanowisko Odwołującego, tj. że wadium
wniesione w formie pieniężnej w ogóle nie ma żadnego okresu ważności.
Skład orzekający Izby za błędne uznał stanowisko Zamawiającego, tj. że „Do uznania
wadium w formie pieniężnej za skutecznie wniesione konieczne jest zaistnienie dwóch
przesłanek: oświadczenie woli Wykonawcy o wniesieniu wadium i wpływ środków
na rachunek bankowy wskazany przez Zamawiającego przed terminem składania ofert.”
W ocenie składu orzekającego Izby, w przypadku wadium wnoszonego w formie pieniężnej,
sam fakt dokonania przed terminem składania ofert przelewu kwoty w żądanej przez
Zamawiającego wysokości, na żądany przez Zamawiającego rachunek, właściwie
przypisanej do danego postępowania oznacza, że wadium zostało wniesione. Nie jest
prawdą, że Odwołujący ComArch S.A., dokonując technicznej czynności przelewu żądanej
kwoty, złożył Zamawiającemu jakieś odrębne od oferty oświadczenie woli. Konsekwentnie
także nie jest potrzebne, odrębne od oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, oświadczenie o przedłużeniu terminu ważności wadium
wniesionego w formie pieniężnej. Jak słusznie podniósł Odwołujący ComArch S.A.
w odwołaniu, wadium w formach niepieniężnych wymaga czynności podmiotu trzeciego, tj.
gwaranta lub poręczyciela, stąd właśnie niezbędna jest dodatkowa czynność, tj. przedłużenie
terminu ważności wadium. Wola zainteresowanego wykonawcy, tj. zgoda na przedłużenie
terminu związania ofertą nie jest w takim przypadku wystarczająca, ponieważ nie powoduje
przedłużenia ważności gwarancji, czy poręczenia.
Wywodzenie obowiązku złożenia oświadczenia o przedłużeniu ważności wadium
wnoszonego w formie pieniężnej z tego powodu, że ustawodawca nie wyłączył tej formy
wadium w przepisie art. 181 ust.2a, w ocenie składu orzekającego Izby, jest niezasadne,
ponieważ stoi w sprzeczności z celem, jakiemu służyć ma to wezwanie, tj. spowodowanie
dalszego zabezpieczenia oferty. W przypadku wadium w formie pieniężnej wezwanie to jest
bezprzedmiotowe, ponieważ kwota pozostająca w dyspozycji Zamawiającego ponad wszelką
wątpliwość zabezpiecza jego interesy na wypadek wystąpienia którejkolwiek z okoliczności,
o której mowa w art. 46 ust. 5 ustawy Pzp, a trudno uznać, że wolą wykonawcy, który złożył
ofertę, skutecznie korzystał w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, przedłużył termin
związania ofertą nie było jednocześnie, aby wadium nie zabezpieczało oferty, której ważność
przedłużył. Nadto Odwołujący nie żądał zwrotu wniesionego przez siebie wadium.
Nie może być także podstawą żądania złożenia oświadczenia o przedłużeniu
ważności wadium wniesionego w formie pieniężnej zasada równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, ponieważ to dokonany przez poszczególnych
wykonawców wybór formy wadium prowadzi w konsekwencji do odmiennego sposobu
przedłużenia ważności wadium. Każdy wykonawca, podejmując decyzję o wniesieniu
wadium w jednej z dopuszczonych form, musi brać pod uwagę nie tylko koszty związane
z poszczególnymi formami wadium, ale winien być także świadomy odmienności, jakie wiążą
się z wybraną formą wadium z punktu widzenia uciążliwości i czosochłonności w przypadku
późniejszej, ewentualnej konieczności zabezpieczenie oferty na wydłużony okres związania
ofertą.
W dniu 25.06.2008r., oferta Odwołującego ComArch S.A. była ważna – Odwołujący
pozostawał nią związany i była zabezpieczona wadium w formie pieniężnej; wadium
nieprzerwanie zabezpieczało i zabezpiecza ofertę ComArch S.A.
Wobec powyższego, skład orzekający uznaje, że Zamawiający naruszył art. 24 ust. 2
pkt 4) ustawy Pzp, wykluczając Odwołującego ComArch S.A. na podstawie tego przepisu
w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy cały czas pozostawała zabezpieczona wadium
w formie pieniężnej. W konsekwencji skład orzekający Izby nakazuje Zamawiającemu
powtórzyć czynność badania i oceny ofert, zwracając uwagę, że powtórzenie tych czynności
- dla skuteczności zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu w trybie art. 94 ust. 1a
ustawy Pzp - może nastąpić do dnia 25.07.2008r., tj. w czasie kiedy jeszcze wykonawcy
będą związania złożonymi przez siebie ofertami., biorąc pod uwagę, iż ostateczny termin na
rozstrzygnięcie protestu upływa w dnie wydania niniejszego orzeczenia przez KIO.
Jednocześnie skład orzekający Izby nie uznał za zasadny zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w szczególności poprzez niedokonanie niezwłocznej
oceny ofert, ponieważ tak w proteście, odwołaniu, jak i w toku rozprawy Odwołujący nie
przedstawił argumentów ten zarzut uzasadniających.
Z tych względów orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1) ustawy
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), uznał za uzasadnione
koszty Odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie faktury
VAT złożonej na rozprawie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić