KIO/UZP 767/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO 1436/07 KIO/UZP 1436 UZP/ZO/0-2625/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 767/08
WYROK
z dnia 07 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH”
Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200 Świebodzin,
u. Młyńska 37 protestu z dnia 11.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„Poznań” Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych POL-GAR Polus i
Garnetz Sp.j., Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, 61-
248 Poznań, ul. Dziadoszański 10 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo
Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski,
Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul.
Pamiątkowa 32,
2) dokonać wpłaty kwoty 1550 zł 36 gr (słownie: tysiąc pięćset pięćdziesiąt
złotych trzydzieści sześć groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław
Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300
Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32 na rzecz Zakład Wodociągów, Kanalizacji
i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200 Świebodzin, u. Młyńska 37
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu
oraz noclegu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 37968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI”
Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j.,
66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w
Świebodzinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa systemu wodno-
kanalizacyjnego w gminie Świebodzin – etap II.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Pismem doręczonym Wykonawcom dnia 4 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych
„POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek
Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„Poznań” sp. z o.o.
Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski z siedzibą w Międzyrzeczu i Przedsiębiorstwo
Budowlane „PAECH” s.j. z/s w Międzychodzie, w imieniu którego działa lider - pełnomocnik
Władysław Niewiadomski zakwestionował wybór oferty jako dokonany w sprzeczności z
zasadami i przepisami ustawy Pzp, co narusza Jego interes prawny..
Zarzucił Zamawiającemu art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie
wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy i niedokonanie odrzucenia oferty, której treść
nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że w SIWZ w pkt 20 ppkt 1 określono zasadę dokonania wyceny oferty
stwierdzeniem: „Wykonawca w celu obliczenia ceny wypełnia Przedmiar Robót załączony,
jako część IV/4 niniejszej SIWZ”.
Na potwierdzenie poprawności dokonania obliczenia ceny, wykonawca miał obowiązek
załączyć do oferty (pkt 14.3 „Zawartość oferty” lit C) wyceniony/wypełniony Przedmiar robót
sporządzony wg podanej zasady.
W przedmiarze robót „Koszty niekwalifikowane” w poz. 547 – ilość jest 673 m, natomiast w
kosztorysie złożonym przez wybranego wykonawcę, w tej samej pozycji jest 674 m. Taka
oczywista niezgodność powinna, w ocenie Odwołującego, skutkować odrzuceniem oferty, a
nie jej wyborem. Odwołujący wskazał, że wszyscy pozostali wykonawcy sporządzili
kosztorysy ofertowe zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób
sformalizowany i oparty na sztywnych regułach wynikających z ustawy i nie można oceniać
ofert w sposób dowolny, kierując się własnymi intencjami lecz ściśle wg treści specyfikacji, w
której zostały określone potrzeby i wymagania. Błąd w ofercie wybranej ma charakter
merytoryczny powodując, że oferta jest niezgodna w swojej treści z treścią specyfikacji, w
szczególności w zakresie obliczenia ceny. Ponadto wskazał, że Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w innym przypadku odrzucił ofertę nr 3,
jako zawierającą błędnie obliczoną cenę z różnicą 99,66 zł tj. z błędem mieszczącym się w
granicach zaokrąglenia maszynowego.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania i dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad określonych w
ustawie i uwzględnieniem uchybień wymienionych w proteście.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania uznał, że wybrana oferta spełnia wymagania,
gdyż w Przedmiarze Robót poz. 547 Warstwa ścieralna z mieszanki SMA na szerokości 3,0
m minus szerokość wykopu w kolumnie „Ilość” winno być 673 m, natomiast Wykonawca
wpisał 674 m, a zatem pozycja ta odpowiadała w całości zakresowi opisanemu w
przedmiocie zamówienia. Stwierdził, że zawyżenie tej pozycji o 1 mb nie ma istotnego
znaczenia, gdyż spowodowałoby to ewentualny wzrost ceny o 45,00 EURO, a ponadto
rozliczenie robót będzie następowało na podstawie obmiarów powykonawczych – za zakres
robót faktycznie wykonanych i nie ma możliwości, by błąd ten spowodował zawyżenie
należnego wynagrodzenia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót
Inżynieryjno-Hydrotechnicznych „POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny
Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o. wniósł o oddalenie w całości odwołania nie
zgadzając się z twierdzeniami zawartymi w rozpatrywanym odwołaniu.
Odwołujący zwrócił nadto uwagę na formalizm i rygoryzm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując że ustawa zawiera zamknięty katalog możliwości
poprawienia omyłek w ofercie, a na pewno nie dopuszcza poprawienia dowolnych zmian w
ofercie (w przedmiarach robót, które są częścią oferty). Wybrany wykonawca zaoferował
inny zakres robót niż pozostali wykonawcy, a przez to oferty stały się nieporównywalne.
Dodatkowo wskazał na orzeczenia ZA 2625/06, ZA 0977/07. Zaznaczył, że cena w
postępowaniu jest ceną kosztorysową, a popełniona omyłka przez wykonawcę, nie jest
omyłką pisarską lub rachunkową, która może ulec poprawieniu.
Wskazał też na orzeczenie KIO 1436/07 i 1451/07. Podniósł, że argumentacja
Zamawiającego o rozliczeniu powykonawczym jest nieuzasadniona, gdyż zgodnie z
warunkami kontraktowymi FIDIC, zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić, gdyby różnice
przekroczyły 10%, a i tak ingerencja w przedmiar robót jest niedopuszczalna w świetle
ustawy. Powołał piśmiennictwo z zakresu zamówień publicznych o niedopuszczalności
dokonywania zmian w przedmiarach robót (Strzelczyk, Chojecka, Poradnik UZP).
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron i uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, składający
ofertę w niniejszym postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w razie uwzględnienia
odwołania, złożona przez niego oferta może być uznana za najkorzystniejszą.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 28 maja 2008 r.,
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dodając do Przedmiaru Robót tabelę kosztów niekwalifikowanych zawierającą
m.in. pozycję „547 B.2.2.1. ST 02.03 9.2.1.11 Warstwa ścieralna z mieszanki SMA na
szerokości 3,0 m minus szerokość wykopu m 673”. W piśmie tym poinformował, że „życzyłby
sobie zawarcia w ofercie zmodyfikowanego (udostępnionego na stronie internetowej)
Przedmiaru robót, a także że „dopuszcza również możliwość zawarcia w ofercie Przedmiaru
Robót z dodatkowymi pozycjami zawartymi na dodatkowej stronie.”
Jednocześnie zachowana została treść Instrukcji dla Wykonawców, w części
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w której wskazano, że Wykonawcy winni
wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone poprzez wypełnienie
Przedmiaru Robót sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego część IV/4 SIWZ.
Po analizie treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza, potwierdził się niesporny także
między stronami fakt, iż w ofercie Odwołującego na stronie 29 znajduje się wpis 674 m, a
nie jak wskazano w Przedmiarze Robót wielkość 673 m.
Powstała rozbieżność polegająca na błędnie podanej ilości jednostek miar poprzez
zwiększenie ilości z 673 m do 674 m nie może być przy tym traktowana jako oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa korygowana w trybie art. 87 i 88 ustawy. Zastosowanie
tego przepisu w zaistniałym stanie faktycznym prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany
treści oświadczenia woli Wykonawcy. Przepis art. 88 ustawy dopuszcza jedynie w
enumeratywnie wymienionych tam sytuacjach poprawienie omyłek rachunkowych i nie
odnosi się do korygowania oferowanego przedmiotu zamówienia, przewidzianego dla takich
omyłek w przepisach ustawy Pzp.
Oceniając natomiast, czy opisany stan faktyczny oznacza zaistnienie przesłanki odrzucenia
oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, skład orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Należy stwierdzić, że Przystępujący wycenił w ofercie cały wymagany przez Zamawiającego
zakres przedmiotu zamówienia, a więc zadeklarował, że wykona wszystkie prace objęte
przedmiotem zamówienia. Zaoferowany zakres świadczenia Wykonawcy odpowiada zatem
oczekiwaniom Zamawiającego, co oznacza, że nie zachodzi okoliczność niezgodności treści
oferty i treścią SIWZ. Objęcie ofertą całego przedmiotu zamówienia czyni jednocześnie
nieuzasadnionym twierdzenie o nieporównywalności wybranej oferty z pozostałymi ofertami
złożonymi w tym postępowaniu. Jest przy tym objęte ryzykiem wykonawcy, że skalkulowana
i zaoferowana przez niego cena nie podlegająca zmianie po złożeniu oferty, stała się
proporcjonalnie wyższa.
Powyższy wniosek byłby niedopuszczalny w odmiennym stanie faktycznym tj. gdyby zakres
świadczenia zaoferowany przez wykonawcę nie obejmował całości zamówienia stając w
jednoznacznej sprzeczności z treścią SIWZ. Taka sytuacja uzasadniająca odrzucenie oferty
miała miejsce w sprawach przykładowo wskazanych przez Odwołującego np. w sprawie
objętej wyrokiem KIO/UZP 1436 i 1451/07, gdzie wykonawca wpisał w kosztorysie
ofertowym wielkość 380 zamiast 388, lub w sprawie opisanej w wyroku Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-2625/06, w której wykonawca podał „zamiast 2 kompletów – 1 komplet”.
Zaoferowanie większego niż wymagał tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia
tj. zwiększenie ilości jednostek o 1 metr bieżący przy wymaganej długości 673 m, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności jeśli weźmie się pod
uwagę sposób rozliczenia stosowany w zaproponowanym Wykonawcom kontrakcie oraz
zasady zawierania i wykonywania umów w sprawach z zakresu zamówień publicznych (Dział
IV ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy przyznać rację Odwołującemu, że w
postępowaniu Zamawiający posługuje się Warunkami Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999
r.) z tym, że są one modyfikowane warunkami szczególnymi ujętymi w SIWZ, i nie mogą
pozostawać w sprzeczności z polskim prawem.
W szczególności skład orzekający Izby zwraca uwagę na brzmienie przepisu art. 140 ust. 3
ustawy, który stanowi o nieważności umowy w zakresie wykraczającym poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Zatem umowa w części wykraczającej poza zakres
przedmiotu zamówienia określony przez Zamawiającego w SIWZ jest umową nieważną z
mocy prawa, a tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w części dotyczącej
wycenionego 1 metra bieżącego, wykraczającego poza zapisy SIWZ, którego wykonanie i
opłacenie przez Zamawiającego byłoby pozbawione podstaw prawnych.
Skład orzekający Izby uznał tym samym, że zamieszczenie w ofercie zwiększonego zakresu
wykonania, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma znaczenia dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z treścią SIWZ i pozostaje bez wpływu na zakres wykonania
oczekiwany przez Zamawiającego i ekwiwalentne do tego zakresu finansowanie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
Zamawiającego związane ze stawiennictwem na posiedzenie Izby w kwocie1550,36 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 07 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.08.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH”
Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200 Świebodzin,
u. Młyńska 37 protestu z dnia 11.07.2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„Poznań” Sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych POL-GAR Polus i
Garnetz Sp.j., Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, 61-
248 Poznań, ul. Dziadoszański 10 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo
Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2032 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści dwa złote, zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski,
Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300 Międzyrzecz, ul.
Pamiątkowa 32,
2) dokonać wpłaty kwoty 1550 zł 36 gr (słownie: tysiąc pięćset pięćdziesiąt
złotych trzydzieści sześć groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI” Władysław
Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j., 66-300
Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32 na rzecz Zakład Wodociągów, Kanalizacji
i Usług Komunalnych Sp. z o.o., 66-200 Świebodzin, u. Młyńska 37
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów dojazdu
oraz noclegu,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 37968 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy
dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „NIEWIADOMSKI”
Władysław Niewiadomski, Przedsiębiorstwo Budowlane „PAECH” Sp.j.,
66-300 Międzyrzecz, ul. Pamiątkowa 32.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Wodociągów, Kanalizacji i Usług Komunalnych Sp. z o.o. w
Świebodzinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa systemu wodno-
kanalizacyjnego w gminie Świebodzin – etap II.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej
„ustawą”.
Pismem doręczonym Wykonawcom dnia 4 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował o
wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót Inżynieryjno-Hydrotechnicznych
„POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny Usług Ogólnobudowlanych Jacek
Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych
„Poznań” sp. z o.o.
Odwołujący - Konsorcjum Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe
„NIEWIADOMSKI” Władysław Niewiadomski z siedzibą w Międzyrzeczu i Przedsiębiorstwo
Budowlane „PAECH” s.j. z/s w Międzychodzie, w imieniu którego działa lider - pełnomocnik
Władysław Niewiadomski zakwestionował wybór oferty jako dokonany w sprzeczności z
zasadami i przepisami ustawy Pzp, co narusza Jego interes prawny..
Zarzucił Zamawiającemu art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dokonanie
wyboru oferty z naruszeniem przepisów ustawy i niedokonanie odrzucenia oferty, której treść
nie jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Wskazał, że w SIWZ w pkt 20 ppkt 1 określono zasadę dokonania wyceny oferty
stwierdzeniem: „Wykonawca w celu obliczenia ceny wypełnia Przedmiar Robót załączony,
jako część IV/4 niniejszej SIWZ”.
Na potwierdzenie poprawności dokonania obliczenia ceny, wykonawca miał obowiązek
załączyć do oferty (pkt 14.3 „Zawartość oferty” lit C) wyceniony/wypełniony Przedmiar robót
sporządzony wg podanej zasady.
W przedmiarze robót „Koszty niekwalifikowane” w poz. 547 – ilość jest 673 m, natomiast w
kosztorysie złożonym przez wybranego wykonawcę, w tej samej pozycji jest 674 m. Taka
oczywista niezgodność powinna, w ocenie Odwołującego, skutkować odrzuceniem oferty, a
nie jej wyborem. Odwołujący wskazał, że wszyscy pozostali wykonawcy sporządzili
kosztorysy ofertowe zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób
sformalizowany i oparty na sztywnych regułach wynikających z ustawy i nie można oceniać
ofert w sposób dowolny, kierując się własnymi intencjami lecz ściśle wg treści specyfikacji, w
której zostały określone potrzeby i wymagania. Błąd w ofercie wybranej ma charakter
merytoryczny powodując, że oferta jest niezgodna w swojej treści z treścią specyfikacji, w
szczególności w zakresie obliczenia ceny. Ponadto wskazał, że Zamawiający naruszył
zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż w innym przypadku odrzucił ofertę nr 3,
jako zawierającą błędnie obliczoną cenę z różnicą 99,66 zł tj. z błędem mieszczącym się w
granicach zaokrąglenia maszynowego.
Wskazując powyższe zarzuty Odwołujący zażądał uwzględnienia odwołania i dokonania
ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad określonych w
ustawie i uwzględnieniem uchybień wymienionych w proteście.
Zamawiający wnosząc o oddalenie odwołania uznał, że wybrana oferta spełnia wymagania,
gdyż w Przedmiarze Robót poz. 547 Warstwa ścieralna z mieszanki SMA na szerokości 3,0
m minus szerokość wykopu w kolumnie „Ilość” winno być 673 m, natomiast Wykonawca
wpisał 674 m, a zatem pozycja ta odpowiadała w całości zakresowi opisanemu w
przedmiocie zamówienia. Stwierdził, że zawyżenie tej pozycji o 1 mb nie ma istotnego
znaczenia, gdyż spowodowałoby to ewentualny wzrost ceny o 45,00 EURO, a ponadto
rozliczenie robót będzie następowało na podstawie obmiarów powykonawczych – za zakres
robót faktycznie wykonanych i nie ma możliwości, by błąd ten spowodował zawyżenie
należnego wynagrodzenia.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego - konsorcjum
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o., Zakład Robót
Inżynieryjno-Hydrotechnicznych „POL-GAR” Polus i Garnetz sp. jawna, Zakład Instalacyjny
Usług Ogólnobudowlanych Jacek Matuszczak, którego liderem jest Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych „Poznań” sp. z o.o. wniósł o oddalenie w całości odwołania nie
zgadzając się z twierdzeniami zawartymi w rozpatrywanym odwołaniu.
Odwołujący zwrócił nadto uwagę na formalizm i rygoryzm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, wskazując że ustawa zawiera zamknięty katalog możliwości
poprawienia omyłek w ofercie, a na pewno nie dopuszcza poprawienia dowolnych zmian w
ofercie (w przedmiarach robót, które są częścią oferty). Wybrany wykonawca zaoferował
inny zakres robót niż pozostali wykonawcy, a przez to oferty stały się nieporównywalne.
Dodatkowo wskazał na orzeczenia ZA 2625/06, ZA 0977/07. Zaznaczył, że cena w
postępowaniu jest ceną kosztorysową, a popełniona omyłka przez wykonawcę, nie jest
omyłką pisarską lub rachunkową, która może ulec poprawieniu.
Wskazał też na orzeczenie KIO 1436/07 i 1451/07. Podniósł, że argumentacja
Zamawiającego o rozliczeniu powykonawczym jest nieuzasadniona, gdyż zgodnie z
warunkami kontraktowymi FIDIC, zmiana wynagrodzenia mogłaby nastąpić, gdyby różnice
przekroczyły 10%, a i tak ingerencja w przedmiar robót jest niedopuszczalna w świetle
ustawy. Powołał piśmiennictwo z zakresu zamówień publicznych o niedopuszczalności
dokonywania zmian w przedmiarach robót (Strzelczyk, Chojecka, Poradnik UZP).
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, treść oferty
Odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników
stron i uczestnika złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
ustalił i zważył co następuje.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, składający
ofertę w niniejszym postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania, gdyż w razie uwzględnienia
odwołania, złożona przez niego oferta może być uznana za najkorzystniejszą.
Jak wynika z dokumentacji postępowania, pismem z dnia 28 maja 2008 r.,
Zamawiający dokonał modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia dodając do Przedmiaru Robót tabelę kosztów niekwalifikowanych zawierającą
m.in. pozycję „547 B.2.2.1. ST 02.03 9.2.1.11 Warstwa ścieralna z mieszanki SMA na
szerokości 3,0 m minus szerokość wykopu m 673”. W piśmie tym poinformował, że „życzyłby
sobie zawarcia w ofercie zmodyfikowanego (udostępnionego na stronie internetowej)
Przedmiaru robót, a także że „dopuszcza również możliwość zawarcia w ofercie Przedmiaru
Robót z dodatkowymi pozycjami zawartymi na dodatkowej stronie.”
Jednocześnie zachowana została treść Instrukcji dla Wykonawców, w części
dotyczącej opisu sposobu obliczenia ceny oferty, w której wskazano, że Wykonawcy winni
wyliczyć cenę oferty w oparciu o kosztorysy ofertowe sporządzone poprzez wypełnienie
Przedmiaru Robót sporządzonego na podstawie wzoru stanowiącego część IV/4 SIWZ.
Po analizie treści oferty wybranej jako najkorzystniejsza, potwierdził się niesporny także
między stronami fakt, iż w ofercie Odwołującego na stronie 29 znajduje się wpis 674 m, a
nie jak wskazano w Przedmiarze Robót wielkość 673 m.
Powstała rozbieżność polegająca na błędnie podanej ilości jednostek miar poprzez
zwiększenie ilości z 673 m do 674 m nie może być przy tym traktowana jako oczywista
omyłka pisarska lub rachunkowa korygowana w trybie art. 87 i 88 ustawy. Zastosowanie
tego przepisu w zaistniałym stanie faktycznym prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany
treści oświadczenia woli Wykonawcy. Przepis art. 88 ustawy dopuszcza jedynie w
enumeratywnie wymienionych tam sytuacjach poprawienie omyłek rachunkowych i nie
odnosi się do korygowania oferowanego przedmiotu zamówienia, przewidzianego dla takich
omyłek w przepisach ustawy Pzp.
Oceniając natomiast, czy opisany stan faktyczny oznacza zaistnienie przesłanki odrzucenia
oferty z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, skład orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Należy stwierdzić, że Przystępujący wycenił w ofercie cały wymagany przez Zamawiającego
zakres przedmiotu zamówienia, a więc zadeklarował, że wykona wszystkie prace objęte
przedmiotem zamówienia. Zaoferowany zakres świadczenia Wykonawcy odpowiada zatem
oczekiwaniom Zamawiającego, co oznacza, że nie zachodzi okoliczność niezgodności treści
oferty i treścią SIWZ. Objęcie ofertą całego przedmiotu zamówienia czyni jednocześnie
nieuzasadnionym twierdzenie o nieporównywalności wybranej oferty z pozostałymi ofertami
złożonymi w tym postępowaniu. Jest przy tym objęte ryzykiem wykonawcy, że skalkulowana
i zaoferowana przez niego cena nie podlegająca zmianie po złożeniu oferty, stała się
proporcjonalnie wyższa.
Powyższy wniosek byłby niedopuszczalny w odmiennym stanie faktycznym tj. gdyby zakres
świadczenia zaoferowany przez wykonawcę nie obejmował całości zamówienia stając w
jednoznacznej sprzeczności z treścią SIWZ. Taka sytuacja uzasadniająca odrzucenie oferty
miała miejsce w sprawach przykładowo wskazanych przez Odwołującego np. w sprawie
objętej wyrokiem KIO/UZP 1436 i 1451/07, gdzie wykonawca wpisał w kosztorysie
ofertowym wielkość 380 zamiast 388, lub w sprawie opisanej w wyroku Zespołu Arbitrów
UZP/ZO/0-2625/06, w której wykonawca podał „zamiast 2 kompletów – 1 komplet”.
Zaoferowanie większego niż wymagał tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia
tj. zwiększenie ilości jednostek o 1 metr bieżący przy wymaganej długości 673 m, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, w szczególności jeśli weźmie się pod
uwagę sposób rozliczenia stosowany w zaproponowanym Wykonawcom kontrakcie oraz
zasady zawierania i wykonywania umów w sprawach z zakresu zamówień publicznych (Dział
IV ustawy Prawo zamówień publicznych). Należy przyznać rację Odwołującemu, że w
postępowaniu Zamawiający posługuje się Warunkami Kontraktu na budowę dla robót
budowlanych i inżynieryjnych projektowanych (tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC 1999
r.) z tym, że są one modyfikowane warunkami szczególnymi ujętymi w SIWZ, i nie mogą
pozostawać w sprzeczności z polskim prawem.
W szczególności skład orzekający Izby zwraca uwagę na brzmienie przepisu art. 140 ust. 3
ustawy, który stanowi o nieważności umowy w zakresie wykraczającym poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Zatem umowa w części wykraczającej poza zakres
przedmiotu zamówienia określony przez Zamawiającego w SIWZ jest umową nieważną z
mocy prawa, a tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, w części dotyczącej
wycenionego 1 metra bieżącego, wykraczającego poza zapisy SIWZ, którego wykonanie i
opłacenie przez Zamawiającego byłoby pozbawione podstaw prawnych.
Skład orzekający Izby uznał tym samym, że zamieszczenie w ofercie zwiększonego zakresu
wykonania, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie ma znaczenia dla oceny zgodności
treści złożonej oferty z treścią SIWZ i pozostaje bez wpływu na zakres wykonania
oczekiwany przez Zamawiającego i ekwiwalentne do tego zakresu finansowanie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w pkt 1 wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
Zamawiającego związane ze stawiennictwem na posiedzenie Izby w kwocie1550,36 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić