KIO/UZP 800/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 800/08
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD, Skawa 52B,
34 - 713 Skawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Zespół
Wypoczynkowy w Zakopanem, ul. Nędzy - Kubińca 101, 34 - 511 Kościelisko protestu
z dnia 18 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD,
Skawa 52B, 34 - 713 Skawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Podhalańską Grupę Budowlaną
ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Podhalańskiej Grupy Budowlanej
ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
”Modernizację pokoi hotelowych wraz z węzłami sanitarnymi w budynku 1”, Protestujący -
Robert Potoczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Podhalańska Grupa
Budowlana ROBEX - BUD” w dniu 14.07.2008r. otrzymał od Zamawiającego informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Mariana Sikorę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany.
Protestujący w dniu 18.07.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, wnosząc o:
1. odrzucenie oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany,
2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Swój interes prawny Protestujący uzasadnił tym, że złożył w tym postępowaniu ofertę,
która może zostać uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty Mariana Sikory,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany.
Protestujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) nakazał wypełnienie kosztorysu „zgodnie z przedmiarem robót”,
ponieważ zaś przedmiar jest częścią SIWZ to treść oferty musi być z nim w pełni zgodna.
Podniósł, że oferta Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Remontowo - Budowlany powinna zostać odrzucona, ponieważ:
1. w poz. 4.4 kosztorysu - KNR 401-0621-05 - wskazano: Wykonanie izolacji
przeciwwilgociowej metodą smarowania - ilość 369,18m2, zaś w przedmiarze
określono „Wykonanie izolacji przeciwwilgociowej metodą smarowania przedmiar jak
w pozycji nr 2” - ilość 369,18m2, przy czym w pozycji nr 2 występuje ilość -
369,27m2; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie,
jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć 369,27,
2. w poz. 4.6 kosztorysu - KNR 202-0803-03 wskazano: Wykonanie tynków na ścianach
- ilość 369,18m2, zaś w przedmiarze określono „Wykonanie tynków na ścianach
przedmiar jak w poz. Nr 2” - ilość 369,18m2, przy czym w pozycji nr 2 występuje ilość
369,27m2; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie,
jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć 369,27,
3. w poz. 4.17 kosztorysu - KNR 202-1017-03 wskazano Skrzydła drzwiowe płytowe
wewnątrzlokalowe, jednodzielne, fabrycznie wykończone - ilość 37,6m2, zaś
w przedmiarze robót określono: „Skrzydła drzwiowe drewniane pełne /analogia/;
Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie, jaki obmiar
należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć skrzydła drzwiowe pełne drewniane.
W ocenie Protestującego fakt, że oferta najkorzystniejsza zawiera w podanym zakresie inne
pozycje, niż SIWZ, oznacza jej niezgodność z SIWZ.
Protestujący podniósł także, że pominięcie tych błędów przez Zamawiającego nie jest
możliwe, gdyż oznaczałoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 25.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał, że podstawę odrzucenia
protestu stanowi art. 187 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej www.zakopane.pl w dniu 07.07.2008r., zgodnie z zapowiedzią zawartą
w pkt. 11 SIWZ (niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej Inwestor zamieści na
stronie internetowej www.zakopane.pl oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie -
informację o wyborze), co w ocenie Zamawiającego oznacza, że w tym dniu możliwe było
powzięcie wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu.
Złożenie protestu w dniu 21.07.2008r. nastąpiło z uchybieniem 7 - dniowego terminu na
wniesienie protestu
W dniu 29.07.2008r., pismem z dnia 28.07.2008r., Odwołujący wniósł odwołanie
od odrzucenia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, poprzez jego nadanie
w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
protestu,
2. nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia przedmiotowego protestu,
3. ewentualnie, w razie zaistnienia do tego przesłanek, unieważnienie całego
postępowania,
4. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że odrzucenie protestu było bezpodstawne.
Wskazał, że Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty o okolicznościach szczegółowo wymienionych
w art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz opublikować te informacje na stronie internetowej
oraz zamieścić na tablicy informacyjnej - są to dwie odrębne czynności, z których żadna nie
może zostać zastąpiona przez drugą. Wykonawca musi być w konkretnej dacie
poinformowany przez Zamawiającego i nie może zastanawiać się, kiedy to Zamawiający
umieścił jakąś informację na stronie internetowej.
Odwołujący stwierdził, że przywołany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu zapis pkt. 11 SIWZ wcale nie był precyzyjny, a nadto, że nie ma to znaczenia -
Zamawiający
nie jest władny swoją jednostronną czynnością znieść obowiązku zawiadamiania
wykonawców, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że Zamawiający, niejako wbrew swoim poglądom, przesłał w dniu
14.07.2008r. prawidłowe zawiadomienie.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 14.07.2008r. został powiadomiony o wyborze oferty
najkorzystniejszej i od tej czynności w dniu 21.07.2008r. wniósł protest, co oznacza, że
protest został wniesiony w terminie.
Dodał, że gdyby przyjąć jakąś szczególną moc zapisów SIWZ odnośnie
zawiadamiania wykonawców, to należałoby rozważyć unieważnienie postępowania z uwagi
na sprzeczność zapisów SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a to
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej aktualizuje się, gdy
spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. powstał lub może powstać uszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego,
3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu
uprawnionego (albo możliwością jego powstania), a naruszeniem przez
zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy.
Materialnoprawną przesłanką skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania jest wykazanie odpowiednio przez protestującego
i odwołującego, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów okręgowych, zgodnie z którym interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi
doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegać na tym,
że traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwierać drogę
wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do
uzyskania zamówienia.
Odwołujący, składając protest z dnia 18.07.2008r., uzasadnił swój interes prawny
tym, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która może zostać uznana za
najkorzystniejszą, po odrzuceniu oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany.
Natomiast w odwołaniu z dnia 28.07.2008r., Odwołujący wskazał, że jego interes
prawny polega na tym, iż po merytorycznym rozpatrzeniu protestu jego oferta może zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Ustalając istnienie po stronie Odwołującego - Roberta Potoczaka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Podhalańska Grupa Budowlana ROBEX - BUD”
interesu prawnego do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny do
wniesienia protestu, jednak nie posiadał interesu prawnego do wniesienia odwołania.
W treści protestu Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W treści odwołania Odwołujący podniósł wyłącznie zarzut dotyczący niezasadnego
odrzucenia przez Zamawiającego protestu i w tym też zakresie zgłosił żądania:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu,
2. nakazania Zamawiającemu rozpatrzenia przedmiotowego protestu.
Treścią odwołania Odwołujący nie objął zarzutu wskazanego uprzednio
w proteście, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej z powodu sprzeczności treści tej oferty
z treścią SIWZ. W odwołaniu Odwołujący nie ponowił, ani nawet nie podtrzymał tego zarzutu,
co nie może być poczytane inaczej, niż rezygnacja z tego zarzutu.
Uprawnienia składu orzekającego Izby, o których mowa w art. 191 ust. 2 pkt 1) i 2)
ustawy Pzp, polegające na nakazaniu wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego
lub nakazaniu unieważnienia czynności zamawiającego dotyczą czynności podejmowanych
lub zaniechanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wobec których wykonawcy mogą następnie złożyć protest i odwołanie.
W niniejszej sprawie zaniechaniem, wobec którego Odwołujący złożył protest, było
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, która
w ocenie Odwołującego, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp. Gdyby to zaniechanie Odwołujący objął przedmiotem odwołania, wówczas skład
orzekający Izby, mógłby, w przypadku potwierdzenia się zarzutu, nakazać Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku, której Zamawiający musiałby odrzucić ofertę
złożoną przez Mariana Sikorę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo - Budowlany.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje natomiast dla zamawiającego
prawa powtórnego rozstrzygnięcia protestu (zamawiający ma obowiązek protest
rozstrzygnąć w terminie, o którym mowa w art.183 ust. 1 ustawy Pzp albo ust. 2, ewentualnie
rozstrzygnięcie to następuje z mocy prawa - art. 183 ust. 3 ustawy Pzp), ani też nie
przewiduje dla Krajowej Izby Odwoławczej uprawnienia do uchylenia rozstrzygnięcia
zamawiającego w przedmiocie odrzucenia protestu i przekazania mu sprawy do ponownego
rozpatrzenia (brak uprawnienia do wydania orzeczenia kasacyjnego).
Skład orzekający Izby nie jest zatem w stanie uczynić zadość żądaniom
Odwołującego, tj. nie ma prawa unieważnić odrzucenia protestu przez Zamawiającego, ani
nie ma prawa nakazać Zamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu.
Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego Odwołującego, wobec
podniesienia zarzutów odnoszących się wyłącznie do kwestii formalnych, związanych
z odrzuceniem odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji na podstawie art. 191
ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 sierpnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Renata Tubisz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD, Skawa 52B,
34 - 713 Skawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wojskowy Zespół
Wypoczynkowy w Zakopanem, ul. Nędzy - Kubińca 101, 34 - 511 Kościelisko protestu
z dnia 18 lipca 2008 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Podhalańską Grupę Budowlaną ROBEX - BUD,
Skawa 52B, 34 - 713 Skawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Podhalańską Grupę Budowlaną
ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Podhalańskiej Grupy Budowlanej
ROBEX - BUD, Skawa 52B, 34 - 713 Skawa.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
”Modernizację pokoi hotelowych wraz z węzłami sanitarnymi w budynku 1”, Protestujący -
Robert Potoczak, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Podhalańska Grupa
Budowlana ROBEX - BUD” w dniu 14.07.2008r. otrzymał od Zamawiającego informację
o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez Mariana Sikorę, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany.
Protestujący w dniu 18.07.2008r. złożył protest i zarzucił Zamawiającemu naruszenie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) - zwanej dalej ustawą Pzp, wnosząc o:
1. odrzucenie oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Zakład Remontowo – Budowlany,
2. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Swój interes prawny Protestujący uzasadnił tym, że złożył w tym postępowaniu ofertę,
która może zostać uznana za najkorzystniejszą po odrzuceniu oferty Mariana Sikory,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany.
Protestujący wskazał, że Zamawiający w pkt. 9 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ) nakazał wypełnienie kosztorysu „zgodnie z przedmiarem robót”,
ponieważ zaś przedmiar jest częścią SIWZ to treść oferty musi być z nim w pełni zgodna.
Podniósł, że oferta Mariana Sikory, prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Remontowo - Budowlany powinna zostać odrzucona, ponieważ:
1. w poz. 4.4 kosztorysu - KNR 401-0621-05 - wskazano: Wykonanie izolacji
przeciwwilgociowej metodą smarowania - ilość 369,18m2, zaś w przedmiarze
określono „Wykonanie izolacji przeciwwilgociowej metodą smarowania przedmiar jak
w pozycji nr 2” - ilość 369,18m2, przy czym w pozycji nr 2 występuje ilość -
369,27m2; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie,
jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć 369,27,
2. w poz. 4.6 kosztorysu - KNR 202-0803-03 wskazano: Wykonanie tynków na ścianach
- ilość 369,18m2, zaś w przedmiarze określono „Wykonanie tynków na ścianach
przedmiar jak w poz. Nr 2” - ilość 369,18m2, przy czym w pozycji nr 2 występuje ilość
369,27m2; Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie,
jaki obmiar należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć 369,27,
3. w poz. 4.17 kosztorysu - KNR 202-1017-03 wskazano Skrzydła drzwiowe płytowe
wewnątrzlokalowe, jednodzielne, fabrycznie wykończone - ilość 37,6m2, zaś
w przedmiarze robót określono: „Skrzydła drzwiowe drewniane pełne /analogia/;
Protestujący wskazał, że Zamawiający, udzielając odpowiedzi na pytanie, jaki obmiar
należy przyjąć, wskazał, że należy przyjąć skrzydła drzwiowe pełne drewniane.
W ocenie Protestującego fakt, że oferta najkorzystniejsza zawiera w podanym zakresie inne
pozycje, niż SIWZ, oznacza jej niezgodność z SIWZ.
Protestujący podniósł także, że pominięcie tych błędów przez Zamawiającego nie jest
możliwe, gdyż oznaczałoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.
W terminie ustawowym, pismem z dnia 25.07.2008r., które doręczono Odwołującemu
w tym samym dniu faksem, Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego odrzucenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał, że podstawę odrzucenia
protestu stanowi art. 187 ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, że informację o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zamieścił na stronie
internetowej www.zakopane.pl w dniu 07.07.2008r., zgodnie z zapowiedzią zawartą
w pkt. 11 SIWZ (niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej Inwestor zamieści na
stronie internetowej www.zakopane.pl oraz na tablicy ogłoszeń w swojej siedzibie -
informację o wyborze), co w ocenie Zamawiającego oznacza, że w tym dniu możliwe było
powzięcie wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu.
Złożenie protestu w dniu 21.07.2008r. nastąpiło z uchybieniem 7 - dniowego terminu na
wniesienie protestu
W dniu 29.07.2008r., pismem z dnia 28.07.2008r., Odwołujący wniósł odwołanie
od odrzucenia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, poprzez jego nadanie
w placówce pocztowej operatora publicznego.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu
protestu,
2. nakazanie Zamawiającemu rozpatrzenia przedmiotowego protestu,
3. ewentualnie, w razie zaistnienia do tego przesłanek, unieważnienie całego
postępowania,
4. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że odrzucenie protestu było bezpodstawne.
Wskazał, że Zamawiający niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty musi
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty o okolicznościach szczegółowo wymienionych
w art. 92 ust. 1 pkt 1 - 3 ustawy Pzp oraz opublikować te informacje na stronie internetowej
oraz zamieścić na tablicy informacyjnej - są to dwie odrębne czynności, z których żadna nie
może zostać zastąpiona przez drugą. Wykonawca musi być w konkretnej dacie
poinformowany przez Zamawiającego i nie może zastanawiać się, kiedy to Zamawiający
umieścił jakąś informację na stronie internetowej.
Odwołujący stwierdził, że przywołany przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu
protestu zapis pkt. 11 SIWZ wcale nie był precyzyjny, a nadto, że nie ma to znaczenia -
Zamawiający
nie jest władny swoją jednostronną czynnością znieść obowiązku zawiadamiania
wykonawców, określonego w art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Wskazał, że Zamawiający, niejako wbrew swoim poglądom, przesłał w dniu
14.07.2008r. prawidłowe zawiadomienie.
Odwołujący stwierdził, że w dniu 14.07.2008r. został powiadomiony o wyborze oferty
najkorzystniejszej i od tej czynności w dniu 21.07.2008r. wniósł protest, co oznacza, że
protest został wniesiony w terminie.
Dodał, że gdyby przyjąć jakąś szczególną moc zapisów SIWZ odnośnie
zawiadamiania wykonawców, to należałoby rozważyć unieważnienie postępowania z uwagi
na sprzeczność zapisów SIWZ z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a to
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. dokumentacji
postępowania oraz stanowiska Odwołującego, zaprezentowanego w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: odwołanie należy oddalić.
Uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej aktualizuje się, gdy
spełnione są łącznie następujące przesłanki:
1. nastąpiło naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. powstał lub może powstać uszczerbek w interesie prawnym podmiotu uprawnionego,
3. istnieje związek przyczynowy pomiędzy uszczerbkiem w interesie prawnym podmiotu
uprawnionego (albo możliwością jego powstania), a naruszeniem przez
zamawiającego swoim postępowaniem przepisów ustawy.
Materialnoprawną przesłanką skutecznego wniesienia środków ochrony prawnej
w postaci protestu i odwołania jest wykazanie odpowiednio przez protestującego
i odwołującego, że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby za własny przyjmuje pogląd, znajdujący odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
sądów okręgowych, zgodnie z którym interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi
doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegać na tym,
że traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Innymi słowy uwzględnienie protestu lub odwołania winno otwierać drogę
wnoszącemu je wykonawcy do uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym do
uzyskania zamówienia.
Odwołujący, składając protest z dnia 18.07.2008r., uzasadnił swój interes prawny
tym, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która może zostać uznana za
najkorzystniejszą, po odrzuceniu oferty Mariana Sikory, prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Remontowo - Budowlany.
Natomiast w odwołaniu z dnia 28.07.2008r., Odwołujący wskazał, że jego interes
prawny polega na tym, iż po merytorycznym rozpatrzeniu protestu jego oferta może zostać
uznana za najkorzystniejszą.
Ustalając istnienie po stronie Odwołującego - Roberta Potoczaka, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „Podhalańska Grupa Budowlana ROBEX - BUD”
interesu prawnego do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, skład orzekający Izby ustalił, że Odwołujący posiadał interes prawny do
wniesienia protestu, jednak nie posiadał interesu prawnego do wniesienia odwołania.
W treści protestu Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W treści odwołania Odwołujący podniósł wyłącznie zarzut dotyczący niezasadnego
odrzucenia przez Zamawiającego protestu i w tym też zakresie zgłosił żądania:
1. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu protestu,
2. nakazania Zamawiającemu rozpatrzenia przedmiotowego protestu.
Treścią odwołania Odwołujący nie objął zarzutu wskazanego uprzednio
w proteście, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty najkorzystniejszej z powodu sprzeczności treści tej oferty
z treścią SIWZ. W odwołaniu Odwołujący nie ponowił, ani nawet nie podtrzymał tego zarzutu,
co nie może być poczytane inaczej, niż rezygnacja z tego zarzutu.
Uprawnienia składu orzekającego Izby, o których mowa w art. 191 ust. 2 pkt 1) i 2)
ustawy Pzp, polegające na nakazaniu wykonania lub powtórzenia czynności zamawiającego
lub nakazaniu unieważnienia czynności zamawiającego dotyczą czynności podejmowanych
lub zaniechanych przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wobec których wykonawcy mogą następnie złożyć protest i odwołanie.
W niniejszej sprawie zaniechaniem, wobec którego Odwołujący złożył protest, było
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą, która
w ocenie Odwołującego, winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Pzp. Gdyby to zaniechanie Odwołujący objął przedmiotem odwołania, wówczas skład
orzekający Izby, mógłby, w przypadku potwierdzenia się zarzutu, nakazać Zamawiającemu
dokonanie ponownej oceny ofert, w wyniku, której Zamawiający musiałby odrzucić ofertę
złożoną przez Mariana Sikorę, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Remontowo - Budowlany.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie przewiduje natomiast dla zamawiającego
prawa powtórnego rozstrzygnięcia protestu (zamawiający ma obowiązek protest
rozstrzygnąć w terminie, o którym mowa w art.183 ust. 1 ustawy Pzp albo ust. 2, ewentualnie
rozstrzygnięcie to następuje z mocy prawa - art. 183 ust. 3 ustawy Pzp), ani też nie
przewiduje dla Krajowej Izby Odwoławczej uprawnienia do uchylenia rozstrzygnięcia
zamawiającego w przedmiocie odrzucenia protestu i przekazania mu sprawy do ponownego
rozpatrzenia (brak uprawnienia do wydania orzeczenia kasacyjnego).
Skład orzekający Izby nie jest zatem w stanie uczynić zadość żądaniom
Odwołującego, tj. nie ma prawa unieważnić odrzucenia protestu przez Zamawiającego, ani
nie ma prawa nakazać Zamawiającemu merytorycznego rozpatrzenia protestu.
Reasumując, z powodu stwierdzenia braku interesu prawnego Odwołującego, wobec
podniesienia zarzutów odnoszących się wyłącznie do kwestii formalnych, związanych
z odrzuceniem odwołania, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji na podstawie art. 191
ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić