KIO/UZP 886/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-1752/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 886/08
WYROK
z dnia 8 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Tadeusza Pióro prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Budowlano-Remontowa, ul. Maciejowa 98, 33-336 Łabowa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Karpacki Oddział Straży Granicznej im. I Pułku Strzelców
Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców Podhalańskich 5, 33-306 Nowy
Sącz protestu z dnia 4 sierpnia 2008r.
przy udziale Konsorcjum firm: Jana Konstantego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „KONSBUD”,
ul. B.A.Konstanty 29/20 (lider konsorcjum) oraz Jana Cabaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „EKO-REM-BUD, Łabowa 185,
33-336 Łabowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Karpacki Oddział Straży Granicznej im. I Pułku
Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców Podhalańskich 5,
33-306 Nowy Sącz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Tadeusza Pióro prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Budowlano-Remontowa, ul. Maciejowa 98, 33-336 Łabowa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Karpacki Oddział Straży Granicznej
im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5, 33-306 Nowy Sącz na rzecz Tadeusza Pióro prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano-Remontowa, ul.
Maciejowa 98, 33-336 Łabowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Tadeusza Pióro prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano-Remontowa, ul. Maciejowa 98,
33-336 Łabowa.
U z a s a d n i e n i e
Karpacki Oddział Straży Granicznej im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym
Sączu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Rozbudowę budynku garażowo -magazynowo-warsztatowego na
terenie Karpackiego Oddziału Straży Granicznej w Nowym Sączu”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 czerwca 2008 r., nr 1, poz. 144891.
Zamawiający w dniu 29 lipca 2008 r. (pismem z dnia 30 lipca 2008 r.) poinformował
Tadeusza Pióro prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano-
Remontowa, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: Jana Konstantego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Budowlane „KONSBUD” (lider konsorcjum) oraz Jana Cabaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „EKO-REM-BUD,
zwane dalej „KONSBUD” oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, tym samym o
odrzuceniu jego oferty, ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jako podstawę wykluczenia wskazał, iż „ w wykazie wykonanych robót budowlanych
załącznik nr 6 do SIWZ – w poz. 1 wykazano całość robót, wykonywanych przez konsorcjum,
którego udziałowcem był wykonawca, w poz. 3 wykazano roboty o charakterze
termomodernizacyjnym, które nie dopowiadają swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, (…) w poz. 4 nie określono terminu realizacji
zamówienia (…)”.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
4. oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujacego,
3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert,
4. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów,
5. wybór oferty złożonej przez Odwołujacego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający błędnie wykluczył go z niniejszego postępowania, uznając iż nie spełnił on
warunków udziału w postępowaniu, tj. nie potwierdził - w przedłożonym wykazie -
wymaganego doświadczenia. Dodatkowo podniósł, iż na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą miał on prawo wykazać
roboty wykonywane przez konsorcjum, którego był jednym z konsorcjantów, tym samym w
złożonej ofercie wykazał się wykonaniem dwóch robót budowlanych. Nadto dodał, że - w
przypadku uznania braku spełnienia tego warunku - Zamawiający, zobowiązany był wezwać
go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
KONSBUD otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 8 sierpnia 2008 r. KONSBUD przystąpił do protestu (pismem z dnia 8
sierpnia 2008 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
21 sierpnia 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 19 sierpnia 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście oraz wniósł o
ewentualne unieważnienie postępowania.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 sierpnia 2008 r. (pismem z dnia 26 sierpnia 2008 r.) KONSBUD przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” pkt 2.4 zamieścił postanowienie, iż
o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, a „w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia: rozpatrywane będą
oferty, w których wykazano wykonanie nie mniej niż 2-ch robót budowlanych o podobnym
charakterze (roboty remontowo-budowlane obiektów biurowo - administracyjnych lub
mieszkalnych o kubaturze nie mniejszej niż 2 000 m³ każda i wartości brutto każdego
zamówienia, za które wykonawca był odpowiedzialny nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł
brutto), wykonanych w ciągu ostatnich 5-ciu lat przed wszczęciem zamówienia. Wskazane
zamówienia należy udokumentować referencjami (minimum dwie referencje wystawione
przez inwestora bezpośredniego)”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zostali
zobowiązani – zgodnie z rozdziałem VII SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu” litera B, pkt 7 i 8 – do załączenia „ Wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich 5-ciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsca wykonania, według wzoru określonego w załączniku nr 6 do specyfikacji”, a
przy sporządzaniu wykazu należy uwzględnić wymagania zawarte w rozdziale VI, pkt 2.4”
oraz „referencji (dokumentów) potwierdzających, że roboty budowlane, o których mowa w pkt
7 zostały wykonane należycie. Treść referencji winna zawierać określenie rodzaju
wykonywanych robót, kubaturę obiektów, na których te roboty były wykonywane oraz ogólną
wartość robót”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył:
1. „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (według wzoru formularza – załącznik nr 6)
zawierający 4 pozycje zrealizowanych robót (s. 24 oferty), tj.:
a) pod poz. 1. „Budowę hali sportowej” dla Starostwa Powiatowego w Nowym
Sączu,
b) pod poz. 2. „Dobudowę pawilonu dydaktycznego” dla Urzędu Miasta i Gminy
Uzdrowiskowej Muszyna,
c) pod poz. 3. „Termomodernizację budynków szpitala” dla Szpitala
Specjalistycznego w Nowym Sączu,
d) pod poz. 4. „Roboty budowlane” dla Urzędu Gminy w Łabowej,
2. 5 referencji ( s. 25-29 oferty), tj.:
a) list referencyjny wystawiony przez Starostwo Powiatowe w Nowym Sączu,
b) referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Uzdrowiskowej Muszyna,
c) dwa dokumenty referencji wystawione przez Szpital Specjalistyczny w
Nowym Sączu,
d) referencje wystawione przez Urząd Gminy w Łabowej.
Zamawiający uznał, iż roboty wykazane w pozycji 1., tj. „Budowa hali sportowej”
wykonywana na rzecz Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu nie mogą być uznane, gdyż
wykonywało je konsorcjum, którego Odwołujący był udziałowcem. Natomiast roboty
wskazane w pozycji 3. są termomodernizacją, a w stosunku do robót wskazanych w poz. 4.
nie określono terminu realizacji zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał za nieuprawnione twierdzenie Zamawiającego, jakoby
roboty wskazane przez Odwołującego w poz. 1. „Wykazu (...)” nie mogły być uznane, gdyż
były wykonywane przez konsorcjum, którego Odwołujący był udziałowcem, tym samym, iż
wykonanie roboty budowlanej wspólnie z innymi konsorcjantami nie potwierdza, iż posiada
on wymaganą wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny do wykonania zamówienia.
Odwołujący wykonywał w okresie od 6 czerwca 2006 r. do 30 listopada 2006 r., jak
ustalono na podstawie „Listu referencyjnego” z dnia 30 stycznia 2007 r., wystawionego przez
Starostwo Powiatowe w Nowym Sączu, będąc w konsorcjum firm, roboty budowlane
polegające na „Budowie Hali Sportowej przy Zespole Szkół Ponadgimnazjalnych w Krynicy
Zdroju” oraz budowie przewązki łączącej halę sportową z istniejącym budynkiem szkolnym,
których kubatura wynosiła 9.765,0 m³.
Istotą konsorcjum jest wspólne działanie wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, a w przypadku
wyboru oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, konsekwencją którego jest zawarcie
wspólnej umowy, także odpowiedzialność solidarna wykonawców, którzy wspólnie ubiegali
się o udzielenie zamówienia. Tak więc niemożność wykazania się przez wykonawcę
wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z
jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasady
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tym samym Izba w pełni podziela dotychczasowe orzecznictwo, zgodnie z którym
„skoro konorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to
logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami
(referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność.
Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to
tę instytucję de facto bezcelową” (wyrok ZA z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1752/06).
Dlatego też Izba stwierdziła, iż Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia mógł posłużyć się
referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum, którego był konsorcjantem i, w ramach
którego wykonywał zamówienie. Natomiast kolejną kwestią, której Zamawiający – jak wynika
z materiałów postępowania – nie badał, jest okoliczność, czy przedłożone referencje
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymagane przez Zamawiającego, czy też nie, a co Zamawiający zapewne uczyni dokonując
ponownego badania i oceny ofert.
Potwierdził się także zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów.
Z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu
wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów,
a co za tym idzie, iż mamy do czynienia z dwoma sytuacjami, tj. niezłożeniem dokumentu
bądź też złożeniem dokumentu zawierającego błędy.
Celem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest umożliwienie takiego uzupełnienia dokumentów,
które będą podstawą decyzji o niewykluczaniu wykonawcy z postępowania.
Izba stoi na stanowisku, iż nie należy ograniczać zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jedynie do jej literalnego brzmienia, gdyż doprowadziłoby to do naruszenia art. 7 ustawy
Pzp, bowiem wykonawca, który w ogóle nie przedłożył określonych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, byłby w lepszej sytuacji niż ten
wykonawca, który udokumentował spełnienie warunków udziału w postępowaniu jedynie w
części (skoro wykonawca może uzupełnić cały dokument to może uzupełnić jego część).
Uzupełnienie dokumentów dotyczy bowiem zarówno sytuacji błędu w istniejących,
złożonych dokumentach lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a
przymiot braku odnosi się także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przepisy nie przewidują natomiast zakazu przedłożenia, w wyniku
wezwania, brakujących dokumentów, jeżeli wcześniej przedłożone nie potwierdziły
spełnienia wymogów określonych w SIWZ. Tym bardziej, iż zdanie drugie przywołanego
przepisu wyraźnie wskazuje, iż spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazać
można również na dzień uzupełnienia dokumentów. Powyższe oznacza, iż złożenie
dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Poza tym z treści powyższego przepisu nie wynika wniosek, że Zamawiający może żądać
tylko poprawienia błędów formalnych, a nie merytorycznych (lege non distinguende).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Zamawiający uznając, iż wykonawca nie
przedłożył dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zobowiązany był do wezwać go do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nadto Izba ustaliła, iż brak uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej – podnoszony przez Przystępującego w przystąpieniu, jak i na rozprawie – nie
stanowił powodu odrzucenia oferty Odwołującego i jako taki nie był objęty przedmiotem
protestu i odwołania. Tym samym nie może być rozpatrzony przez Izbę, gdyż Izba – zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu
ponowne badanie i ocenę ofert. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający,
dokonując ponownej czynności powinien przestrzegać art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 8 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Tadeusza Pióro prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma
Budowlano-Remontowa, ul. Maciejowa 98, 33-336 Łabowa od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Karpacki Oddział Straży Granicznej im. I Pułku Strzelców
Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców Podhalańskich 5, 33-306 Nowy
Sącz protestu z dnia 4 sierpnia 2008r.
przy udziale Konsorcjum firm: Jana Konstantego prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „KONSBUD”,
ul. B.A.Konstanty 29/20 (lider konsorcjum) oraz Jana Cabaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „EKO-REM-BUD, Łabowa 185,
33-336 Łabowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Karpacki Oddział Straży Granicznej im. I Pułku
Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców Podhalańskich 5,
33-306 Nowy Sącz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Tadeusza Pióro prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą: Firma Budowlano-Remontowa, ul. Maciejowa 98, 33-336 Łabowa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Karpacki Oddział Straży Granicznej
im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym Sączu, ul. I Pułku Strzelców
Podhalańskich 5, 33-306 Nowy Sącz na rzecz Tadeusza Pióro prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano-Remontowa, ul.
Maciejowa 98, 33-336 Łabowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Tadeusza Pióro prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano-Remontowa, ul. Maciejowa 98,
33-336 Łabowa.
U z a s a d n i e n i e
Karpacki Oddział Straży Granicznej im. I Pułku Strzelców Podhalańskich w Nowym
Sączu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia na „Rozbudowę budynku garażowo -magazynowo-warsztatowego na
terenie Karpackiego Oddziału Straży Granicznej w Nowym Sączu”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
30 czerwca 2008 r., nr 1, poz. 144891.
Zamawiający w dniu 29 lipca 2008 r. (pismem z dnia 30 lipca 2008 r.) poinformował
Tadeusza Pióro prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Budowlano-
Remontowa, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum firm: Jana Konstantego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą:
Przedsiębiorstwo Budowlane „KONSBUD” (lider konsorcjum) oraz Jana Cabaka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Usługowa „EKO-REM-BUD,
zwane dalej „KONSBUD” oraz o wykluczeniu Odwołującego z postępowania, tym samym o
odrzuceniu jego oferty, ze względu na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu.
Jako podstawę wykluczenia wskazał, iż „ w wykazie wykonanych robót budowlanych
załącznik nr 6 do SIWZ – w poz. 1 wykazano całość robót, wykonywanych przez konsorcjum,
którego udziałowcem był wykonawca, w poz. 3 wykazano roboty o charakterze
termomodernizacyjnym, które nie dopowiadają swoim rodzajem robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, (…) w poz. 4 nie określono terminu realizacji
zamówienia (…)”.
Pismem z dnia 4 sierpnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności i zaniechania Zamawiającego podjęte w toku
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady
przestrzegania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do
uzupełnienia brakujących dokumentów,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
4. oraz innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu protestu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołujacego,
3. przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert,
4. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów,
5. wybór oferty złożonej przez Odwołujacego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
Zamawiający błędnie wykluczył go z niniejszego postępowania, uznając iż nie spełnił on
warunków udziału w postępowaniu, tj. nie potwierdził - w przedłożonym wykazie -
wymaganego doświadczenia. Dodatkowo podniósł, iż na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu - zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą miał on prawo wykazać
roboty wykonywane przez konsorcjum, którego był jednym z konsorcjantów, tym samym w
złożonej ofercie wykazał się wykonaniem dwóch robót budowlanych. Nadto dodał, że - w
przypadku uznania braku spełnienia tego warunku - Zamawiający, zobowiązany był wezwać
go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia brakujących dokumentów.
Pismem z dnia 5 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
KONSBUD otrzymał w tej samej dacie).
W dniu 8 sierpnia 2008 r. KONSBUD przystąpił do protestu (pismem z dnia 8
sierpnia 2008 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma protestującemu.
Pismem z dnia 14 sierpnia 2008 r. Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego
oddalenie. Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie.
Pismem z dnia 19 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
21 sierpnia 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 19 sierpnia 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście oraz wniósł o
ewentualne unieważnienie postępowania.
Pismem z dnia 20 sierpnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 28 sierpnia 2008 r. (pismem z dnia 26 sierpnia 2008 r.) KONSBUD przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdziale VI SIWZ „Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” pkt 2.4 zamieścił postanowienie, iż
o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp, a „w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia: rozpatrywane będą
oferty, w których wykazano wykonanie nie mniej niż 2-ch robót budowlanych o podobnym
charakterze (roboty remontowo-budowlane obiektów biurowo - administracyjnych lub
mieszkalnych o kubaturze nie mniejszej niż 2 000 m³ każda i wartości brutto każdego
zamówienia, za które wykonawca był odpowiedzialny nie mniejszej niż 1 000 000,00 zł
brutto), wykonanych w ciągu ostatnich 5-ciu lat przed wszczęciem zamówienia. Wskazane
zamówienia należy udokumentować referencjami (minimum dwie referencje wystawione
przez inwestora bezpośredniego)”. Na potwierdzenie powyższego wykonawcy zostali
zobowiązani – zgodnie z rozdziałem VII SIWZ „Informacja o oświadczeniach i dokumentach
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu” litera B, pkt 7 i 8 – do załączenia „ Wykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich 5-ciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz
daty i miejsca wykonania, według wzoru określonego w załączniku nr 6 do specyfikacji”, a
przy sporządzaniu wykazu należy uwzględnić wymagania zawarte w rozdziale VI, pkt 2.4”
oraz „referencji (dokumentów) potwierdzających, że roboty budowlane, o których mowa w pkt
7 zostały wykonane należycie. Treść referencji winna zawierać określenie rodzaju
wykonywanych robót, kubaturę obiektów, na których te roboty były wykonywane oraz ogólną
wartość robót”.
Odwołujący wraz z ofertą złożył:
1. „Wykaz wykonanych robót budowlanych” (według wzoru formularza – załącznik nr 6)
zawierający 4 pozycje zrealizowanych robót (s. 24 oferty), tj.:
a) pod poz. 1. „Budowę hali sportowej” dla Starostwa Powiatowego w Nowym
Sączu,
b) pod poz. 2. „Dobudowę pawilonu dydaktycznego” dla Urzędu Miasta i Gminy
Uzdrowiskowej Muszyna,
c) pod poz. 3. „Termomodernizację budynków szpitala” dla Szpitala
Specjalistycznego w Nowym Sączu,
d) pod poz. 4. „Roboty budowlane” dla Urzędu Gminy w Łabowej,
2. 5 referencji ( s. 25-29 oferty), tj.:
a) list referencyjny wystawiony przez Starostwo Powiatowe w Nowym Sączu,
b) referencje wystawione przez Urząd Miasta i Gminy Uzdrowiskowej Muszyna,
c) dwa dokumenty referencji wystawione przez Szpital Specjalistyczny w
Nowym Sączu,
d) referencje wystawione przez Urząd Gminy w Łabowej.
Zamawiający uznał, iż roboty wykazane w pozycji 1., tj. „Budowa hali sportowej”
wykonywana na rzecz Starostwa Powiatowego w Nowym Sączu nie mogą być uznane, gdyż
wykonywało je konsorcjum, którego Odwołujący był udziałowcem. Natomiast roboty
wskazane w pozycji 3. są termomodernizacją, a w stosunku do robót wskazanych w poz. 4.
nie określono terminu realizacji zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał za nieuprawnione twierdzenie Zamawiającego, jakoby
roboty wskazane przez Odwołującego w poz. 1. „Wykazu (...)” nie mogły być uznane, gdyż
były wykonywane przez konsorcjum, którego Odwołujący był udziałowcem, tym samym, iż
wykonanie roboty budowlanej wspólnie z innymi konsorcjantami nie potwierdza, iż posiada
on wymaganą wiedzę i doświadczenie oraz potencjał techniczny do wykonania zamówienia.
Odwołujący wykonywał w okresie od 6 czerwca 2006 r. do 30 listopada 2006 r., jak
ustalono na podstawie „Listu referencyjnego” z dnia 30 stycznia 2007 r., wystawionego przez
Starostwo Powiatowe w Nowym Sączu, będąc w konsorcjum firm, roboty budowlane
polegające na „Budowie Hali Sportowej przy Zespole Szkół Ponadgimnazjalnych w Krynicy
Zdroju” oraz budowie przewązki łączącej halę sportową z istniejącym budynkiem szkolnym,
których kubatura wynosiła 9.765,0 m³.
Istotą konsorcjum jest wspólne działanie wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie zamówienia dla osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego, a w przypadku
wyboru oferty konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, konsekwencją którego jest zawarcie
wspólnej umowy, także odpowiedzialność solidarna wykonawców, którzy wspólnie ubiegali
się o udzielenie zamówienia. Tak więc niemożność wykazania się przez wykonawcę
wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z
jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasady
równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Tym samym Izba w pełni podziela dotychczasowe orzecznictwo, zgodnie z którym
„skoro konorcjant odpowiada solidarnie za należyte wykonanie całego zamówienia, to
logiczną konsekwencją tego faktu jest możliwość posługiwania się dokumentami
(referencjami), poświadczającymi wykonanie zamówienia, za które ponosi odpowiedzialność.
Wnioskowanie przeciwne stanowiłoby całkowite zaprzeczenie idei konsorcjum i czyniłoby to
tę instytucję de facto bezcelową” (wyrok ZA z dnia 21 czerwca 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/0-
1752/06).
Dlatego też Izba stwierdziła, iż Odwołujący w celu potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia mógł posłużyć się
referencjami wystawionymi na rzecz konsorcjum, którego był konsorcjantem i, w ramach
którego wykonywał zamówienie. Natomiast kolejną kwestią, której Zamawiający – jak wynika
z materiałów postępowania – nie badał, jest okoliczność, czy przedłożone referencje
potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia
wymagane przez Zamawiającego, czy też nie, a co Zamawiający zapewne uczyni dokonując
ponownego badania i oceny ofert.
Potwierdził się także zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia
brakujących dokumentów.
Z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika, iż zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające
błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania;
oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawców warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego nie później niż w dniu
wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów,
a co za tym idzie, iż mamy do czynienia z dwoma sytuacjami, tj. niezłożeniem dokumentu
bądź też złożeniem dokumentu zawierającego błędy.
Celem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest umożliwienie takiego uzupełnienia dokumentów,
które będą podstawą decyzji o niewykluczaniu wykonawcy z postępowania.
Izba stoi na stanowisku, iż nie należy ograniczać zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jedynie do jej literalnego brzmienia, gdyż doprowadziłoby to do naruszenia art. 7 ustawy
Pzp, bowiem wykonawca, który w ogóle nie przedłożył określonych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, byłby w lepszej sytuacji niż ten
wykonawca, który udokumentował spełnienie warunków udziału w postępowaniu jedynie w
części (skoro wykonawca może uzupełnić cały dokument to może uzupełnić jego część).
Uzupełnienie dokumentów dotyczy bowiem zarówno sytuacji błędu w istniejących,
złożonych dokumentach lub oświadczeniach, jak i braku oświadczeń lub dokumentów, a
przymiot braku odnosi się także do dokumentu, który nie potwierdza spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Przepisy nie przewidują natomiast zakazu przedłożenia, w wyniku
wezwania, brakujących dokumentów, jeżeli wcześniej przedłożone nie potwierdziły
spełnienia wymogów określonych w SIWZ. Tym bardziej, iż zdanie drugie przywołanego
przepisu wyraźnie wskazuje, iż spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazać
można również na dzień uzupełnienia dokumentów. Powyższe oznacza, iż złożenie
dokumentu, z treści którego wynika niespełnianie warunków udziału w postępowaniu
zobowiązuje Zamawiającego do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Poza tym z treści powyższego przepisu nie wynika wniosek, że Zamawiający może żądać
tylko poprawienia błędów formalnych, a nie merytorycznych (lege non distinguende).
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż Zamawiający uznając, iż wykonawca nie
przedłożył dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zobowiązany był do wezwać go do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Nadto Izba ustaliła, iż brak uprawnień do prowadzenia określonej działalności
gospodarczej – podnoszony przez Przystępującego w przystąpieniu, jak i na rozprawie – nie
stanowił powodu odrzucenia oferty Odwołującego i jako taki nie był objęty przedmiotem
protestu i odwołania. Tym samym nie może być rozpatrzony przez Izbę, gdyż Izba – zgodnie
z art. 191 ust. 3 ustawy Pzp - nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
proteście.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu
ponowne badanie i ocenę ofert. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, iż Zamawiający,
dokonując ponownej czynności powinien przestrzegać art. 7 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić