KIO/UZP 925/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 925/08
WYROK
z dnia 19 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia
Państwa Polskiego 13, 24-110 Puławy, Firma FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski
ul. Ochotników Wegierskich 1A/123 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Szkół Nr 1, 22-600 Tomaszów Lubelski, ul. Wyspiańskiego 8 protestu z dnia 12 sierpnia
2008r.
przy udziale TAMEX Obiekty Sportowe S.A, 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Szkół Nr 1, 22-600 Tomaszów Lubelski,
ul. Wyspiańskiego 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia Państwa Polskiego
13, 24-110 Puławy, Firma FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski
ul. Ochotników Wegierskich 1A/123,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Szkół Nr 1, 22-600
Tomaszów Lubelski, ul. Wyspiańskiego 8 na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD Stanisław Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja
Tysiąclecia Państwa Polskiego 13, 24-110 Puławy, Firma FLIS Marcin
Flis, 23-300 Janów Lubelski ul. Ochotników Wegierskich 1A/123
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia Państwa Polskiego 13, 24-110
Puławy, Firma FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski ul. Ochotników
Wegierskich 1A/123.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
03.07.2008r. pod numerem 152620-2008.
Zamawiającym jest Zespól Szkół Nr1 22-600 Tomaszów Lubelski, ul. Wyspiańskiego 8,
zwany dalej “Zamawiającym”.
Przedmiotem zamówienia jest : Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach programu
Moje Boisko Orlik 2012 przy Zespole Szkół Nr 1 w Tomaszowie Lubelskim,
ul. Wyspiańskiego 8.
Protest został złożony pismem z dnia 12.08.2008r. przez Konsorcjum wykonawców:
1. Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh. Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski
2. Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Al. Tysiąclecia
Państwa Polskiego 13,
3. Firma FLIS Marcin Flis ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 230300 Janów Lubelski,
reprezentowane przez Stanisława Flis PBM FLISBUD zwane dalej “Odwołującym”.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił naruszenie w szczególności art. 7 ust. 1, art. 22,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655) zwanej dalej “ustawą Pzp” :
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący w złożonym proteście zażądał :
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu protestu, ponieważ w przypadku
uwzględnienia protestu jego oferta będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Pismem z dnia 29.07.2008r. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
posiadanego doświadczenia zawodowego w zakresie układania nawierzchni syntetycznej.
Pismem z dnia 30.07.2008r. Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, ale pomimo to został
wykluczony z postępowania.
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w piśmie
o wykluczeniu, że “wykonane prace dotyczyły tylko części zrealizowanych robót”. Bowiem
zgodnie z pkt 9.1.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanych dalej SIWZ
Zamawiający żądał potwierdzenia posiadanego doświadczenia przez przedstawienie wykazu
wykonanych robót oraz dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie (np: referencje, protokoły odbioru robót). Z kolei zgodnie z treścią pierwszego
akapitu strony 5 SIWZ – Zamawiający dokona sprawdzenia spełnienia powyższych
warunków metodą 0 -1, tj. spełnia lub nie spełnia, na podstawie oświadczeń i dokumentów
składanych przez Wykonawców.
Odwołujący nie zgadza się, że stwierdzeniem zawartym w zawiadomieniu o wykluczeniu, że
“wykonawca nie udokumentował w sposób wymagany wykonania 2 robót budowlanych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia”, ponieważ załączone do oferty dokumenty
potwierdzają spełnienie wymaganego warunku doświadczenia zawodowego i wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest nieuzasadnione.
Z ostrożności procesowej Odwołujący w złożonym proteście podniósł, że gdyby
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykonał ułożenia nawierzchni syntetycznej to
powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać do uzupełnienia wykazu i referencji
robót. Bowiem w piśmie z dnia 29.07.2008r. jedynie wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ powziął wątpliwości co do wynikających z nich faktów.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykluczając jego z postępowania
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 oaz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
odrzucając jego ofertę.
W dniu 19.08.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości uznając go jako bezpodstawny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził między innymi, ż w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazanych w proteście.
Zamawiający stwierdził, że z uwagi na powzięcie wątpliwości co do rzetelności i poprawności
wystawionej referencji przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Puławach (MOSiR
w Puławach) zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie dokumentacji i złożenie wyjaśnień
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ponieważ z przedłożonych
referencji nie wynika, że wykonawca w zakresie robót budowlanych dokonał położenia
nawierzchni sztucznej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył oświadczenie, że Przedsiębiorstwo
Remontowo – Budowlane “TERMOCHEM” Sp. z o.o. w Puławach Al. Tysiąclecia Państwa
Polskiego 13, (członek konsorcjum – TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach) “dokonało
pełnych prac w zakresie przebudowy boiska wraz z położeniem nawierzchni sztucznej (patrz
referencje pkt.12)”.
Złożone oświadczenie jest sprzeczne z otrzymanym przez Zamawiającego pismem z dnia
01.08.2008r. MOSiR w Puławach, z którego wynika, że członek konsorcjum Odwołującego
nie dokonało położenia nawierzchni sztucznej, a jedynie wykonało prace przygotowawcze
pod nawierzchnię sztuczną.
W ocenie Zamawiającego oświadczenie Odwołującego stoi w jawnej sprzeczności ze
stanem faktycznym wykonania umowy na rzecz MOSiR w Puławach stwierdzonych w piśmie
tej jednostki z dnia 01.08.2008r.
Ponadto Zamawiający powołał się na możliwość tylko jednokrotnego wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. W związku z tym, że
Odwołujący zignorował wezwanie i nie zaszły żadne nowe okoliczności to Zamawiający nie
może ponownie wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i decyzja
o wykluczeniu Odwołującego jest właściwa.
W dniu 25.08.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście.
Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu stwierdził, że nie zgadza
się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż został wezwany do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego został on wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie czy kładł
nawierzchnię sztuczną na zadaniu MOSiR w Puławach.
W związku z tym Zamawiający nie zastosował obligatoryjnego wezwania w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Na etapie postępowania protestacyjnego i odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił drugi wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38
(Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie) wnosząc o oddalenie protestu i odwołania,
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu z uwagi na dokonany wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Argumentacja Przystępującego do postępowania protestacyjnego w piśmie z dnia
14.08.2008r. jest zbieżna z argumentacją Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Przystępujący w toku postępowania protestacyjnego w szczególności stwierdził, że
referencja wystawiona przez MOSiR w Puławach jest nieuprawniona, ponieważ
TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach była podwykonawcą robót więc MOSiR w Puławach
nie zlecał robót TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach i nie był uprawniony do wystawienia
referencji. Ponadto w ocenie Przystępującego do postępowania protestacyjnego Odwołujący
nie sformułował żadnych zarzutów pod adresem art. 22 ustawy Pzp, a jeśli by je sformułował
to należałoby je oddalić jako spóźnione.
Pismem z dnia 28.08.2008r. Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie przystąpił do
postępowania odwoławczego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Na podstawie dołączonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej oraz złożonych
wyjaśnień i przedstawionych dowodów przez strony na rozprawie Izba rozstrzygając
wniesione odwołanie uwzględniła je w całości.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ustalonego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w pkt 8.1. SIWZ określił, że “W postępowaniu mogą wziąć udział
Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia
tj. wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co
najmniej dwie roboty odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł każda”.
Treść tak ustalonego warunku doświadczenia zawodowego odpowiada treści § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006r. Nr 87 poz. 605) zwanego dalej
“Rozporządzeniem z dnia 19.05.2006r.” zgodnie z którą w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy
i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
Zamawiający wykonując dyspozycję wyżej zacytowanego przepisu prawa, skonkretyzował
swoje oczekiwania w związku z prowadzonym postępowaniem do dwóch okoliczności,
a mianowicie :
1. zażądał przedstawienia co najmniej dwóch robót budowlanych,
2. określił wartość każdej z tych robót na kwotę 500.000,00 zł,
Doprecyzował również, że dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót mogą
być np: referencje, protokoły odbioru robót oraz żądał wypełnionego i podpisanego druku
wykazu robót według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ (pkt 9.1.3. SIWZ).
Odwołujący, składając ofertę załączył Wykaz robót z dnia 28.07.2008r. zgodny z drukiem
wzoru z SIWZ, w którym wpisał dwie roboty budowlane. Ponadto załączył dwie referencje
wystawione przez Zamawiających wskazanych w tymże Wykazie robót .
Zamawiający, w trakcie badania ofert pismem z dnia 29.07.2008r. wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentacji i złożenia wyjaśnień
w zakresie trzech dokumentów :
1. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia odnośnie wykazu wykonanych robót
i referencji dla zadania “Przebudowa boiska treningowego na stadionie w Puławach
przy ul. J. Hauke Bosaka”, ponieważ z nich nie wynika, iż Odwołujący dokonał
położenia nawierzchni sztucznej,
2. uzupełnienia podpisu potwierdzenia za zgodność z oryginałem – odpisu KRS,
zaświadczenia ZUS, zaświadczenia podatkowego,
3. potwierdzenia dokonania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W wykonaniu powyższego wezwania odnoszącego się do jego punktu pierwszego
Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 30.07.2008r. o treści potwierdzającej “dokonanie
pełnych prac w zakresie przebudowy boiska wraz z położeniem nawierzchni sztucznej
i przywołał pkt 12 referencji.
W dokumentacji przetargowej przekazanej do akt sprawy znajdują się:
1. pismo Zamawiającego z dnia 29.07.2008r. do MOSiR w Puławach z prośbą
o informację czy TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach dokonała położenia
nawierzchni sztucznej, czy też jedynie wykonała prace przygotowawcze pod
nawierzchnię sztuczną,
2. pismo MOSiR w Puławach z dnia 01.08.2008r. do Zamawiającego z którego wynika,
że TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach nie dokonała położenia nawierzchni
sztucznej, a jedynie wykonała prace przygotowawcze pod nawierzchnię sztuczną.
Pismem z dnia 05.08.2008r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie oraz o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art.22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp o odrzuceniu jego oferty.
Jako uzasadnienie decyzji wykluczenia z postępowania Odwołującego podano nie
posiadanie wymaganej niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia.
Stwierdzono, że po sprawdzeniu i analizie referencji MOSiR w Puławach ustalono, że
wykonane prace dotyczyły tylko części zrealizowanych robót, a mianowicie nie dotyczyły
prac związanych z położeniem sztucznej nawierzchni - robót bardzo istotnych
w zrealizowanej inwestycji. Dalej Zamawiający stwierdza, że Odwołujący nie spełnia wymogu
w pkt 8.1. SIWZ oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie Zamawiający w poczet dowodów przedłożył następujące pisma :
1. z dnia 03.09.2008r. Masters Sp. z o.o. w Szczecinie ul. Mickiewicza 21 z treści
którego wynika, że podczas realizacji zadania “Przebudowa boiska treningowego na
stadionie w Puławach przy ul. J. Hauke Bosaka” spółka współpracowała
z podwykonawcą PR-B Termochem Sp. z o.o. , a prace związane z dostawą
i montażem trawy syntetycznej, firma Masters Sp. z o.o. wykonała własnymi siłami,
2. z dnia 15.09.2008r. MOSiR w Puławach informującego, że wykonawcą inwestycji była
firma “MASTER” Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 21, 70 -383 Szczecin.
Odnosząc się do uzasadnienia powyżej przedstawionej decyzji Zamawiającego
z dnia 05.08.2008r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba zważyła, co
następuje.
1. Zamawiający dysponuje na dowód układania nawierzchni syntetycznej dokumentami
sprzecznymi, ponieważ Odwołujący przedstawił referencję o numerze MOSiR
0717/4/2007 z dnia 27.02.2007r. wystawioną w imieniu MOSiR w Puławach przez
poprzedniego Dyrektora Jerzego W., z której wynika, że Odwołujący wykonał boisko
z nawierzchnią syntetyczną oraz oświadczenie Odwołującego z dnia 30.07.2008r., że
dokonał pełnych prac przebudowy boiska wraz z położeniem nawierzchni sztucznej,
a z drugiej strony posiada oświadczenie aktualnego Dyrektora MOSiR w Puławach
Antoniego Rękasa z dnia 01.08.2008r. o numerze pisma MOSiR 0717/37/2008 i
oświadczenie Prezesa Zarządu Andrzeja P. z dnia 03.09.2008 r. Spółki
MASTERS Sp. z o.o. ze Szczecina, że prace związane
z dostawą i montażem trawy syntetycznej spółka wykonała własnymi siłami,
a Odwołujący jedynie wykonał prace przygotowawcze pod sztuczną nawierzchnię.
W ocenie Izby brak podstaw formalno - prawnych do stwierdzenia, które
z oświadczeń są prawdziwe, a które niezgodne z prawdą. W zaistniałej sytuacji może
budzić zastrzeżenia postępowanie Zamawiającego, który przyjął za prawdziwe
oświadczenia zaprzeczające oświadczeniom Odwołującego oraz poprzedniego
Dyrektora MOSiR bez uprzedniej próby wyjaśnienia zaistniałych przyczyn
sprzecznych oświadczeń w kontekście zapisów pkt 8.3.2. SIWZ. Bowiem to
Zamawiający przewidział w SIWZ, że “W sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń lub autentyczności dokumentów
przeprowadzone zostanie postępowanie wyjaśniające. O postępowaniu
wyjaśniającym Zamawiający niezwłocznie powiadomi Wykonawcę, którego czynności
dotyczą. Zawiadomiony Wykonawca może składać wszelkie oświadczenia
i przedstawiać wszelkie dowody potwierdzające prawdziwość kwestionowanych
dokumentów.” W ocenie Izby, pismo Zamawiającego z dnia 29.07.2008r. w jego
punkcie pierwszym nie wyczerpuje powyżej zacytowanej procedury na okoliczność
stwierdzonych sprzecznych oświadczeń. Zamawiający bez przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego z udziałem Odwołującego podjął decyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania kwitując tę decyzję jedynie
stwierdzeniem …”po sprawdzeniu i analizie referencji (...) ustalono (...) Nie dotyczyły
prac związanych z położeniem sztucznej nawierzchni-robót bardzo istotnych
w zrealizowanej inwestycji.”
2. Izba podziela stanowisko Odwołującego co do niejednoznacznego znaczenia
wezwania Zamawiającego z dnia 29.07.2008r. w jego punkcie pierwszym i jedynie
możliwego przypisania temu wezwaniu charakteru wezwania do wyjaśnienia zgodnie
z dyspozycją art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy wprost z pkt 12 referencji
MOSiR w Puławach wynikało, że przedmiotem robót było wykonanie boiska
z nawierzchni sztucznej.
3. Izba podziela stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie co do tego, że
Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymogu
doświadczenia zawodowego nie żądał od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w zakresie układania boisk o sztucznej nawierzchni. Bowiem ze
sformułowanych w pkt 8.1. SIWZ warunków doświadczenia zawodowego wynika, że
Zamawiający wymagał co najmniej dwóch robót odpowiadających rodzajowi robót
będących przedmiotem zamówienia o wartości 500.000,00 zł każdej z nich.
Zamawiający posłużył się określeniem rodzaj robót bez wskazania ich cech, które by
identyfikowały, iż ich charakter odpowiada rodzajowi robót będących przedmiotem
zamówienia. Zamawiający dopiero w decyzji o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego w piśmie z dnia 05.08.2008r. wskazał, że podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania jest brak wykonania robót polegających na układaniu
nawierzchni sztucznej. Natomiast na rozprawie odpowiadając na pytanie składu
orzekającego Izby co rozumie przez roboty odpowiadającego rodzajowi robót
będących przedmiotem zamówienia stwierdził, że są to roboty, których rodzaj jest
określony w SIWZ w punkcie 3.2. SIWZ i w jego rozwinięciu to jest w ppkt od 3.2.1 do
3.2.7. SIWZ, gdzie jest użyte sformułowanie, iż przedmiotem zamówienia są “boiska
o nawierzchni sztucznej trawiastej”.
W ocenie Zamawiającego, wymóg układania nawierzchni sztucznej boiska tak samo
rozumiał Odwołujący, który składając ofertę w wykazie robót oraz referencjach
wykazał, że układał boiska z nawierzchni sztucznej, ale wobec, w ocenie
Zamawiającego, potwierdzenia nieprawdy co do robót dla MOSiR w Puławach nie
można uznać, że Odwołujący spełnił warunek wykonania dwóch robót o nawierzchni
sztucznej boisk. Odwołujący odpierając stanowisko Zamawiającego wyrażone na
rozprawie stwierdził, że Zamawiający na użytek rozstrzygnięcia sporu stawia wymogi
nie odpowiadające rodzajowi robót, tylko odpowiadające robotom tożsamym.
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, przywołał na rozprawie argumentację,
iż powszechnie jest wiadomym, a szczególnie dla zainteresowanych wykonawców
robotami Orlik 2012, że boiska w tym programie są boiskami o sztucznej nawierzchni.
W tak ustalonym stanie faktyczno-prawnym dotyczącym zdefiniowania
w SIWZ, rodzaju robót odpowiadających rodzajom robót będących przedmiotem
zamówienia Izba zważyła, co następuje.
Zarówno w przepisach prawa odnoszących się do zamówień publicznych jak
i w przepisach powszechnie obowiązujących brak jest definicji „rodzaju robót
budowlanych”.
W związku z powyższym w kompetencji Zamawiającego organizującego przetarg
było zdefiniowanie pojęcia „rodzaju robót odpowiadających przedmiotowi
zamówienia”.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) znajduje się opis przedmiotu
zamówienia wskazany kolejno:
1. w tytule zamówienia „Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach
Programu „Moje boisko Orlik 2012”,
2. w pkt 3.1. SIWZ poprzez oznaczenie przedmiotu zamówienia według kategorii
robót budowlanych i dostaw Wspólnego Słownika Zamówień CPV: to jest
robót budowlanych w zakresie budowy boisk sportowych, robót w zakresie
chodników, hydrauliki i robót sanitarnych, robót w zakresie instalacji
elektrycznych, wznoszenia ogrodzeń, sprzętu sportowego do uprawiania
sportów na wolnym powietrzu.
3. w punktach od 3.2.1. do 3.2.7. SIWZ Zamawiający podał parametry
techniczne kolejno: boiska do piłki nożnej, boiska wielofunkcyjnego, zaplecza
sanitarnego, ogrodzenia terenu z bramą wjazdową i furtką wejściową,
oświetlenie terenu, ciągi piesze, utwardzenie skarpy, infrastruktura techniczna
podziemna. Przy czym co do boisk Zamawiający zaznaczył, że mają być
o nawierzchni sztucznej.
4. w pkt 3.2.8. SIWZ Zamawiający wskazuje na załączniki nr 5a, 5b, 5c do SIWZ,
które kolejno zawierają: Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót ,
dokumentację projektową oraz przedmiar robót, gdzie w maksymalnie
możliwym stopniu szczegółowości Zamawiający określił parametry
techniczne, technologiczne, funkcjonalne i inne przedmiotu zamówienia.
W każdym z wyżej wymienionych punktów SIWZ Zamawiający w różnym stopniu
szczegółowości określił parametry techniczne, technologiczne, jakościowe, funkcjonalne
i inne zamawianych robót budowlanych.
Natomiast wobec braku określenia w wyżej wymienionym punkcie 8.1. SIWZ, do którego
z wyżej wymienionych punktów opisu przedmiotu zamówienia należy odnieść roboty
odpowiadające przedmiotowi zamówienia, to należy stwierdzić, że z tego tytułu Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie może wywodzić jakichkolwiek sankcji dla
Odwołującego, ponieważ nie określił, co należy rozumieć przez rodzaj robót
odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił w zakresie wymogu doświadczenia
zawodowego tylko ilość robót (co najmniej dwie) oraz ich wartość (o wartości co najmniej
500 tys zł. każda).
Tak więc nie ma podstaw formalno –prawnych do żądania aby w wykazie boisk sportowych
wykonanych znajdowały się boiska z nawierzchni sztucznej, ponieważ Zamawiający nie
określił w pkt 8.1. SIWZ co należy rozumieć przez rodzaj robót budowlanych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, chociażby odnosząc się do ujętego w tytule
zamówienia „Programu Orlik 2012”.
Tym samym skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Przystępującego do
postępowania odwoławczego, w tym również co do :
1. braku sprecyzowania przez odwołującego zarzutów naruszenia art. 22 ustawy Pzp,
ponieważ w pkt VII protestu wskazał na bezpodstawne wykluczenie, konkretyzując
naruszenie przepisu do art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
2. prawa wystawienia referencji przez Zamawiającego podwykonawcy,
w szczególności bez podania podstawy prawnej tego zastrzeżenia, przy istnieniu
art. 647 ze zn.1 k.c.
W tym stanie rzeczy należało orzec jak w sentencji uznając za wykazane przez
Odwołującego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD
Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia
Państwa Polskiego 13, 24-110 Puławy, Firma FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski
ul. Ochotników Wegierskich 1A/123 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zespół
Szkół Nr 1, 22-600 Tomaszów Lubelski, ul. Wyspiańskiego 8 protestu z dnia 12 sierpnia
2008r.
przy udziale TAMEX Obiekty Sportowe S.A, 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego oraz nakazuje
dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Zespół Szkół Nr 1, 22-600 Tomaszów Lubelski,
ul. Wyspiańskiego 8
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski,
ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, Przedsiębiorstwo Remontowo-
Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia Państwa Polskiego
13, 24-110 Puławy, Firma FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski
ul. Ochotników Wegierskich 1A/123,
2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zespół Szkół Nr 1, 22-600
Tomaszów Lubelski, ul. Wyspiańskiego 8 na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD Stanisław Flis,
23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25,
Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja
Tysiąclecia Państwa Polskiego 13, 24-110 Puławy, Firma FLIS Marcin
Flis, 23-300 Janów Lubelski ul. Ochotników Wegierskich 1A/123
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-
Montażowe FLISBUD Stanisław Flis, 23-300 Janów Lubelski, ul. Bohaterów
Porytowego Wzgórza 25, Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane
TERMOCHEM Sp. z o.o. Aleja Tysiąclecia Państwa Polskiego 13, 24-110
Puławy, Firma FLIS Marcin Flis, 23-300 Janów Lubelski ul. Ochotników
Wegierskich 1A/123.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
03.07.2008r. pod numerem 152620-2008.
Zamawiającym jest Zespól Szkół Nr1 22-600 Tomaszów Lubelski, ul. Wyspiańskiego 8,
zwany dalej “Zamawiającym”.
Przedmiotem zamówienia jest : Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach programu
Moje Boisko Orlik 2012 przy Zespole Szkół Nr 1 w Tomaszowie Lubelskim,
ul. Wyspiańskiego 8.
Protest został złożony pismem z dnia 12.08.2008r. przez Konsorcjum wykonawców:
1. Przedsiębiorstwo Budowlano Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Boh. Porytowego
Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski
2. Przedsiębiorstwo Remontowo - Budowlane TERMOCHEM Sp. z o.o. Al. Tysiąclecia
Państwa Polskiego 13,
3. Firma FLIS Marcin Flis ul. Ochotników Węgierskich 1A/123, 230300 Janów Lubelski,
reprezentowane przez Stanisława Flis PBM FLISBUD zwane dalej “Odwołującym”.
W złożonym proteście Odwołujący zarzucił naruszenie w szczególności art. 7 ust. 1, art. 22,
art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.01.2004r. - Prawo
zamówień publicznych (j.t. Dz. U. 2007r. Nr 223, poz.1655) zwanej dalej “ustawą Pzp” :
1. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenie i odrzucenie oferty Odwołującego.
Odwołujący w złożonym proteście zażądał :
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. unieważnienia czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego,
3. dokonanie ponownej oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w złożeniu protestu, ponieważ w przypadku
uwzględnienia protestu jego oferta będzie najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu złożonego protestu Odwołujący przedstawił następujące okoliczności
faktyczne i prawne.
Pismem z dnia 29.07.2008r. Odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie
posiadanego doświadczenia zawodowego w zakresie układania nawierzchni syntetycznej.
Pismem z dnia 30.07.2008r. Odwołujący złożył stosowne oświadczenie, ale pomimo to został
wykluczony z postępowania.
Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem Zamawiającego zawartym w piśmie
o wykluczeniu, że “wykonane prace dotyczyły tylko części zrealizowanych robót”. Bowiem
zgodnie z pkt 9.1.3. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanych dalej SIWZ
Zamawiający żądał potwierdzenia posiadanego doświadczenia przez przedstawienie wykazu
wykonanych robót oraz dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane
należycie (np: referencje, protokoły odbioru robót). Z kolei zgodnie z treścią pierwszego
akapitu strony 5 SIWZ – Zamawiający dokona sprawdzenia spełnienia powyższych
warunków metodą 0 -1, tj. spełnia lub nie spełnia, na podstawie oświadczeń i dokumentów
składanych przez Wykonawców.
Odwołujący nie zgadza się, że stwierdzeniem zawartym w zawiadomieniu o wykluczeniu, że
“wykonawca nie udokumentował w sposób wymagany wykonania 2 robót budowlanych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia”, ponieważ załączone do oferty dokumenty
potwierdzają spełnienie wymaganego warunku doświadczenia zawodowego i wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest nieuzasadnione.
Z ostrożności procesowej Odwołujący w złożonym proteście podniósł, że gdyby
Zamawiający uznał, że Odwołujący nie wykonał ułożenia nawierzchni syntetycznej to
powinien w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwać do uzupełnienia wykazu i referencji
robót. Bowiem w piśmie z dnia 29.07.2008r. jedynie wezwał do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ powziął wątpliwości co do wynikających z nich faktów.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykluczając jego z postępowania
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 oaz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
odrzucając jego ofertę.
W dniu 19.08.2008r. Zamawiający oddalił protest w całości uznając go jako bezpodstawny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdził między innymi, ż w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazanych w proteście.
Zamawiający stwierdził, że z uwagi na powzięcie wątpliwości co do rzetelności i poprawności
wystawionej referencji przez Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Puławach (MOSiR
w Puławach) zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie dokumentacji i złożenie wyjaśnień
w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia, ponieważ z przedłożonych
referencji nie wynika, że wykonawca w zakresie robót budowlanych dokonał położenia
nawierzchni sztucznej.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył oświadczenie, że Przedsiębiorstwo
Remontowo – Budowlane “TERMOCHEM” Sp. z o.o. w Puławach Al. Tysiąclecia Państwa
Polskiego 13, (członek konsorcjum – TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach) “dokonało
pełnych prac w zakresie przebudowy boiska wraz z położeniem nawierzchni sztucznej (patrz
referencje pkt.12)”.
Złożone oświadczenie jest sprzeczne z otrzymanym przez Zamawiającego pismem z dnia
01.08.2008r. MOSiR w Puławach, z którego wynika, że członek konsorcjum Odwołującego
nie dokonało położenia nawierzchni sztucznej, a jedynie wykonało prace przygotowawcze
pod nawierzchnię sztuczną.
W ocenie Zamawiającego oświadczenie Odwołującego stoi w jawnej sprzeczności ze
stanem faktycznym wykonania umowy na rzecz MOSiR w Puławach stwierdzonych w piśmie
tej jednostki z dnia 01.08.2008r.
Ponadto Zamawiający powołał się na możliwość tylko jednokrotnego wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp. W związku z tym, że
Odwołujący zignorował wezwanie i nie zaszły żadne nowe okoliczności to Zamawiający nie
może ponownie wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentów i decyzja
o wykluczeniu Odwołującego jest właściwa.
W dniu 25.08.2008r. Odwołujący wniósł odwołanie wnosząc i wywodząc jak w proteście.
Odwołujący odnosząc się do uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu stwierdził, że nie zgadza
się ze stanowiskiem Zamawiającego, iż został wezwany do uzupełnienia dokumentów.
W ocenie Odwołującego został on wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie czy kładł
nawierzchnię sztuczną na zadaniu MOSiR w Puławach.
W związku z tym Zamawiający nie zastosował obligatoryjnego wezwania w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Na etapie postępowania protestacyjnego i odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił drugi wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. 00-355 Warszawa, ul. Tamka 38
(Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie) wnosząc o oddalenie protestu i odwołania,
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu z uwagi na dokonany wybór jego oferty
jako najkorzystniejszej.
Argumentacja Przystępującego do postępowania protestacyjnego w piśmie z dnia
14.08.2008r. jest zbieżna z argumentacją Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Przystępujący w toku postępowania protestacyjnego w szczególności stwierdził, że
referencja wystawiona przez MOSiR w Puławach jest nieuprawniona, ponieważ
TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach była podwykonawcą robót więc MOSiR w Puławach
nie zlecał robót TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach i nie był uprawniony do wystawienia
referencji. Ponadto w ocenie Przystępującego do postępowania protestacyjnego Odwołujący
nie sformułował żadnych zarzutów pod adresem art. 22 ustawy Pzp, a jeśli by je sformułował
to należałoby je oddalić jako spóźnione.
Pismem z dnia 28.08.2008r. Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie przystąpił do
postępowania odwoławczego wnosząc i wywodząc jak w przystąpieniu do postępowania
protestacyjnego.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Na podstawie dołączonej do akt sprawy dokumentacji przetargowej oraz złożonych
wyjaśnień i przedstawionych dowodów przez strony na rozprawie Izba rozstrzygając
wniesione odwołanie uwzględniła je w całości.
Co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego ustalonego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, Izba ustaliła, co następuje.
Zamawiający w pkt 8.1. SIWZ określił, że “W postępowaniu mogą wziąć udział
Wykonawcy, którzy posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonania zamówienia
tj. wykonali w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia - a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie – co
najmniej dwie roboty odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 500.000,00 zł każda”.
Treść tak ustalonego warunku doświadczenia zawodowego odpowiada treści § 1 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006r. Nr 87 poz. 605) zwanego dalej
“Rozporządzeniem z dnia 19.05.2006r.” zgodnie z którą w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy
i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
Zamawiający wykonując dyspozycję wyżej zacytowanego przepisu prawa, skonkretyzował
swoje oczekiwania w związku z prowadzonym postępowaniem do dwóch okoliczności,
a mianowicie :
1. zażądał przedstawienia co najmniej dwóch robót budowlanych,
2. określił wartość każdej z tych robót na kwotę 500.000,00 zł,
Doprecyzował również, że dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót mogą
być np: referencje, protokoły odbioru robót oraz żądał wypełnionego i podpisanego druku
wykazu robót według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ (pkt 9.1.3. SIWZ).
Odwołujący, składając ofertę załączył Wykaz robót z dnia 28.07.2008r. zgodny z drukiem
wzoru z SIWZ, w którym wpisał dwie roboty budowlane. Ponadto załączył dwie referencje
wystawione przez Zamawiających wskazanych w tymże Wykazie robót .
Zamawiający, w trakcie badania ofert pismem z dnia 29.07.2008r. wezwał Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentacji i złożenia wyjaśnień
w zakresie trzech dokumentów :
1. posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia odnośnie wykazu wykonanych robót
i referencji dla zadania “Przebudowa boiska treningowego na stadionie w Puławach
przy ul. J. Hauke Bosaka”, ponieważ z nich nie wynika, iż Odwołujący dokonał
położenia nawierzchni sztucznej,
2. uzupełnienia podpisu potwierdzenia za zgodność z oryginałem – odpisu KRS,
zaświadczenia ZUS, zaświadczenia podatkowego,
3. potwierdzenia dokonania opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
W wykonaniu powyższego wezwania odnoszącego się do jego punktu pierwszego
Odwołujący złożył oświadczenie z dnia 30.07.2008r. o treści potwierdzającej “dokonanie
pełnych prac w zakresie przebudowy boiska wraz z położeniem nawierzchni sztucznej
i przywołał pkt 12 referencji.
W dokumentacji przetargowej przekazanej do akt sprawy znajdują się:
1. pismo Zamawiającego z dnia 29.07.2008r. do MOSiR w Puławach z prośbą
o informację czy TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach dokonała położenia
nawierzchni sztucznej, czy też jedynie wykonała prace przygotowawcze pod
nawierzchnię sztuczną,
2. pismo MOSiR w Puławach z dnia 01.08.2008r. do Zamawiającego z którego wynika,
że TERMOCHEM Sp. z o.o. w Puławach nie dokonała położenia nawierzchni
sztucznej, a jedynie wykonała prace przygotowawcze pod nawierzchnię sztuczną.
Pismem z dnia 05.08.2008r. Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. w Warszawie oraz o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego na podstawie art.22 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp, a stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp o odrzuceniu jego oferty.
Jako uzasadnienie decyzji wykluczenia z postępowania Odwołującego podano nie
posiadanie wymaganej niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia.
Stwierdzono, że po sprawdzeniu i analizie referencji MOSiR w Puławach ustalono, że
wykonane prace dotyczyły tylko części zrealizowanych robót, a mianowicie nie dotyczyły
prac związanych z położeniem sztucznej nawierzchni - robót bardzo istotnych
w zrealizowanej inwestycji. Dalej Zamawiający stwierdza, że Odwołujący nie spełnia wymogu
w pkt 8.1. SIWZ oraz art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie Zamawiający w poczet dowodów przedłożył następujące pisma :
1. z dnia 03.09.2008r. Masters Sp. z o.o. w Szczecinie ul. Mickiewicza 21 z treści
którego wynika, że podczas realizacji zadania “Przebudowa boiska treningowego na
stadionie w Puławach przy ul. J. Hauke Bosaka” spółka współpracowała
z podwykonawcą PR-B Termochem Sp. z o.o. , a prace związane z dostawą
i montażem trawy syntetycznej, firma Masters Sp. z o.o. wykonała własnymi siłami,
2. z dnia 15.09.2008r. MOSiR w Puławach informującego, że wykonawcą inwestycji była
firma “MASTER” Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 21, 70 -383 Szczecin.
Odnosząc się do uzasadnienia powyżej przedstawionej decyzji Zamawiającego
z dnia 05.08.2008r. o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba zważyła, co
następuje.
1. Zamawiający dysponuje na dowód układania nawierzchni syntetycznej dokumentami
sprzecznymi, ponieważ Odwołujący przedstawił referencję o numerze MOSiR
0717/4/2007 z dnia 27.02.2007r. wystawioną w imieniu MOSiR w Puławach przez
poprzedniego Dyrektora Jerzego W., z której wynika, że Odwołujący wykonał boisko
z nawierzchnią syntetyczną oraz oświadczenie Odwołującego z dnia 30.07.2008r., że
dokonał pełnych prac przebudowy boiska wraz z położeniem nawierzchni sztucznej,
a z drugiej strony posiada oświadczenie aktualnego Dyrektora MOSiR w Puławach
Antoniego Rękasa z dnia 01.08.2008r. o numerze pisma MOSiR 0717/37/2008 i
oświadczenie Prezesa Zarządu Andrzeja P. z dnia 03.09.2008 r. Spółki
MASTERS Sp. z o.o. ze Szczecina, że prace związane
z dostawą i montażem trawy syntetycznej spółka wykonała własnymi siłami,
a Odwołujący jedynie wykonał prace przygotowawcze pod sztuczną nawierzchnię.
W ocenie Izby brak podstaw formalno - prawnych do stwierdzenia, które
z oświadczeń są prawdziwe, a które niezgodne z prawdą. W zaistniałej sytuacji może
budzić zastrzeżenia postępowanie Zamawiającego, który przyjął za prawdziwe
oświadczenia zaprzeczające oświadczeniom Odwołującego oraz poprzedniego
Dyrektora MOSiR bez uprzedniej próby wyjaśnienia zaistniałych przyczyn
sprzecznych oświadczeń w kontekście zapisów pkt 8.3.2. SIWZ. Bowiem to
Zamawiający przewidział w SIWZ, że “W sytuacji, gdy Zamawiający poweźmie
wątpliwości, co do prawdziwości oświadczeń lub autentyczności dokumentów
przeprowadzone zostanie postępowanie wyjaśniające. O postępowaniu
wyjaśniającym Zamawiający niezwłocznie powiadomi Wykonawcę, którego czynności
dotyczą. Zawiadomiony Wykonawca może składać wszelkie oświadczenia
i przedstawiać wszelkie dowody potwierdzające prawdziwość kwestionowanych
dokumentów.” W ocenie Izby, pismo Zamawiającego z dnia 29.07.2008r. w jego
punkcie pierwszym nie wyczerpuje powyżej zacytowanej procedury na okoliczność
stwierdzonych sprzecznych oświadczeń. Zamawiający bez przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego z udziałem Odwołującego podjął decyzję
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania kwitując tę decyzję jedynie
stwierdzeniem …”po sprawdzeniu i analizie referencji (...) ustalono (...) Nie dotyczyły
prac związanych z położeniem sztucznej nawierzchni-robót bardzo istotnych
w zrealizowanej inwestycji.”
2. Izba podziela stanowisko Odwołującego co do niejednoznacznego znaczenia
wezwania Zamawiającego z dnia 29.07.2008r. w jego punkcie pierwszym i jedynie
możliwego przypisania temu wezwaniu charakteru wezwania do wyjaśnienia zgodnie
z dyspozycją art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w sytuacji, gdy wprost z pkt 12 referencji
MOSiR w Puławach wynikało, że przedmiotem robót było wykonanie boiska
z nawierzchni sztucznej.
3. Izba podziela stanowisko Odwołującego przedstawione na rozprawie co do tego, że
Zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymogu
doświadczenia zawodowego nie żądał od wykonawców wykazania się
doświadczeniem w zakresie układania boisk o sztucznej nawierzchni. Bowiem ze
sformułowanych w pkt 8.1. SIWZ warunków doświadczenia zawodowego wynika, że
Zamawiający wymagał co najmniej dwóch robót odpowiadających rodzajowi robót
będących przedmiotem zamówienia o wartości 500.000,00 zł każdej z nich.
Zamawiający posłużył się określeniem rodzaj robót bez wskazania ich cech, które by
identyfikowały, iż ich charakter odpowiada rodzajowi robót będących przedmiotem
zamówienia. Zamawiający dopiero w decyzji o wykluczeniu z postępowania
Odwołującego w piśmie z dnia 05.08.2008r. wskazał, że podstawą wykluczenia
Odwołującego z postępowania jest brak wykonania robót polegających na układaniu
nawierzchni sztucznej. Natomiast na rozprawie odpowiadając na pytanie składu
orzekającego Izby co rozumie przez roboty odpowiadającego rodzajowi robót
będących przedmiotem zamówienia stwierdził, że są to roboty, których rodzaj jest
określony w SIWZ w punkcie 3.2. SIWZ i w jego rozwinięciu to jest w ppkt od 3.2.1 do
3.2.7. SIWZ, gdzie jest użyte sformułowanie, iż przedmiotem zamówienia są “boiska
o nawierzchni sztucznej trawiastej”.
W ocenie Zamawiającego, wymóg układania nawierzchni sztucznej boiska tak samo
rozumiał Odwołujący, który składając ofertę w wykazie robót oraz referencjach
wykazał, że układał boiska z nawierzchni sztucznej, ale wobec, w ocenie
Zamawiającego, potwierdzenia nieprawdy co do robót dla MOSiR w Puławach nie
można uznać, że Odwołujący spełnił warunek wykonania dwóch robót o nawierzchni
sztucznej boisk. Odwołujący odpierając stanowisko Zamawiającego wyrażone na
rozprawie stwierdził, że Zamawiający na użytek rozstrzygnięcia sporu stawia wymogi
nie odpowiadające rodzajowi robót, tylko odpowiadające robotom tożsamym.
Zamawiający podtrzymując swoje stanowisko, przywołał na rozprawie argumentację,
iż powszechnie jest wiadomym, a szczególnie dla zainteresowanych wykonawców
robotami Orlik 2012, że boiska w tym programie są boiskami o sztucznej nawierzchni.
W tak ustalonym stanie faktyczno-prawnym dotyczącym zdefiniowania
w SIWZ, rodzaju robót odpowiadających rodzajom robót będących przedmiotem
zamówienia Izba zważyła, co następuje.
Zarówno w przepisach prawa odnoszących się do zamówień publicznych jak
i w przepisach powszechnie obowiązujących brak jest definicji „rodzaju robót
budowlanych”.
W związku z powyższym w kompetencji Zamawiającego organizującego przetarg
było zdefiniowanie pojęcia „rodzaju robót odpowiadających przedmiotowi
zamówienia”.
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) znajduje się opis przedmiotu
zamówienia wskazany kolejno:
1. w tytule zamówienia „Budowa kompleksu boisk sportowych w ramach
Programu „Moje boisko Orlik 2012”,
2. w pkt 3.1. SIWZ poprzez oznaczenie przedmiotu zamówienia według kategorii
robót budowlanych i dostaw Wspólnego Słownika Zamówień CPV: to jest
robót budowlanych w zakresie budowy boisk sportowych, robót w zakresie
chodników, hydrauliki i robót sanitarnych, robót w zakresie instalacji
elektrycznych, wznoszenia ogrodzeń, sprzętu sportowego do uprawiania
sportów na wolnym powietrzu.
3. w punktach od 3.2.1. do 3.2.7. SIWZ Zamawiający podał parametry
techniczne kolejno: boiska do piłki nożnej, boiska wielofunkcyjnego, zaplecza
sanitarnego, ogrodzenia terenu z bramą wjazdową i furtką wejściową,
oświetlenie terenu, ciągi piesze, utwardzenie skarpy, infrastruktura techniczna
podziemna. Przy czym co do boisk Zamawiający zaznaczył, że mają być
o nawierzchni sztucznej.
4. w pkt 3.2.8. SIWZ Zamawiający wskazuje na załączniki nr 5a, 5b, 5c do SIWZ,
które kolejno zawierają: Specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót ,
dokumentację projektową oraz przedmiar robót, gdzie w maksymalnie
możliwym stopniu szczegółowości Zamawiający określił parametry
techniczne, technologiczne, funkcjonalne i inne przedmiotu zamówienia.
W każdym z wyżej wymienionych punktów SIWZ Zamawiający w różnym stopniu
szczegółowości określił parametry techniczne, technologiczne, jakościowe, funkcjonalne
i inne zamawianych robót budowlanych.
Natomiast wobec braku określenia w wyżej wymienionym punkcie 8.1. SIWZ, do którego
z wyżej wymienionych punktów opisu przedmiotu zamówienia należy odnieść roboty
odpowiadające przedmiotowi zamówienia, to należy stwierdzić, że z tego tytułu Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu nie może wywodzić jakichkolwiek sankcji dla
Odwołującego, ponieważ nie określił, co należy rozumieć przez rodzaj robót
odpowiadających przedmiotowi zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił w zakresie wymogu doświadczenia
zawodowego tylko ilość robót (co najmniej dwie) oraz ich wartość (o wartości co najmniej
500 tys zł. każda).
Tak więc nie ma podstaw formalno –prawnych do żądania aby w wykazie boisk sportowych
wykonanych znajdowały się boiska z nawierzchni sztucznej, ponieważ Zamawiający nie
określił w pkt 8.1. SIWZ co należy rozumieć przez rodzaj robót budowlanych
odpowiadających przedmiotowi zamówienia, chociażby odnosząc się do ujętego w tytule
zamówienia „Programu Orlik 2012”.
Tym samym skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Przystępującego do
postępowania odwoławczego, w tym również co do :
1. braku sprecyzowania przez odwołującego zarzutów naruszenia art. 22 ustawy Pzp,
ponieważ w pkt VII protestu wskazał na bezpodstawne wykluczenie, konkretyzując
naruszenie przepisu do art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp,
2. prawa wystawienia referencji przez Zamawiającego podwykonawcy,
w szczególności bez podania podstawy prawnej tego zastrzeżenia, przy istnieniu
art. 647 ze zn.1 k.c.
W tym stanie rzeczy należało orzec jak w sentencji uznając za wykazane przez
Odwołującego naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 26 ust. 3 i art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego do wysokości 3600,00 zł zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić