Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 928/08

WYROK
z dnia 18 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Członkowie: Grzegorz Mazurek
Izabela Niedziałek
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 18 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum firm: Karol Wiśniewski
Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD i VECTRA S.A., 09-402 Płock, ul.
Królewiecka 14 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Agencję Rewitalizacji Starówki
ARS Sp. z o.o., 09-400 Płock, ul. Stary Rynek 19 protestu /protestów* z dnia 13 sierpnia
2008 r.


orzeka:
1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Karol Wiśniewski Przedsiębiorstwo
Budowlane INVEST BUD i VECTRA S.A., 09-402 Płock, ul. Królewiecka 14
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Karol Wiśniewski
Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD i VECTRA S.A., 09-402 Płock,
ul. Królewiecka 14,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Karol Wiśniewski
Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD i VECTRA S.A., 09-402 Płock,
ul. Królewiecka 14.


U z a s a d n i e n i e


Odwołując się od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego protestu z dnia 13 sierpnia
2008 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum firm
Karol Wiśniewski Przedsiębiorstwo Budowlane INVEST BUD w Płocku i VECTRA S.A.
w Płocku zwane dalej Konsorcjum lub Odwołującym uczestniczące w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę budynku mieszkalno-usługowego
wraz ze zmianą sposobu użytkowania pierwszego piętra kamienicy z funkcji mieszkalnej na
funkcję usługową (biurowa, gastronomiczna, handlowa), z wewnętrznymi instalacjami:
elektryczną, gazową, wodociągową, kanalizacyjną, centralnego ogrzewania, rozbiórką oficyn
i budynków gospodarczych oraz zagospodarowaniem terenu – zlokalizowanego w Płocku
przy ul. Grodzkiej 9, na działce o numerze ewidencyjnym gruntu 739/1, na obszarze ochrony
konserwatorskiej zespołu urbanistyczno-architektonicznego i warstw kulturowych miasta
Płocka, wpisanego do rejestru zabytków pod nr 51/182/59 w dniu 16 listopada 1959 r.
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Przedstawiając zarzuty Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie odrzucił
Jego ofertę.

Kwestionując stanowisko Zamawiającego Odwołujący wskazał, że w złożonej przez
Konsorcjum ofercie popełniono błąd w obliczeniu ceny niemożliwy do konwalidacji w trybie
przepisów ustawy, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 2 rozdziału XII wykonawca był
zobowiązany do podania ceny ryczałtowej wraz podatkiem VAT za wykonanie robót objętych
zamówieniem. Odwołujący powołał treść przepisu art. 88 pkt 3 a ustawy Pzp, zgodnie
z którym przyjmuje się za prawidłowo podaną cenę ryczałtową bez względu na sposób je
obliczania. Powołał nadto art. 3 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, zgodnie
z którym przez pojęcie ceny należy rozumieć wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący zobowiązany jest zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług (…). Odwołujący wskazuje, że z postanowień
SIWZ i treści wzoru umowy załączonej do SIWZ wynika jednoznacznie, iż wynagrodzenie
(cena) za wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Na
potwierdzenie tej okoliczności wskazał też na treść § 11 pkt 1 wzoru umowy.
Stwierdza jednoznacznie, że nie popełnił omyłki w cenie. Cena w postępowaniu jest
cena ryczałtową. Powołuje się na art. 88 ust. 1 Ustawy i wskazuje, że zaoferował cenę
ryczałtową zgodnie z wymogami SIWZ. W specyfikacji nie było zapisów wskazujących na
wymóg podania wysokości podatku VAT dla poszczególnych elementów robót, w związku
z tym w ofercie nie złożono takich danych.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający po terminie składania ofert zażądał pismem
z dnia 5 sierpnia 2008 r., na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy, uzupełnienia dokumentów,
w tym m.in. wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust 4. Ustawy, jakie stawki podatku VAT były
ustalone przy podaniu całkowitej ceny. W odpowiedzi na to pismo Odwołujący pismem z dnia
7 sierpnia 2008 r. złożył wyjaśnienia w zakresie wysokości stawki podatku VAT z rozbiciem
na poszczególne elementy. W wyjaśnieniu tym wskazano w kilku pozycjach błędną stawkę
podatku VAT. Nie zmienia to faktu, że cena oferty została określona prawidłowo. Potwierdza
ponownie, że cena w postępowaniu jest ceną ryczałtową.
Odwołujący wskazał również, że skutki ewentualnego nieprawidłowego ustalenia
stawki podatku VAT obciążają go w rozliczeniach z organem podatkowym. Ponadto wskazał,
że cena jego oferty jest najniższa.
Podtrzymując powyższe zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie
czynności powtórnego badania ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, którą jest oferta
Odwołującego .

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i odnosząc się zarzutów stwierdził, że są
one nieuzasadnione. Zamawiający stwierdził, że jako podmiot gospodarczy prowadzący
pełną księgowość, ma obowiązek prawidłowego rozliczania podatku od towarów i usług.
Zamawiający podtrzymał argumentację zawartą w rozstrzygnięcie protestu.
Zamawiający nie zakwestionował okoliczności, że cena w postępowaniu jest ceną
ryczałtową, natomiast stwierdził, że nie ma podstaw do zastosowania art. 88 ust. 1 Ustawy,
gdyż popełniony błąd nie jest możliwy do poprawienia. Stwierdził, że w tym zakresie
orzecznictwo jest utrwalone. Wniósł o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa w kwocie 3 600 zł według norm przepisanych.
Zamawiający wskazał dodatkowo treść strony pierwszej Formularza cenowego ze
wskazanymi kwotami ceny oferty rvczałtowej brutto, wartości netto i kwoty podatku VAT.
Oświadczył, że w toku oceny ofert stwierdził błąd w załączniku nr 5 - Tabela rozliczeniowa
elementów scalonych. Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień wynikało, że zastosował
stawki podatku VAT niezgodne z ustawą o podatku od towarów i usług w trzech pozycjach:
7,10,11 a po otrzymaniu wyjaśnień od Odwołującego dodatkowo błąd w kolejnej - 12 pozycji.
Niezgodności te zostały ustalone przez księgową, która sporządziła na tę okoliczność
informację o zastosowanych przez Odwołującego stawkach i stawkach właściwych.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy, zapoznaniu się z dokumentacją
postępowania i stanowiskami stron przedstawionymi na rozprawie ustaliła, co następuje.
Niesporne jest, że w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, stosownie do postanowień SIWZ, w tym treści wzoru umowy, która
ma być zawarta w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty, wynagrodzenie za wykonane
roboty zostało określone jako wynagrodzenie ryczałtowe. Oznacza to, w świetle art. 632 § 1
kodeksu cywilnego, że „przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac.”
Kluczowym zagadnieniem w rozpatrywanej sprawie jest rozstrzygnięcie, czy
zaoferowanie ryczałtowej ceny ofertowej, w której, w wyniku analizy treści oferty,
stwierdzono błędy w jej obliczeniu wynikające z zastosowania odmiennej od obowiązującej,
stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do niektórych elementów robót, możliwe
jest stwierdzonej omyłki rachunkowej w trybie art. 88 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza w tym miejscu, że wymagany
dokument - tabela rozliczeniowych elementów scalonych, stanowi określoną przez
specyfikację istotnych warunków zamówienia, część oferty. Nie jest zatem dokumentem lub
oświadczeniem składanym na potwierdzenie spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
o którym stanowi art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. Stąd też Zamawiający żądając od Odwołującego

wyjaśnień podał błędnie powyższą podstawę prawną. Mimo tego, w świetle treści art. 87 ust.
1 zdanie pierwsze ustawy Pzp żądanie wyjaśnienia treści złożonej oferty, było uprawnione
wobec ustalenia błędów rachunkowych w wyspecyfikowanych elementach robót. Błędy te,
jak wynikało z uzasadnionej analizy Zamawiającego, spowodowane były zastosowaniem
przez Wykonawcę, w co najmniej dwóch elementach, stawki obniżonej, zamiast stawki
podstawowej, a w jednym elemencie, stawki obniżonej, zamiast zwolnienia z podatku VAT.
Izba stwierdza, że zgodnie z art. 88 ustawy Pzp niedopuszczalne jest poprawianie omyłki
rachunkowej w obliczeniu ceny w inny sposób, niż określony w tym przepisie,
a w szczególności niedopuszczalne jest poprawianie omyłek związanych z obliczeniem
podatku od towarów i usług lub sumowaniem kwoty podatku i ceny netto. Analogiczne
stanowisko zajął SO w Koszalinie w orzeczeniu z 8.12.1995 sygn. akt VII Ca 881/05 i KIO
w wyroku z dnia 31.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 223/08 i 231/08.
Należy ponadto wskazać, że również Odwołując przyznał, powołując się na przepis art. 88
ustawy, popełnienie omyłki rachunkowej w obliczeniu ceny. Poprawienie tej omyłki nie
znajduje jednak podstaw prawnych w ustawie.
W konsekwencji skład orzekający KIO tym samym oddalił odwołanie uznając, że odmienny
pogląd uprawniałby przy ofercie z ceną ryczałtową, do dowolnego określenia ceny bez
możliwości jej zweryfikowania pod kątem spełnienia ustawowych warunków w zakresie
powszechnie obowiązującego składnika cenotwórczego, jakim jest podatek od towarów
i usług.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z jego wnioskiem z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych w tym
postępowaniu, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r.,
Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić