KIO/UZP 943/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II Ca 585/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 943/08
WYROK
z dnia 19 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska -Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Agencję Opiekuńczo-Medyczną i Handlową Anna Szopa, 40-126
Katowice, ul. Okrzei 6/16 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek
Pomocy Społecznej w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Jagiellońska 17 protestu
z dnia 13 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Katowicach,
40-032 Katowice, ul. Jagiellońska 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Agencję Opiekuńczo-Medyczną i Handlową
Anna Szopa, 40-126 Katowice, ul. Okrzei 6/16,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Pomocy
Społecznej w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Jagiellońska 17 na rzecz
Agencji Opiekuńczo-Medycznej i Handlowej Anna Szopa, 40-126
Katowice, ul. Okrzei 6/16, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Agencji Opiekuńczo-Medycznej
i Handlowej Anna Szopa, 40-126 Katowice, ul. Okrzei 6/16.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacje zamówienia: „Zakup usług opieki dziennej w postaci
świadczenia usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych MOPS Katowice,
zgodnie z ilością i zakresem ustalonym w decyzji administracyjnej przyznającej świadczenie
w następujących rejonach miasta Katowice:
− rejon dzielnic północno-wschodnich (Bogucice, Dąbrówka Mała, Koszutka, część
Śródmieścia),
− rejon dzielnic zachodnich i południowych (Załęże, Dąb, os. Tysiąclecia, Ligota,
Piotrowice),
− rejon centrum Katowic i dzielnic wschodnich (Szopienice, Janów, Giszowiec,
Nikiszowiec, Śródmieście)” (Nr sprawy: DS.340-49/2007), zostało wszczęte przez
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Jagiel lońska 17, 40-032 Katowice
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 148-199314 w dniu 01.08.2008 r.,
w tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego została umieszczona SIWZ.
W dniu 13.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” Agencja Opiekuńczo-Medyczna i Handlowa
– Anna Szopa, ul. Okrzei 6/16, 40-126 Katowice zwany dalej: „Protestującym” złożyła protest
na zapisy ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”. Według dokumentacji przetargowej Protestujący odebrał SIWZ w wersji
pisemnej 05.08.2008 r. (potwierdzenie wysłania/doręczenia zaproszenia).
Wskazał, że jego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego poniżej wymienionych przepisów Pzp (tj. art. 29, art. 29 ust.1 i art. 41 pkt 4)
i nie zachowania zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zażądał:
− zmiany poniżej wskazanych zapisów ogłoszenia, SIWZ i załączników do niej poprzez ich
dostosowanie do obowiązujących przepisów Pzp.
Odnośnie ogłoszenia o zamówieniu zgłosił następujące zastrzeżenia:
Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał wielkości ani zakresu zamówienia (np. tak jak
to zostało określone w SIWZ) ograniczając się jedynie do podania, że świadczenie usług
nastąpi „(...) zgodnie z ilością godzin i zakresem ustalonym w decyzji administracyjnej
przyznającej świadczenie (...)”. Po drugie, w ogłoszeniu o zamówieniu podał, że
„przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług opieki dziennej”, gdy tymczasem z treści
SIWZ, a w szczególności z § 2 ust. 3 projektu umowy wynika, że Zamawiający przewiduje
również świadczenie usług w porze nocnej. Wobec powyższego stwierdził, iż przedmiot
zamówienia określony w ogłoszeniu nie odpowiada przedmiotowi zamówienia podanemu
w SIWZ.
Brak określenia w ogłoszeniu zakresu i wielkości zamówienia oraz określenie
w ogłoszeniu węższego przedmiotu zamówienia niż w SIWZ powoduje, że ogłoszenie nie
spełnia wymogów wynikających z art. 41 pkt 4 Pzp.
Odnośnie SIWZ wskazał na następujące zapisy:
Po pierwsze, wskazał na: PUNKT 1. „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt 1) Zamawiający określił, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług opieki
dziennej”, gdy tymczasem z treści § 2 ust. 3 projektu umowy wynika, że Zamawiający
przewiduje również świadczenie usług w porze nocnej co powoduje, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny.
Powyżej wskazane uchybienie powoduje, zdaniem Protestującego, że został
naruszony art. 29 Pzp.
Po drugie, wskazał na: PUNKT 12. „Kryteria oceny ofert i opis sposobu oceny ofert”
W części „Jakość świadczenia usług” Zamawiający ustalił, że oferta w ramach tego
kryterium będzie oceniana na podstawie złożonych opinii i referencji. W razie złożenia
referencji, w których znajdują się zastrzeżenia co do jakości świadczonych usług oceniana
oferta otrzymuje o 33 pkt mniej za każdą z takich referencji. Takie określenie kryterium
jakości powoduje, zdaniem Protestującego, że dochodzi do nierównego i w żaden sposób
nieuzasadnionego traktowania wykonawców. Dla przykładu wskazał, że Wykonawca, który
złoży 100 referencji na wykonane i wykonywane usługi, a wśród nich jedna będzie zawierać
„uwagi/zastrzeżenia co do jakości świadczenia usług” otrzyma 67 pkt w ramach kryterium
jakości. Tyle samo punktów otrzyma również oferta Wykonawcy który złoży jedną referencję
i będzie ona zawierała zastrzeżenia. Jak z powyższego wynika zarówno Wykonawca, który
wykonał 1% zamówień w sposób budzący zastrzeżenia, jak i wykonawca, który wykonał
100% zamówień w sposób budzący zastrzeżenia zostają w ramach takiego kryterium
zrównani ze sobą. Przy tak ustalonym kryterium może dojść również do sytuacji,
w której jeden z Wykonawców złoży np. 3 referencje zawierające zastrzeżenia, a inny
Wykonawca złoży 50 referencji z zastrzeżeniami, a obie oferty i tak otrzymają po 1 pkt.
Jak z powyższego wynika, zdaniem Protestującego, kryterium jakości świadczonych
usług ustalone zostało przez Zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
bowiem w żaden sposób nie uwzględnia rzeczywistego stopnia wykonanych prawidłowo
usług przez danego wykonawcę.
Takie określenie kryterium oceny ofert narusza, jego zdaniem, art. 7 ust. 1 Pzp,
ponieważ zostało ustalone w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Po trzecie, wskazał na: Załącznik nr 1 do SIWZ - „Zakres usług opiekuńczych”
Wyjaśnił, iż Zamawiający w załączniku nr 1 (a także w złączniku nr 1 do projektu
umowy) podał szczegółowy zakres zamawianych usług. Niestety w zakresie tym zostały
podane następujące zapisy: „załatwianie spraw urzędowych .......... (wymienić zakres)” (pkt
22. i 37 załącznika nr 1) oraz „Inne – na życzenie rodziny” (pkt 40 załącznika nr 1). Również
średnie czasy wykonywania poszczególnych czynności nie pozwalają na należytą ocenę
oczekiwanego przez Zamawiającego nakładu pracy przy świadczeniu usług.
Tak podany zakres zamawianych usług powoduje, że został naruszony art. 29 ust. 1
Pzp, gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opis ten nie uwzględnia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Po czwarte, wskazał na: Załącznik nr 4 - projekt umowy.
W projekcie umowy zostały zawarte zapisy, zdaniem Protestującego, które
uniemożliwiają należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie proponowanej ceny. Wskazał
na nieprecyzyjny zakres świadczonych usług opisany szczegółowo powyżej w punkcie 3.
Kolejnym takim zapisem jest, według niego, § 2 przewidujący konieczność pobierania
odpłatności od podopiecznego. Ponieważ w SIWZ nie wskazano jakiego rzędu mogą to być
kwoty dla każdej z części zamówienia żaden Wykonawca nie ma możliwości skalkulowania
w ofercie kosztów przelewu pobranych kwot na konto Zamawiającego.
Również § 4 projektu umowy nakłada na Wykonawcę obowiązek wyposażenia
personelu w odpowiednie ubranie ochronne dostosowane do zakresu wykonywanych usług.
Jednak, jak stwierdza Protestujący, przy braku wskazania przynajmniej orientacyjnych ilości
poszczególnych usług wymienionych w załączniku nr 1 dla każdej z części zamówienia
niemożliwe staje się określenie przez Wykonawcę niezbędnych kosztów wyposażenia
personelu w odpowiednie ubrania.
Można tutaj dla przykładu wskazać, że inne wymogi co do ubioru będą przecież przy
robieniu zakupów a inne przy myciu okien lub pomocy przy spożywaniu posiłków.
Wykonawcy nie znając proporcji poszczególnych usług w ramach orientacyjnych limitów
godzin nie są w stanie należycie skalkulować ceny oferty.
Także § 11 projektu umowy przewiduje możliwość świadczenia usług w szpitalu
zamiast w miejscu zamieszkania podopiecznego, takie usługi wymagają ponoszenia przez
Wykonawcę zwiększonych kosztów związanych chociażby z zapewnieniem dojazdu
opiekunki do szpitala zaopatrzeniem je w obuwie ochronne itd. Brak orientacyjnej ilości
godzin takich usług w skali miesiąca również nie pozwala na należyte skalkulowanie ceny
w ofercie.
Ponadto, Protestujący podniósł, że Zamawiający, ani w wersji elektronicznej SIWZ
zamieszczonej na stronie internetowej, ani w wersji papierowej specyfikacji nie zawarł
załącznika nr 3A, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt 4) projektu umowy. Ponieważ nie wiadomo
jakie czynności ma podjąć wykonawca usług w związku z otrzymaniem załącznika nr 3A (tzn.
czy wymaga on tylko podpisu osoby upoważnionej, czy też jeszcze jakiś innych formalności,
zawiadomień itp.) również niemożliwe jest uwzględnienie tej okoliczności przy kalkulowaniu
oferty.
Takie zapisy projektu umowy powodują, że został naruszony art. 29 ust. 1 Pzp,
ponieważ przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób wyczerpujący, a opis ten nie
uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W dniu 13.08.2008 r. Zamawiający umieścił na stronie internetowej kopię protestu
i wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Do uczestników, którzy pobrali SIWZ pisemnie wysłał oddzielne wezwanie
wraz z kopia protestu (faxem). śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie
miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 22.08.2008 r. Wobec naruszeń
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29, art. 29 ust. 1, art. 41 pkt 4 Pzp, poprzez:
1) zaniechanie zamieszczenia w treści ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego
wielkości lub zakresu zamówienia,
2) określenie opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu w zakresie nazewnictwa w sposób
odmienny od zawartego w treści SIWZ oraz niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia w treści SIWZ w zakresie użytego nazewnictwa,
3) określenie sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość świadczenia usług” w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
4) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w treści SIWZ dot. „Zakresu usług
opiekuńczych”, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
5) zawarcie niejednoznacznych zapisów w treści § 2, § 4 oraz § 11 projektu umowy,
nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i skalkulowanie ceny,
6) brak w treści SIWZ w wersji pisemnej jak i elektronicznej załącznika nr 3a wymienionego
w § 6 ust. 1 pkt 4) projektu umowy,
− w zakresie pkt 1) i 6), Zamawiający uwzględnia, a w zakresie pkt 2), 3), 4) i 5), oddalił
protest.
Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany przez niego, jako zarzut pierwszy
Protestującego. Zapowiedział, iż na stronie internetowej, w treści ogłoszenia Zamawiający
zamieści informacje zawarte w pkt 1 ppkt 6) SIWZ, po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów dot. zapisów treści ogłoszenia i postanowień SIWZ.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut drugi wyjaśnił, co
następuje:
Na podstawie art. 30 ust. 7 Pzp do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy
i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. Zawarty w nim kod CPV: 85312100-0
odnoszący się do charakteru usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, nosi
nazwę „usługi opieki dziennej”, pomimo tego, że w niektórych przypadkach mogą one być
świadczone w porze nocnej (stanowi to niewielki % w stosunku do całości zamówienia). Nie
są to usługi całodobowe, związane z zakwaterowaniem osób z nich korzystających, stąd
takie przyporządkowanie według kodu CPV. Z tego względu zarzut niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie użytego nazewnictwa uznał za niezasadny.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut trzeci wyjaśnił, co
następuje:
Ustalając sposób oceny ofert w kryterium „Jakość świadczonych usług” Zamawiający
kierował się zasadą, że będzie premiował Wykonawców rzetelnych, starannie wykonujących
zamówienia na usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, w sposób niebudzący
żadnych zastrzeżeń, mających jednocześnie na uwadze troskę o osoby, dla których
skierowana jest ta usługa. Biorąc pod uwagę specyfikę tej grupy osób oraz wcześniejsze
doświadczenia z realizacji przedmiotowych usług przez różnych Wykonawców, Zamawiający
zastosował algorytm przyznawania punktów wg zasady opisanej w pkt. 12 SIWZ, zgodnie
z regułą, że to po stronie Zamawiającego leży ustalenie co chce osiągnąć wybierając
najkorzystniejszą ofertę.
Opis tego kryterium jest, zdaniem Zamawiającego, czytelny i dokładnie wskazuje
w jakich przypadkach Zamawiający będzie przyznawał Wykonawcom poszczególne ilości
punktów, dlatego Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Protestującego.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut czwarty wyjaśnił,
co następuje:
Szczegółowy zakres usług określony przez Zamawiającego został opracowany w taki
sposób, aby uwzględniał indywidualne potrzeby klienta. Określenie wszystkich możliwych do
wykonania czynności nie jest możliwe, ponieważ nie można przewidzieć potrzeb klientów,
którzy znajdują się w różnych sytuacjach życiowych i zdrowotnych. A zatem koniecznym
było, zdaniem Zamawiającego, wprowadzenie do katalogu zakresu usług takich pozycji,
które w razie konieczności uwzględniałyby indywidualne potrzeby klienta. Skalkulowanie
ceny w tym zakresie, jest ryzykiem podejmowanym przez Wykonawcę.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że przy sporządzaniu oferty do
poprzedniego postępowania przetargowego w tej samej sprawie, przy tych samych zapisach
treści SIWZ, Wykonawca był w stanie skalkulować cenę 1 godziny usługi.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut piąty wyjaśnił, co
następuje:
Zasady odpłatności klienta za usługi opiekuńcze zostały określone: „Uchwałą nr
LXI/1403/06 Rady Miasta Katowice z dnia 26 czerwca 2006 r. w sprawie szczegółowych
warunków przyznawania i odpłatności za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi
opiekuńcze z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami
psychicznymi, oraz szczegółowych warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia od
opłat, jak również trybu ich pobierania” i są uzależnione od dochodu osoby/rodziny
korzystającej z tej formy pomocy. W związku z powyższym odpłatność za usługi
każdorazowo ustalana jest indywidualnie w odniesieniu do sytuacji dochodowej klienta. Nie
ma zatem możliwości określenia wysokości odpłatności ponoszonej przez klienta przed
zakończeniem konkretnego postępowania administracyjnego.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że przy sporządzaniu oferty do
poprzedniego postępowania przetargowego w tej samej sprawie, przy tych samych zapisach
treści SIWZ, Wykonawca był w stanie skalkulować cenę 1 godziny usługi.
Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany przez niego, jako zarzut szósty
Protestującego. Wykonawcom, zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu
zapowiedział przesłanie brakującego załącznik nr 3a do projektu umowy oraz zamieszczenie
stosownej informację na stronie internetowej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów dot.
zapisów treści ogłoszenia i postanowień SIWZ.
W dniu 27.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
częściowe oddalenie, a częściowe uwzględnienie protestu wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Podtrzymał dotychczasowe zarzuty z protestu w zakresie
zapisów, co do których Zamawiający oddalił protest. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, iż zawarte w piśmie o częściowym oddaleniu protestu nie znajduje bowiem
należytego oparcia w obowiązujących przepisach prawa, a ponadto prowadzi do rażącego
naruszenia prawa.
Zarzucił naruszenie Zamawiającemu następujących przepisów Pzp:
1. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny i nie uwzględniający wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
2. art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób, który
z niczym nieuzasadnionych powodów powoduje nierówne traktowanie Wykonawców
a ponadto nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe zarzuty (zawarte także w proteście) wniósł o:
1. unieważnienie postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia argumentacji dotyczącej
nieważności postępowania wnoszę o nakazanie Zamawiającemu dostosowania zapisów
SIWZ do obowiązujących przepisów:
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i nakazanie
Zamawiającemu zapłaty na rzecz Odwołującego kosztów związanych z postępowaniem
odwoławczym.
W dalszej części odwołania ponawia argumentacje odnośnie wadliwych zapisów
SIWZ, w zakresie oddalonym przez Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w oddaleniu
protestu, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności potwierdzające zasadność
złożenia protestu, a następnie odwołania.
Po pierwsze, Zamawiajmy w istocie sam potwierdził, że naruszył wyżej przywołane
przepisy Pzp. Odnosząc się bowiem do zarzutu, który uznał jako zarzut czwarty stwierdził:
„Skalkulowanie ceny w tym zakresie jest ryzykiem podejmowanym przez Wykonawcę".
Ponieważ stwierdzenie to dotyczy zarzutu niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia
zakresu przedmiotu zamówienia (i to w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie
przez wykonawców ceny) świadczy to, zdaniem Odwołującego, niezbicie o tym, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Oceny takiej nie mogą także zmienić, zdaniem Odwołującego, twierdzenia jakoby
niemożliwe było określenie wszystkich możliwych do wykonania czynności ponieważ
Zamawiający mógł przynajmniej określić charakter tych czynności i podać ich przykładowe
rodzaje.
Również twierdzenie Zamawiającego, że kryterium oceny ofert: „Jakość
świadczonych usług" ma promować Wykonawców rzetelnych nie uzasadnia nierównego
traktowania wykonawców. Przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ może dojść bowiem
w ramach kryterium jakości do niczym nieuzasadnionego zrównania Wykonawcy który ma
100% wykonanych zamówień z zastrzeżeniami z Wykonawcą, u którego zamówienia
wykonane z zastrzeżeniami stanowią jedynie promil z ogółu wykonanych usług.
Wynikającą z art. 7 Pzp zasadę równego traktowania wykonawców należy rozumieć
jako nakaz traktowania wykonawców będących w takiej samej sytuacji w sposób jednakowy,
a różnicować można ocenę jedynie Wykonawców, co do których istnieją różnice
w okolicznościach ich dotyczących.
W świetle zakwestionowanych zapisów SIWZ oczywiste staje się, zdaniem
Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania wykonawców. Naruszenie wskazanych zasad oraz określenie
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie ceny ofertowej
powodują naruszenie interesu prawnego Odwołującego.
Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe, uznał, że postępowanie musi zostać
unieważnione ze względu na treść art. 38 ust. 5 Pzp. Wynikający z tego przepisu zakaz
wprowadzania modyfikacji treści SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert powoduje bowiem,
że niemożliwe jest usunięcie powyżej opisanych uchybień Zamawiającego.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 27.08.2008 r. (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.09.2008 r. Zamawiający przekazał firmie Odwołującej kopię odwołania
i wezwał ją faxem do udziału w postępowaniu odwoławczym, tym samym potwierdzając fakt
otrzymania kopi odwołania. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miały
miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem, SIWZ, po wysłuchaniu stanowisk stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący był i nadal jest uczestnikiem postępowania i to nie tylko
z uwagi na przedłużenie terminu składania ofert przez Zamawiającego, w trybie art. 180 ust.
5 Pzp, ale także z uwagi na fakt, iż interes prawny podlega rozpatrzeniu na chwilę złożenia
protestu. Wobec powyższego, Odwołujący miał prawo do składania środków ochrony
prawnej. W przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (za wyjątkiem naruszenia
odnoszącego się do kryteriów oceny ofert), ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, tj. złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
W tym miejscu Izba, odnosząc się do kwestii istnienia interesu prawnego wobec
żądania unieważnienia postępowania w wypadku potwierdzenia się zarzutu odnoszącego się
do kryteriów oceny ofert przywołuje komentarz do Wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06 (M. Stręciwlik: „Prawo Zamówień
Publicznych. Orzecznictwo”, W-wa 2008, str.207-208): „Odnosząc się do zarzutów
zamawiającego, co do braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącego odwołanie,
wskazał on jednocześnie, że żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo tego, iż faktycznie nie prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego
przez odwołującego się wykonawcę, skutkuje unieważnieniem (……..). Powyższa
okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) –
ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi
o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany
przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że
w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący w kontekście nie wskazania wprost, iż przedmiotem zamówienia są także
usługi świadczone w porze nocnej, czyli naruszenia art. 29 Pzp, skład orzekający Izby uznał
niniejszy zarzut za niezasadny.
Zdaniem Izby, argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego jest słuszną.
Z uwagi na fakt, iż przedmiotem zamówienia nie są usługi całodobowe, związane
z zakwaterowaniem osób z nich korzystających, przyporządkowanie według kodu CPV
dokonane przez Zamawiającego jest właściwe.
Izba uznaje, iż wyjaśnienia udzielone na rozprawie, iż usługi świadczone w porze
nocnej stanowią niewielki procent w stosunku do całości zamówienia za miarodajne.
Jednocześnie, Izba przypomina, iż SIWZ należy zawsze odczytywać jako całość, w tym
z projektem umowy, jak w przedmiotowym stanie faktycznym.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
29 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Odnosząc się do zarzutu określenia sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość
świadczenia usług” w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, czyli art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za
niezasadny.
Zamawiający w pkt 12 SIWZ określił kryteria wyboru ofert i opis sposobu oceny ofert,
ustalając trzy kryteria: 1) cena - 80%, 2) jakość świadczonych usług - 10%, 3) doświadczenie
wykonawcy – 10%. W ramach jakości świadczenia usług ustalił, iż ocena tego kryterium
będzie dokonywana na podstawie informacji co do jakości świadczonych usług opiekuńczych
na rzecz poszczególnych zamawiających wymienionych w wykazie zawartym w pkt. 2
załącznika nr 3 do specyfikacji, przedstawionych w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia (opinie/referencje), według następującego schematu:
1) wszystkie referencje/opinie bez uwag/zastrzeżeń co do jakości świadczenia usług
opiekuńczych – 100 pkt.,
2) jedna referencja/opinia z uwagami/zastrzeżeniami co do jakości świadczenia usług
opiekuńczych – 67 pkt.,
3) dwie referencje/opinie z uwagami/zastrzeżeniami co do jakości świadczenia usług
opiekuńczych – 34 pkt.,
4) trzy lub więcej referencji/opinii z uwagami/zastrzeżeniami co do jakości świadczenia
usług opiekuńczych – 1 pkt.
Izba zwraca uwagę na charakter usług będących przedmiotem postępowania
i wynikające z tego faktu wyłączenia stosowania niektórych przepisów ustawy, co wynika
w sposób niebudzący wątpliwości z art. 5 ust. 1 Pzp., przewidującym m. in. możliwość
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości Wykonawcy. Jednakże Izba
podkreśla, iż działania w tym zakresie są ograniczone podstawowymi zasadami
obowiązującymi w zamówieniach publicznych, w tym zasadą uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W tym miejscy Izba także stwierdza, iż uznanie lub też
nie zasadności zarzutu ma istotne znaczenie, gdyż w wypadku jego potwierdzenia się nie
jest możliwa w obecnym stanie prawnym zmiana SIWZ w tym zakresie, gdyż wiązałoby się to
ze zmianą kryteriów oceny ofert polegającą na konieczności ich całkowitego
przekonstruowania, co de facto naruszałoby art. 38 ust. 5 Pzp i wymagałoby unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Stanowisko Zamawiającego, iż przy konstruowaniu kryterium: „Jakość świadczenia
usług” kierował się zasadą premiowania Wykonawców rzetelnych, starannie wykonujących
zamówienia na usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, w sposób niebudzący
żadnych zastrzeżeń, mając jednocześnie na uwadze troskę o osoby, dla których
przeznaczona jest ta usługa, jest godne pochwały i zrozumiałe z uwagi na charakter usługi.
Izba uznała, iż istotą spornego kryterium nie jest kwestia wykazania się jak
największą ilością zrealizowanych zamówień poprzez złożone referencje, lecz ich „jakość”,
dlatego bez znaczenia jest, ile referencji złożą Wykonawcy, istotne jest, aby były bez
zastrzeżeń. W innym wypadku Wykonawcy będą zmuszeni ponieść tego konsekwencje,
które wynikają z zasad punktacji i bez znaczenia, czy złożyli 100, 50, 3, czy też 1 referencje.
Powyższe potwierdza także fakt, iż trzecim kryterium przyjętym przez Zamawiającego jest
doświadczenie wykonawcy. Ponadto, nie mniej istotny dla oceny niniejszego kryterium jest
fakt, iż jest to jedno z trzech przyjętych przez Zamawiającego kryteriów, przy czym
decydujące znaczenie ma cena (80 %), przy dwóch pozostałych o łącznej wadze
20 % (każdy 10 % wagi). Na marginesie, Izba zauważa, iż referencje z zastrzeżeniami nie
potwierdzają należytego wykonania usługi, a to od decyzji Wykonawcy zależy jakie
referencje przedłoży Zamawiającemu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
7 ust.1 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Odnosząc się do zarzutu niejednoznacznego opis przedmiotu zamówienia w treści
SIWZ dotyczącego: „Zakresu usług opiekuńczych”, nieuwzględniającego wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czyli art. 29 ust.1 Pzp, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
Na wstępie, Izba przypomina, iż celem umieszczenia w art. 5 ust.1 Pzp katalogu
usług zwolnionych ze stosowania niektórych przepisów było uznanie, iż ich specyficzny
charakter wymaga innego do nich podejścia. Tak też było z usługami opiekuńczymi
(będącymi usługami socjalnymi – art. 5 ust.1 pkt 2 Pzp w związku z art. 3 i 17 ust.1 pkt 11
ustawy o pomocy społecznej - Dz. U. z 2004 r., Nr 64, poz. 593 z późn. zm.). Ustawa
zwalnia Zamawiającego z obowiązku organizowania w takim przypadku przetargu
nieograniczonego. Jeżeli jednak Zamawiający przeprowadza postępowanie na usługi objęte
art. 5 ust.1 Pzp to nie może tworzyć wyłączeń nie mających oparcia w przepisach, czy też
zasłaniać się charakterem usług, aby usprawiedliwić braki w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba uznaje prawo Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie
z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał, iż sporne zapisy
SIWZ są uzasadnione takimi właśnie potrzebami. Cel, jaki przyświecał Zamawiającemu, aby
zapisy załącznika nr 1 (a także złącznika nr 1 do projektu umowy) podawały szczegółowy
zakres zamawianych usług, zdaniem Izby nie został osiągnięty. Zapisy pkt 22, 37 oraz 40
załącznika nr 1 czynią zarzut niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia zakresu
przedmiotu zamówienia zasadnymi. Zamawiający jest zobowiązany dostarczyć
Wykonawcom danych koniecznych do skalkulowania przez nich ceny na realnym poziomie.
Nie jest argumentem, według Izby, fakt iż, we wcześniejszym postępowaniu
Odwołujący skalkulował cenę 1 godziny usługi. Może to raczej świadczyć o tym, iż bazując
na rzeczywistych kosztach wynikających z realizacji wcześniejszego kontraktu, Odwołujący
chce wyegzekwować od Zamawiającego wiarygodne dane, które będą adekwatne do
późniejszej realizacji. Izba uznaje szczególny charakter usług, jednakże tworzenie pozycji,
które w razie konieczności uwzględniałyby indywidualne potrzeby klienta, którzy znajdują się
w różnych sytuacjach życiowych i zdrowotnych, wymaga przynajmniej określenia charakteru
tych czynności i podania ich przykładowego rodzaju. Nie może tu mieć miejsca całkowita
dowolność, pozbawiona jakichkolwiek ram. Skalkulowanie ceny winno odbywać się przy
uwzględnieniu choćby minimalnych gwarantowanych danych i wielkości. Ponadto, należy
zauważyć, iż Wykonawcy, w tym także realizujący dotychczas usługi będące przedmiotem
postępowania, mają prawo nie mieć pewności, iż obecnie postępowanie jest zakresowo
zbieżne z poprzednim.
Izba także zauważa, iż z SIWZ wcale nie wynika, jak twierdził Zamawiający, iż
niedookreślone punkty załącznika nr 1 to tzw. czynności sporadyczne, nie będące
standardem. Jeżeli jest tak jak twierdzi Zamawiający, musi on w SIWZ niniejszy fakt
w sposób niebudzący wątpliwości ujawnić.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia
art. 29 ust.1 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Odnosząc się do zarzutu zawarcie niejednoznacznych zapisów w treści § 2, 4 oraz 11
projektu umowy, nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny, czyli art. 29 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby uznał
w/w zarzut za zasadny.
Po pierwsze, Izba stwierdza, iż niedopuszczalne jest samo odesłanie do decyzji
administracyjnej, przyznającej świadczenie, której to konieczność pobierania odpłatności od
podopiecznego przewidział Zamawiający (§ 2 projektu umowy). Niezbędne jest wskazanie
podstawy, w tym wypadku uchwały pozwalającej uzyskać Wykonawcy bliższe informacje
w tym zakresie, a najlepiej jej załączenie. Izba rozumie złożoność procesu, związanego
z wydawaniem takiej decyzji, wydaje się jednak, iż istnieje możliwość ustalenia, jakiego
rzędu kwoty są adekwatne dla każdej z części zamówienia, co pomoże Wykonawcy
w skalkulowaniu w ofercie kosztów przelewu pobranych kwot na konto Zamawiającego.
Chodzi tutaj o oparcie się na analogicznym, poprzednim okresie dla danego obszaru dla
każdej z części zamówienia, podanie przykładowych przedziałów „od…. do…..”,
z zastrzeżeniem faktu, iż odpłatność za usługi każdorazowo ustalana jest indywidualnie
w odniesieniu do sytuacji dochodowej klienta. Zamawiający może także podać statystykę
z okresu poprzedniego uwzględniając dane dotyczące liczby osób objętych opieką i ich
dochodów.
Po drugie, Izba stoi na stanowisku iż tak w interesie Wykonawcy, jak i samego
Zamawiającego jest doprecyzowanie także § 4 projektu umowy, tj. obowiązku wyposażenia
personelu w odpowiednie ubranie ochronne, dostosowane do zakresu wykonywanych usług.
Wydaje się, iż wskazanie postulowanych orientacyjnych ilości poszczególnych usług
wymienionych w załączniku nr 1 dla każdej z części zamówienia jest możliwe i pozwoli
Wykonawcy na ujęcie niezbędnych kosztów wyposażenia personelu w odpowiednie ubrania.
Ustalenie określonego minimum, czy też przedziału „nie mniej…. nie więcej….”
wydaje się zasadne. Wskazanie pewnych proporcji poszczególnych usług w ramach
orientacyjnych limitów godzin da szansę Wykonawcom na rzeczywistą kalkulację ceny.
Odnośnie ilości godzin świadczonych usług w szpitalu w skali miesiąca zamiast
w miejscu zamieszkania podopiecznego (§ 11 projektu umowy), także zdaniem Izby jest
zasadne i nakłada na Zamawiającego ustalenie przynajmniej orientacyjnych limitów na takich
samych zasadach jak powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia
art. 29 ust.1 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Wobec potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.1
Pzp, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i nakazuje
modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez dostosowanie jej
zapisów do obowiązujących przepisów zgodnie z uzasadnieniem.
Przy czym, Izba zauważa, że nakazana modyfikacja SIWZ spowoduje przybliżenie
opisu, czyli ułatwi kalkulacje ceny oferty, ale nie usunie związanego z tym ryzyka
istniejącego po stronie Wykonawcy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 19 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Klaudia Szczytowska -Maziarz
Renata Tubisz
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Agencję Opiekuńczo-Medyczną i Handlową Anna Szopa, 40-126
Katowice, ul. Okrzei 6/16 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek
Pomocy Społecznej w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Jagiellońska 17 protestu
z dnia 13 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po
stronie odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1 . Uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ).
2. kosztami postępowania obciąża Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Katowicach,
40-032 Katowice, ul. Jagiellońska 17
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Agencję Opiekuńczo-Medyczną i Handlową
Anna Szopa, 40-126 Katowice, ul. Okrzei 6/16,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejski Ośrodek Pomocy
Społecznej w Katowicach, 40-032 Katowice, ul. Jagiellońska 17 na rzecz
Agencji Opiekuńczo-Medycznej i Handlowej Anna Szopa, 40-126
Katowice, ul. Okrzei 6/16, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Agencji Opiekuńczo-Medycznej
i Handlowej Anna Szopa, 40-126 Katowice, ul. Okrzei 6/16.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacje zamówienia: „Zakup usług opieki dziennej w postaci
świadczenia usług opiekuńczych w miejscu zamieszkania podopiecznych MOPS Katowice,
zgodnie z ilością i zakresem ustalonym w decyzji administracyjnej przyznającej świadczenie
w następujących rejonach miasta Katowice:
− rejon dzielnic północno-wschodnich (Bogucice, Dąbrówka Mała, Koszutka, część
Śródmieścia),
− rejon dzielnic zachodnich i południowych (Załęże, Dąb, os. Tysiąclecia, Ligota,
Piotrowice),
− rejon centrum Katowic i dzielnic wschodnich (Szopienice, Janów, Giszowiec,
Nikiszowiec, Śródmieście)” (Nr sprawy: DS.340-49/2007), zostało wszczęte przez
Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. Jagiel lońska 17, 40-032 Katowice
zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 148-199314 w dniu 01.08.2008 r.,
w tym samym dniu na stronie internetowej Zamawiającego została umieszczona SIWZ.
W dniu 13.08.2008 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 w zw. z art.
179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” Agencja Opiekuńczo-Medyczna i Handlowa
– Anna Szopa, ul. Okrzei 6/16, 40-126 Katowice zwany dalej: „Protestującym” złożyła protest
na zapisy ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej
dalej: „SIWZ”. Według dokumentacji przetargowej Protestujący odebrał SIWZ w wersji
pisemnej 05.08.2008 r. (potwierdzenie wysłania/doręczenia zaproszenia).
Wskazał, że jego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego poniżej wymienionych przepisów Pzp (tj. art. 29, art. 29 ust.1 i art. 41 pkt 4)
i nie zachowania zasad uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Zażądał:
− zmiany poniżej wskazanych zapisów ogłoszenia, SIWZ i załączników do niej poprzez ich
dostosowanie do obowiązujących przepisów Pzp.
Odnośnie ogłoszenia o zamówieniu zgłosił następujące zastrzeżenia:
Po pierwsze, Zamawiający nie wskazał wielkości ani zakresu zamówienia (np. tak jak
to zostało określone w SIWZ) ograniczając się jedynie do podania, że świadczenie usług
nastąpi „(...) zgodnie z ilością godzin i zakresem ustalonym w decyzji administracyjnej
przyznającej świadczenie (...)”. Po drugie, w ogłoszeniu o zamówieniu podał, że
„przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług opieki dziennej”, gdy tymczasem z treści
SIWZ, a w szczególności z § 2 ust. 3 projektu umowy wynika, że Zamawiający przewiduje
również świadczenie usług w porze nocnej. Wobec powyższego stwierdził, iż przedmiot
zamówienia określony w ogłoszeniu nie odpowiada przedmiotowi zamówienia podanemu
w SIWZ.
Brak określenia w ogłoszeniu zakresu i wielkości zamówienia oraz określenie
w ogłoszeniu węższego przedmiotu zamówienia niż w SIWZ powoduje, że ogłoszenie nie
spełnia wymogów wynikających z art. 41 pkt 4 Pzp.
Odnośnie SIWZ wskazał na następujące zapisy:
Po pierwsze, wskazał na: PUNKT 1. „Opis przedmiotu zamówienia”
pkt 1) Zamawiający określił, że „przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług opieki
dziennej”, gdy tymczasem z treści § 2 ust. 3 projektu umowy wynika, że Zamawiający
przewiduje również świadczenie usług w porze nocnej co powoduje, że przedmiot
zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny.
Powyżej wskazane uchybienie powoduje, zdaniem Protestującego, że został
naruszony art. 29 Pzp.
Po drugie, wskazał na: PUNKT 12. „Kryteria oceny ofert i opis sposobu oceny ofert”
W części „Jakość świadczenia usług” Zamawiający ustalił, że oferta w ramach tego
kryterium będzie oceniana na podstawie złożonych opinii i referencji. W razie złożenia
referencji, w których znajdują się zastrzeżenia co do jakości świadczonych usług oceniana
oferta otrzymuje o 33 pkt mniej za każdą z takich referencji. Takie określenie kryterium
jakości powoduje, zdaniem Protestującego, że dochodzi do nierównego i w żaden sposób
nieuzasadnionego traktowania wykonawców. Dla przykładu wskazał, że Wykonawca, który
złoży 100 referencji na wykonane i wykonywane usługi, a wśród nich jedna będzie zawierać
„uwagi/zastrzeżenia co do jakości świadczenia usług” otrzyma 67 pkt w ramach kryterium
jakości. Tyle samo punktów otrzyma również oferta Wykonawcy który złoży jedną referencję
i będzie ona zawierała zastrzeżenia. Jak z powyższego wynika zarówno Wykonawca, który
wykonał 1% zamówień w sposób budzący zastrzeżenia, jak i wykonawca, który wykonał
100% zamówień w sposób budzący zastrzeżenia zostają w ramach takiego kryterium
zrównani ze sobą. Przy tak ustalonym kryterium może dojść również do sytuacji,
w której jeden z Wykonawców złoży np. 3 referencje zawierające zastrzeżenia, a inny
Wykonawca złoży 50 referencji z zastrzeżeniami, a obie oferty i tak otrzymają po 1 pkt.
Jak z powyższego wynika, zdaniem Protestującego, kryterium jakości świadczonych
usług ustalone zostało przez Zamawiającego w sposób utrudniający uczciwą konkurencję
bowiem w żaden sposób nie uwzględnia rzeczywistego stopnia wykonanych prawidłowo
usług przez danego wykonawcę.
Takie określenie kryterium oceny ofert narusza, jego zdaniem, art. 7 ust. 1 Pzp,
ponieważ zostało ustalone w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
Po trzecie, wskazał na: Załącznik nr 1 do SIWZ - „Zakres usług opiekuńczych”
Wyjaśnił, iż Zamawiający w załączniku nr 1 (a także w złączniku nr 1 do projektu
umowy) podał szczegółowy zakres zamawianych usług. Niestety w zakresie tym zostały
podane następujące zapisy: „załatwianie spraw urzędowych .......... (wymienić zakres)” (pkt
22. i 37 załącznika nr 1) oraz „Inne – na życzenie rodziny” (pkt 40 załącznika nr 1). Również
średnie czasy wykonywania poszczególnych czynności nie pozwalają na należytą ocenę
oczekiwanego przez Zamawiającego nakładu pracy przy świadczeniu usług.
Tak podany zakres zamawianych usług powoduje, że został naruszony art. 29 ust. 1
Pzp, gdyż przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opis ten nie uwzględnia wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Po czwarte, wskazał na: Załącznik nr 4 - projekt umowy.
W projekcie umowy zostały zawarte zapisy, zdaniem Protestującego, które
uniemożliwiają należyte przygotowanie oferty i skalkulowanie proponowanej ceny. Wskazał
na nieprecyzyjny zakres świadczonych usług opisany szczegółowo powyżej w punkcie 3.
Kolejnym takim zapisem jest, według niego, § 2 przewidujący konieczność pobierania
odpłatności od podopiecznego. Ponieważ w SIWZ nie wskazano jakiego rzędu mogą to być
kwoty dla każdej z części zamówienia żaden Wykonawca nie ma możliwości skalkulowania
w ofercie kosztów przelewu pobranych kwot na konto Zamawiającego.
Również § 4 projektu umowy nakłada na Wykonawcę obowiązek wyposażenia
personelu w odpowiednie ubranie ochronne dostosowane do zakresu wykonywanych usług.
Jednak, jak stwierdza Protestujący, przy braku wskazania przynajmniej orientacyjnych ilości
poszczególnych usług wymienionych w załączniku nr 1 dla każdej z części zamówienia
niemożliwe staje się określenie przez Wykonawcę niezbędnych kosztów wyposażenia
personelu w odpowiednie ubrania.
Można tutaj dla przykładu wskazać, że inne wymogi co do ubioru będą przecież przy
robieniu zakupów a inne przy myciu okien lub pomocy przy spożywaniu posiłków.
Wykonawcy nie znając proporcji poszczególnych usług w ramach orientacyjnych limitów
godzin nie są w stanie należycie skalkulować ceny oferty.
Także § 11 projektu umowy przewiduje możliwość świadczenia usług w szpitalu
zamiast w miejscu zamieszkania podopiecznego, takie usługi wymagają ponoszenia przez
Wykonawcę zwiększonych kosztów związanych chociażby z zapewnieniem dojazdu
opiekunki do szpitala zaopatrzeniem je w obuwie ochronne itd. Brak orientacyjnej ilości
godzin takich usług w skali miesiąca również nie pozwala na należyte skalkulowanie ceny
w ofercie.
Ponadto, Protestujący podniósł, że Zamawiający, ani w wersji elektronicznej SIWZ
zamieszczonej na stronie internetowej, ani w wersji papierowej specyfikacji nie zawarł
załącznika nr 3A, o którym mowa w § 6 ust. 1 pkt 4) projektu umowy. Ponieważ nie wiadomo
jakie czynności ma podjąć wykonawca usług w związku z otrzymaniem załącznika nr 3A (tzn.
czy wymaga on tylko podpisu osoby upoważnionej, czy też jeszcze jakiś innych formalności,
zawiadomień itp.) również niemożliwe jest uwzględnienie tej okoliczności przy kalkulowaniu
oferty.
Takie zapisy projektu umowy powodują, że został naruszony art. 29 ust. 1 Pzp,
ponieważ przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób wyczerpujący, a opis ten nie
uwzględnia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W dniu 13.08.2008 r. Zamawiający umieścił na stronie internetowej kopię protestu
i wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
protestacyjnym. Do uczestników, którzy pobrali SIWZ pisemnie wysłał oddzielne wezwanie
wraz z kopia protestu (faxem). śadne przystąpienia do postępowania protestacyjnego nie
miały miejsca.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 22.08.2008 r. Wobec naruszeń
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1, art. 29, art. 29 ust. 1, art. 41 pkt 4 Pzp, poprzez:
1) zaniechanie zamieszczenia w treści ogłoszenia na stronie internetowej Zamawiającego
wielkości lub zakresu zamówienia,
2) określenie opisu przedmiotu zamówienia w ogłoszeniu w zakresie nazewnictwa w sposób
odmienny od zawartego w treści SIWZ oraz niejednoznaczny opis przedmiotu
zamówienia w treści SIWZ w zakresie użytego nazewnictwa,
3) określenie sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość świadczenia usług” w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
4) niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia w treści SIWZ dot. „Zakresu usług
opiekuńczych”, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty,
5) zawarcie niejednoznacznych zapisów w treści § 2, § 4 oraz § 11 projektu umowy,
nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty i skalkulowanie ceny,
6) brak w treści SIWZ w wersji pisemnej jak i elektronicznej załącznika nr 3a wymienionego
w § 6 ust. 1 pkt 4) projektu umowy,
− w zakresie pkt 1) i 6), Zamawiający uwzględnia, a w zakresie pkt 2), 3), 4) i 5), oddalił
protest.
Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany przez niego, jako zarzut pierwszy
Protestującego. Zapowiedział, iż na stronie internetowej, w treści ogłoszenia Zamawiający
zamieści informacje zawarte w pkt 1 ppkt 6) SIWZ, po ostatecznym rozstrzygnięciu
protestów dot. zapisów treści ogłoszenia i postanowień SIWZ.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut drugi wyjaśnił, co
następuje:
Na podstawie art. 30 ust. 7 Pzp do opisu przedmiotu zamówienia stosuje się nazwy
i kody określone we Wspólnym Słowniku Zamówień. Zawarty w nim kod CPV: 85312100-0
odnoszący się do charakteru usług będących przedmiotem niniejszego zamówienia, nosi
nazwę „usługi opieki dziennej”, pomimo tego, że w niektórych przypadkach mogą one być
świadczone w porze nocnej (stanowi to niewielki % w stosunku do całości zamówienia). Nie
są to usługi całodobowe, związane z zakwaterowaniem osób z nich korzystających, stąd
takie przyporządkowanie według kodu CPV. Z tego względu zarzut niejednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia w zakresie użytego nazewnictwa uznał za niezasadny.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut trzeci wyjaśnił, co
następuje:
Ustalając sposób oceny ofert w kryterium „Jakość świadczonych usług” Zamawiający
kierował się zasadą, że będzie premiował Wykonawców rzetelnych, starannie wykonujących
zamówienia na usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, w sposób niebudzący
żadnych zastrzeżeń, mających jednocześnie na uwadze troskę o osoby, dla których
skierowana jest ta usługa. Biorąc pod uwagę specyfikę tej grupy osób oraz wcześniejsze
doświadczenia z realizacji przedmiotowych usług przez różnych Wykonawców, Zamawiający
zastosował algorytm przyznawania punktów wg zasady opisanej w pkt. 12 SIWZ, zgodnie
z regułą, że to po stronie Zamawiającego leży ustalenie co chce osiągnąć wybierając
najkorzystniejszą ofertę.
Opis tego kryterium jest, zdaniem Zamawiającego, czytelny i dokładnie wskazuje
w jakich przypadkach Zamawiający będzie przyznawał Wykonawcom poszczególne ilości
punktów, dlatego Zamawiający nie zgadza się z zarzutem Protestującego.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut czwarty wyjaśnił,
co następuje:
Szczegółowy zakres usług określony przez Zamawiającego został opracowany w taki
sposób, aby uwzględniał indywidualne potrzeby klienta. Określenie wszystkich możliwych do
wykonania czynności nie jest możliwe, ponieważ nie można przewidzieć potrzeb klientów,
którzy znajdują się w różnych sytuacjach życiowych i zdrowotnych. A zatem koniecznym
było, zdaniem Zamawiającego, wprowadzenie do katalogu zakresu usług takich pozycji,
które w razie konieczności uwzględniałyby indywidualne potrzeby klienta. Skalkulowanie
ceny w tym zakresie, jest ryzykiem podejmowanym przez Wykonawcę.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że przy sporządzaniu oferty do
poprzedniego postępowania przetargowego w tej samej sprawie, przy tych samych zapisach
treści SIWZ, Wykonawca był w stanie skalkulować cenę 1 godziny usługi.
Odnośnie zarzutu wskazanego przez Zamawiającego, jako zarzut piąty wyjaśnił, co
następuje:
Zasady odpłatności klienta za usługi opiekuńcze zostały określone: „Uchwałą nr
LXI/1403/06 Rady Miasta Katowice z dnia 26 czerwca 2006 r. w sprawie szczegółowych
warunków przyznawania i odpłatności za usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi
opiekuńcze z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami
psychicznymi, oraz szczegółowych warunków częściowego lub całkowitego zwolnienia od
opłat, jak również trybu ich pobierania” i są uzależnione od dochodu osoby/rodziny
korzystającej z tej formy pomocy. W związku z powyższym odpłatność za usługi
każdorazowo ustalana jest indywidualnie w odniesieniu do sytuacji dochodowej klienta. Nie
ma zatem możliwości określenia wysokości odpłatności ponoszonej przez klienta przed
zakończeniem konkretnego postępowania administracyjnego.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że przy sporządzaniu oferty do
poprzedniego postępowania przetargowego w tej samej sprawie, przy tych samych zapisach
treści SIWZ, Wykonawca był w stanie skalkulować cenę 1 godziny usługi.
Zamawiający uwzględnił zarzut wskazany przez niego, jako zarzut szósty
Protestującego. Wykonawcom, zainteresowanym udziałem w przedmiotowym postępowaniu
zapowiedział przesłanie brakującego załącznik nr 3a do projektu umowy oraz zamieszczenie
stosownej informację na stronie internetowej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestów dot.
zapisów treści ogłoszenia i postanowień SIWZ.
W dniu 27.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
częściowe oddalenie, a częściowe uwzględnienie protestu wniósł odwołanie do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych. Podtrzymał dotychczasowe zarzuty z protestu w zakresie
zapisów, co do których Zamawiający oddalił protest. Stanowisko Zamawiającego, zdaniem
Odwołującego, iż zawarte w piśmie o częściowym oddaleniu protestu nie znajduje bowiem
należytego oparcia w obowiązujących przepisach prawa, a ponadto prowadzi do rażącego
naruszenia prawa.
Zarzucił naruszenie Zamawiającemu następujących przepisów Pzp:
1. art. 29 ust. 1 i ust. 2 Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, niewyczerpujący, niedokładny i nie uwzględniający wszystkich okoliczności
mających wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję.
2. art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez przygotowanie i prowadzenie postępowania w sposób, który
z niczym nieuzasadnionych powodów powoduje nierówne traktowanie Wykonawców
a ponadto nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji.
Wskazując na powyższe zarzuty (zawarte także w proteście) wniósł o:
1. unieważnienie postępowania, a w przypadku nieuwzględnienia argumentacji dotyczącej
nieważności postępowania wnoszę o nakazanie Zamawiającemu dostosowania zapisów
SIWZ do obowiązujących przepisów:
2. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i nakazanie
Zamawiającemu zapłaty na rzecz Odwołującego kosztów związanych z postępowaniem
odwoławczym.
W dalszej części odwołania ponawia argumentacje odnośnie wadliwych zapisów
SIWZ, w zakresie oddalonym przez Zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do stanowiska Zamawiającego zawartego w oddaleniu
protestu, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności potwierdzające zasadność
złożenia protestu, a następnie odwołania.
Po pierwsze, Zamawiajmy w istocie sam potwierdził, że naruszył wyżej przywołane
przepisy Pzp. Odnosząc się bowiem do zarzutu, który uznał jako zarzut czwarty stwierdził:
„Skalkulowanie ceny w tym zakresie jest ryzykiem podejmowanym przez Wykonawcę".
Ponieważ stwierdzenie to dotyczy zarzutu niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia
zakresu przedmiotu zamówienia (i to w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie
przez wykonawców ceny) świadczy to, zdaniem Odwołującego, niezbicie o tym, że
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29
ust. 1 i ust. 2 Pzp.
Oceny takiej nie mogą także zmienić, zdaniem Odwołującego, twierdzenia jakoby
niemożliwe było określenie wszystkich możliwych do wykonania czynności ponieważ
Zamawiający mógł przynajmniej określić charakter tych czynności i podać ich przykładowe
rodzaje.
Również twierdzenie Zamawiającego, że kryterium oceny ofert: „Jakość
świadczonych usług" ma promować Wykonawców rzetelnych nie uzasadnia nierównego
traktowania wykonawców. Przy obecnym brzmieniu zapisów SIWZ może dojść bowiem
w ramach kryterium jakości do niczym nieuzasadnionego zrównania Wykonawcy który ma
100% wykonanych zamówień z zastrzeżeniami z Wykonawcą, u którego zamówienia
wykonane z zastrzeżeniami stanowią jedynie promil z ogółu wykonanych usług.
Wynikającą z art. 7 Pzp zasadę równego traktowania wykonawców należy rozumieć
jako nakaz traktowania wykonawców będących w takiej samej sytuacji w sposób jednakowy,
a różnicować można ocenę jedynie Wykonawców, co do których istnieją różnice
w okolicznościach ich dotyczących.
W świetle zakwestionowanych zapisów SIWZ oczywiste staje się, zdaniem
Odwołującego, naruszenie przez Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji oraz zasady
równego traktowania wykonawców. Naruszenie wskazanych zasad oraz określenie
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający należyte skalkulowanie ceny ofertowej
powodują naruszenie interesu prawnego Odwołującego.
Odwołujący biorąc pod uwagę powyższe, uznał, że postępowanie musi zostać
unieważnione ze względu na treść art. 38 ust. 5 Pzp. Wynikający z tego przepisu zakaz
wprowadzania modyfikacji treści SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert powoduje bowiem,
że niemożliwe jest usunięcie powyżej opisanych uchybień Zamawiającego.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 27.08.2008 r. (wpływ bezpośredni).
W dniu 28.09.2008 r. Zamawiający przekazał firmie Odwołującej kopię odwołania
i wezwał ją faxem do udziału w postępowaniu odwoławczym, tym samym potwierdzając fakt
otrzymania kopi odwołania. śadne przystąpienia do postępowania odwoławczego nie miały
miejsca.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności ogłoszeniem, SIWZ, po wysłuchaniu stanowisk stron na
rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący był i nadal jest uczestnikiem postępowania i to nie tylko
z uwagi na przedłużenie terminu składania ofert przez Zamawiającego, w trybie art. 180 ust.
5 Pzp, ale także z uwagi na fakt, iż interes prawny podlega rozpatrzeniu na chwilę złożenia
protestu. Wobec powyższego, Odwołujący miał prawo do składania środków ochrony
prawnej. W przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów (za wyjątkiem naruszenia
odnoszącego się do kryteriów oceny ofert), ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia, tj. złożenie ważnej i konkurencyjnej oferty.
W tym miejscu Izba, odnosząc się do kwestii istnienia interesu prawnego wobec
żądania unieważnienia postępowania w wypadku potwierdzenia się zarzutu odnoszącego się
do kryteriów oceny ofert przywołuje komentarz do Wyroku Sądu Okręgowego w Piotrkowie
Trybunalskim z dnia 16.11.2006 r., sygn. akt: II Ca 585/06 (M. Stręciwlik: „Prawo Zamówień
Publicznych. Orzecznictwo”, W-wa 2008, str.207-208): „Odnosząc się do zarzutów
zamawiającego, co do braku interesu prawnego wykonawcy wnoszącego odwołanie,
wskazał on jednocześnie, że żądanie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pomimo tego, iż faktycznie nie prowadzi do uzyskania zamówienia publicznego
przez odwołującego się wykonawcę, skutkuje unieważnieniem (……..). Powyższa
okoliczność – (w tym wypadku chodziło o wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy) –
ma większe znaczenie niżeli literalne brzmienie przepisu art. 179 ust.1 ustawy, który stanowi
o możliwości uzyskania zamówienia publicznego przez konkretnego wykonawcę. Wskazany
przepis nie stanowi bowiem wyłącznie o faktycznej możliwości uzyskania zamówienia przez
odwołującego się wykonawcę, ale również o potencjalnej możliwości, przy założeniu, że
w postępowaniu są przestrzegane przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych”.
Zatem z wymienionych względów brak jest podstaw do przyjęcia braku interesu
prawnego po stronie Odwołującego.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący w kontekście nie wskazania wprost, iż przedmiotem zamówienia są także
usługi świadczone w porze nocnej, czyli naruszenia art. 29 Pzp, skład orzekający Izby uznał
niniejszy zarzut za niezasadny.
Zdaniem Izby, argumentacja przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu przez
Zamawiającego jest słuszną.
Z uwagi na fakt, iż przedmiotem zamówienia nie są usługi całodobowe, związane
z zakwaterowaniem osób z nich korzystających, przyporządkowanie według kodu CPV
dokonane przez Zamawiającego jest właściwe.
Izba uznaje, iż wyjaśnienia udzielone na rozprawie, iż usługi świadczone w porze
nocnej stanowią niewielki procent w stosunku do całości zamówienia za miarodajne.
Jednocześnie, Izba przypomina, iż SIWZ należy zawsze odczytywać jako całość, w tym
z projektem umowy, jak w przedmiotowym stanie faktycznym.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
29 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Odnosząc się do zarzutu określenia sposobu oceny ofert w kryterium „Jakość
świadczenia usług” w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, czyli art. 7 ust. 1 Pzp, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za
niezasadny.
Zamawiający w pkt 12 SIWZ określił kryteria wyboru ofert i opis sposobu oceny ofert,
ustalając trzy kryteria: 1) cena - 80%, 2) jakość świadczonych usług - 10%, 3) doświadczenie
wykonawcy – 10%. W ramach jakości świadczenia usług ustalił, iż ocena tego kryterium
będzie dokonywana na podstawie informacji co do jakości świadczonych usług opiekuńczych
na rzecz poszczególnych zamawiających wymienionych w wykazie zawartym w pkt. 2
załącznika nr 3 do specyfikacji, przedstawionych w dokumentach potwierdzających należyte
wykonanie zamówienia (opinie/referencje), według następującego schematu:
1) wszystkie referencje/opinie bez uwag/zastrzeżeń co do jakości świadczenia usług
opiekuńczych – 100 pkt.,
2) jedna referencja/opinia z uwagami/zastrzeżeniami co do jakości świadczenia usług
opiekuńczych – 67 pkt.,
3) dwie referencje/opinie z uwagami/zastrzeżeniami co do jakości świadczenia usług
opiekuńczych – 34 pkt.,
4) trzy lub więcej referencji/opinii z uwagami/zastrzeżeniami co do jakości świadczenia
usług opiekuńczych – 1 pkt.
Izba zwraca uwagę na charakter usług będących przedmiotem postępowania
i wynikające z tego faktu wyłączenia stosowania niektórych przepisów ustawy, co wynika
w sposób niebudzący wątpliwości z art. 5 ust. 1 Pzp., przewidującym m. in. możliwość
ustalania kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości Wykonawcy. Jednakże Izba
podkreśla, iż działania w tym zakresie są ograniczone podstawowymi zasadami
obowiązującymi w zamówieniach publicznych, w tym zasadą uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców. W tym miejscy Izba także stwierdza, iż uznanie lub też
nie zasadności zarzutu ma istotne znaczenie, gdyż w wypadku jego potwierdzenia się nie
jest możliwa w obecnym stanie prawnym zmiana SIWZ w tym zakresie, gdyż wiązałoby się to
ze zmianą kryteriów oceny ofert polegającą na konieczności ich całkowitego
przekonstruowania, co de facto naruszałoby art. 38 ust. 5 Pzp i wymagałoby unieważnienia
postępowania w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp.
Stanowisko Zamawiającego, iż przy konstruowaniu kryterium: „Jakość świadczenia
usług” kierował się zasadą premiowania Wykonawców rzetelnych, starannie wykonujących
zamówienia na usługi będące przedmiotem niniejszego zamówienia, w sposób niebudzący
żadnych zastrzeżeń, mając jednocześnie na uwadze troskę o osoby, dla których
przeznaczona jest ta usługa, jest godne pochwały i zrozumiałe z uwagi na charakter usługi.
Izba uznała, iż istotą spornego kryterium nie jest kwestia wykazania się jak
największą ilością zrealizowanych zamówień poprzez złożone referencje, lecz ich „jakość”,
dlatego bez znaczenia jest, ile referencji złożą Wykonawcy, istotne jest, aby były bez
zastrzeżeń. W innym wypadku Wykonawcy będą zmuszeni ponieść tego konsekwencje,
które wynikają z zasad punktacji i bez znaczenia, czy złożyli 100, 50, 3, czy też 1 referencje.
Powyższe potwierdza także fakt, iż trzecim kryterium przyjętym przez Zamawiającego jest
doświadczenie wykonawcy. Ponadto, nie mniej istotny dla oceny niniejszego kryterium jest
fakt, iż jest to jedno z trzech przyjętych przez Zamawiającego kryteriów, przy czym
decydujące znaczenie ma cena (80 %), przy dwóch pozostałych o łącznej wadze
20 % (każdy 10 % wagi). Na marginesie, Izba zauważa, iż referencje z zastrzeżeniami nie
potwierdzają należytego wykonania usługi, a to od decyzji Wykonawcy zależy jakie
referencje przedłoży Zamawiającemu.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
7 ust.1 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Odnosząc się do zarzutu niejednoznacznego opis przedmiotu zamówienia w treści
SIWZ dotyczącego: „Zakresu usług opiekuńczych”, nieuwzględniającego wszystkich
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czyli art. 29 ust.1 Pzp, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za zasadny.
Na wstępie, Izba przypomina, iż celem umieszczenia w art. 5 ust.1 Pzp katalogu
usług zwolnionych ze stosowania niektórych przepisów było uznanie, iż ich specyficzny
charakter wymaga innego do nich podejścia. Tak też było z usługami opiekuńczymi
(będącymi usługami socjalnymi – art. 5 ust.1 pkt 2 Pzp w związku z art. 3 i 17 ust.1 pkt 11
ustawy o pomocy społecznej - Dz. U. z 2004 r., Nr 64, poz. 593 z późn. zm.). Ustawa
zwalnia Zamawiającego z obowiązku organizowania w takim przypadku przetargu
nieograniczonego. Jeżeli jednak Zamawiający przeprowadza postępowanie na usługi objęte
art. 5 ust.1 Pzp to nie może tworzyć wyłączeń nie mających oparcia w przepisach, czy też
zasłaniać się charakterem usług, aby usprawiedliwić braki w opisie przedmiotu zamówienia.
Izba uznaje prawo Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia zgodnie
z jego potrzebami. Jednakże Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał, iż sporne zapisy
SIWZ są uzasadnione takimi właśnie potrzebami. Cel, jaki przyświecał Zamawiającemu, aby
zapisy załącznika nr 1 (a także złącznika nr 1 do projektu umowy) podawały szczegółowy
zakres zamawianych usług, zdaniem Izby nie został osiągnięty. Zapisy pkt 22, 37 oraz 40
załącznika nr 1 czynią zarzut niejednoznacznego i nieprecyzyjnego określenia zakresu
przedmiotu zamówienia zasadnymi. Zamawiający jest zobowiązany dostarczyć
Wykonawcom danych koniecznych do skalkulowania przez nich ceny na realnym poziomie.
Nie jest argumentem, według Izby, fakt iż, we wcześniejszym postępowaniu
Odwołujący skalkulował cenę 1 godziny usługi. Może to raczej świadczyć o tym, iż bazując
na rzeczywistych kosztach wynikających z realizacji wcześniejszego kontraktu, Odwołujący
chce wyegzekwować od Zamawiającego wiarygodne dane, które będą adekwatne do
późniejszej realizacji. Izba uznaje szczególny charakter usług, jednakże tworzenie pozycji,
które w razie konieczności uwzględniałyby indywidualne potrzeby klienta, którzy znajdują się
w różnych sytuacjach życiowych i zdrowotnych, wymaga przynajmniej określenia charakteru
tych czynności i podania ich przykładowego rodzaju. Nie może tu mieć miejsca całkowita
dowolność, pozbawiona jakichkolwiek ram. Skalkulowanie ceny winno odbywać się przy
uwzględnieniu choćby minimalnych gwarantowanych danych i wielkości. Ponadto, należy
zauważyć, iż Wykonawcy, w tym także realizujący dotychczas usługi będące przedmiotem
postępowania, mają prawo nie mieć pewności, iż obecnie postępowanie jest zakresowo
zbieżne z poprzednim.
Izba także zauważa, iż z SIWZ wcale nie wynika, jak twierdził Zamawiający, iż
niedookreślone punkty załącznika nr 1 to tzw. czynności sporadyczne, nie będące
standardem. Jeżeli jest tak jak twierdzi Zamawiający, musi on w SIWZ niniejszy fakt
w sposób niebudzący wątpliwości ujawnić.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia
art. 29 ust.1 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Odnosząc się do zarzutu zawarcie niejednoznacznych zapisów w treści § 2, 4 oraz 11
projektu umowy, nieuwzględniających wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i skalkulowanie ceny, czyli art. 29 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby uznał
w/w zarzut za zasadny.
Po pierwsze, Izba stwierdza, iż niedopuszczalne jest samo odesłanie do decyzji
administracyjnej, przyznającej świadczenie, której to konieczność pobierania odpłatności od
podopiecznego przewidział Zamawiający (§ 2 projektu umowy). Niezbędne jest wskazanie
podstawy, w tym wypadku uchwały pozwalającej uzyskać Wykonawcy bliższe informacje
w tym zakresie, a najlepiej jej załączenie. Izba rozumie złożoność procesu, związanego
z wydawaniem takiej decyzji, wydaje się jednak, iż istnieje możliwość ustalenia, jakiego
rzędu kwoty są adekwatne dla każdej z części zamówienia, co pomoże Wykonawcy
w skalkulowaniu w ofercie kosztów przelewu pobranych kwot na konto Zamawiającego.
Chodzi tutaj o oparcie się na analogicznym, poprzednim okresie dla danego obszaru dla
każdej z części zamówienia, podanie przykładowych przedziałów „od…. do…..”,
z zastrzeżeniem faktu, iż odpłatność za usługi każdorazowo ustalana jest indywidualnie
w odniesieniu do sytuacji dochodowej klienta. Zamawiający może także podać statystykę
z okresu poprzedniego uwzględniając dane dotyczące liczby osób objętych opieką i ich
dochodów.
Po drugie, Izba stoi na stanowisku iż tak w interesie Wykonawcy, jak i samego
Zamawiającego jest doprecyzowanie także § 4 projektu umowy, tj. obowiązku wyposażenia
personelu w odpowiednie ubranie ochronne, dostosowane do zakresu wykonywanych usług.
Wydaje się, iż wskazanie postulowanych orientacyjnych ilości poszczególnych usług
wymienionych w załączniku nr 1 dla każdej z części zamówienia jest możliwe i pozwoli
Wykonawcy na ujęcie niezbędnych kosztów wyposażenia personelu w odpowiednie ubrania.
Ustalenie określonego minimum, czy też przedziału „nie mniej…. nie więcej….”
wydaje się zasadne. Wskazanie pewnych proporcji poszczególnych usług w ramach
orientacyjnych limitów godzin da szansę Wykonawcom na rzeczywistą kalkulację ceny.
Odnośnie ilości godzin świadczonych usług w szpitalu w skali miesiąca zamiast
w miejscu zamieszkania podopiecznego (§ 11 projektu umowy), także zdaniem Izby jest
zasadne i nakłada na Zamawiającego ustalenie przynajmniej orientacyjnych limitów na takich
samych zasadach jak powyżej.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż potwierdził się zarzut naruszenia
art. 29 ust.1 Pzp w zakresie wskazanym powyżej.
Wobec potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust.1
Pzp, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie i nakazuje
modyfikację Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) poprzez dostosowanie jej
zapisów do obowiązujących przepisów zgodnie z uzasadnieniem.
Przy czym, Izba zauważa, że nakazana modyfikacja SIWZ spowoduje przybliżenie
opisu, czyli ułatwi kalkulacje ceny oferty, ale nie usunie związanego z tym ryzyka
istniejącego po stronie Wykonawcy.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić