KIO/UZP 976/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO0842/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 976/08
WYROK
z dnia 26 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład Główny, ul. Wita
Stwosza 7, 33-100 Tarnów protestu z dnia 27 sierpnia 2008 roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o.,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o., na rzecz Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład
Główny, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie projektu, budowę,
dostawę i wdrożenie Systemu Zarządzania Infrastrukturą”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 listopada 2005 roku pod numerem 2005/S 215-
212575 oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 listopada 2005 roku, Nr 262,
pozycja 60770.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przekazana Wykonawcom
pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przekazanym Wykonawcom w dniu 20 sierpnia
2008 r.) Zamawiający doręczył odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 roku Wykonawca Konsorcjum firm: Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. i GLOBEMA Sp. z o.o. (zwane dalej Odwołujący) wniosło protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
- art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy
Pzp – poprzez przyjęcie, iż Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związaną z zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem się od zawarcia
umowy realizacyjnej;
- art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo, że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania się ze wskazanym do zadawania pytań i uzyskiwania wyjaśnień ze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownikiem Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza Padło – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego;
- art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić 15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcę wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął konieczność nabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
- art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianę minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcę danych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
- art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iż Wykonawca już na etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi się nieodwołalnie zadeklarować, iż po zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowę o świadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
Na skutek powyższych czynności Zamawiającego, interes prawny Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania
Zamawiającego, Odwołujący miałby możliwość złożenia prawidłowej oferty w postępowaniu.
W tym jednak przypadku swoim postępowaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości ewentualnego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Wskazując powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania
w całości, jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu wskazał, iż:
- odnośnie zarzutu Nr 1 – Zamawiający dokonał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt IV opisu przedmiotu zamówienia, ale w załączniku Nr 5 do s.i.w.z.
odnoszącym się do Koncepcji Wdrożenia Systemu u Zamawiającego, Zamawiający
faktycznie – pomimo, że zastrzega, iż nie stanowi ona opisu przedmiotu zamówienia –
dokonuje szczegółowego opisu wymagań dotyczących budowy i wdrożenia systemu.
Deklaracje Zamawiającego zawarte w zał. 5 do s.i.w.z. stoją w sprzeczności ze
sformułowaniem pkt V.5 s.i.w.z., gdyż wbrew oczywistej treści załącznika Nr 5 do
s.i.w.z. – załącznik ten nie przedstawia stanu faktycznego, w którym będzie
realizowane zamówienie, lecz przedstawia koncepcję (wizję) Zamawiającego
odnoszącą się do budowy i wdrożenia systemu (cyt.: „Jest to wizja zarówno
docelowego rozwiązania informatycznego, jak i metody przeprowadzenia samego
procesu jego budowy i wdrożenia w Spółce”). A zatem w załączniku Nr 5 Zamawiający
stawia przed Wykonawcami jednoznaczne wymagania m.in. związane również z
przygotowaniem oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenia w szczególności w
odpowiedzi na pytania Odwołującego udzielone przez Zamawiającego w dniu 20
sierpnia 2008 roku, tj. w odpowiedzi 4 w części IV Zamawiający wprowadza zmianę do
zał. 5 s.i.w.z. wprost wpływającą na kalkulację ceny oferty związanej z wyceną
przedmiotu zamówienia, oraz w odpowiedziach w części X (por. nr 3, 11, 23-29, 31, 32)
Zamawiający wprost odsyła do załącznika Nr 5 w sposób stanowiący zaprzeczenie
jego deklaracji z pkt V.5 s.i.w.z. (cyt.: „Dodatkowe informacje dotyczące intencji i
założeń Zamawiającego w rozważanej kwestii zawiera załącznik Nr 5”). Dodatkowym
potwierdzeniem powyższego zarzutu są również odpowiedzi na pytania z dnia 31 lipca
2008 roku, m.in. odpowiedź na pytanie Nr 1, część I – Zamawiający informuje, że:
„Zawarte w załączniku Nr 5 informacje nie stanowią obligatoryjnych wymagań dla
Wykonawców na etapie składania oferty (...). Informacje zawarte w załączniku Nr 5
powinny zostać uwzględnione w ramach prac projektowych na etapie Projektu
Technicznego”. Tym niemniej Zamawiający żąda w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. wyceny
tych prac już na etapie składania ofert i nie dopuszcza składania wycen i ofert
cenowych na etapie Projektu Technicznego. Jednocześnie Zamawiający z powołaniem
się na przepis art. 144 ustawy Pzp, na etapie Projektu Technicznego dopuszcza
możliwość przyjęcia rozwiązań innych niż zaproponowane w Koncepcji (załączniku Nr
5). Co oznacza, że zmiany w stosunku do załącznika Nr 5 zaproponowane przez
Wykonawcę mogą być przyjęte ale tylko wtedy, gdy zmiany te są korzystne dla
Zamawiającego. Powyższe w sposób jednoznaczny (co zostało również potwierdzone
w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2008 r.) przesądza, że załącznik
Nr 5 musi być traktowany jako opis przedmiotu zamówienia, zaś oferty Wykonawców
muszą uwzględniać wymagania Zamawiającego zawarte w tym załączniku, w
przeciwnym razie jeżeli Wykonawca zaproponuje w Projekcie Technicznym
rozwiązania inne niż „w niewiążących go” postanowieniach koncepcji (zał. Nr 5) będzie
je mógł wprowadzić do umowy i do wykonania, jedynie wtedy, gdy konieczność
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, pod rygorem
nieważności wprowadzenia takich zmian, jeżeli nie spełniałyby one powyższych
warunków;
- odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający przyjął, w odpowiedzi Nr 1 w części I pisma z
dnia 18 sierpnia 2008 roku zmianę w § 5 pkt 16 umowy (załącznik Nr 3 do s.i.w.z.),
polegająca na określeniu odpowiedzialności jedynie Wykonawcy za szkodę
Zamawiającego związaną z zawinionym przez Wykonawcę nie podpisaniem umowy
realizacyjnej lub umowy o świadczenie serwisu pogwarancyjnego. Wprawdzie
Zamawiający ograniczył odszkodowanie w takim wypadku do kwoty 10%
wynagrodzenia za wykonane etapy, tym nie mniej Zamawiający pominął swoją
odpowiedzialność z tego tytułu, tzn. w sytuacji, gdy z jego winy nie dochodzi do
zawarcia ww. umów odpowiedzialność Zamawiającego z tego tytułu jest jedynie
iluzoryczna, z uwagi m.in. na postanowienie § 5 ust. 7 umowy. Ponadto, Zamawiający
w odpowiedzi Nr 7 w części XI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku dokonał zmiany w §
9 umowy (zał. Nr 3 do s.i.w.z.) i ustalił, iż wykonawca jest zobowiązany do przyjęcia na
siebie obowiązku świadczenia usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej
Umowy realizacyjnej na warunkach ustalonych już obecnie w Ofercie i Umowie (par. 9
ust. 10 zał. Nr 3 do s.i.w.z.), pod rygorem naliczenia i dochodzenia przez
Zamawiającego odszkodowania określonego w § 5 ust. 16. Zmianą tą Zamawiający
nałożył na Wykonawcę sankcję w postaci możliwości dochodzenia od niego
odszkodowania do kwoty 10% wynagrodzenia za wykonane etapy. Zamawiający nie
przewiduje jakiejkolwiek możliwości dochodzenia takiego odszkodowania lub kary
umownej od siebie przez Wykonawcę, w przypadku odmowy przez niego zawarcia
umowy o świadczenie usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy
realizacyjnej na warunkach ustalonych już obecnie w Ofercie i Umowie. Powyższe,
zdaniem Odwołującego stanowi przejaw rażącego naruszenia równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz stanowi znaczne przekroczenie zasady swobody umów;
- odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 7 w części IV i
odpowiedzi Nr 5 w części VI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał, że
Oprogramowanie wspierające proces zarządzania: (a) nie stanowi elementu Systemu,
(b) zostanie udostępnione wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia, a po zakończeniu prac zostanie przekazane
Zamawiającemu dla celów archiwizacji. Zamawiający przewidział, że z powyższego
oprogramowania będzie korzystało 15 użytkowników. Ponadto, w § 8 umowy i
załączniku Nr 3 do umowy ramowej Zamawiający określił warunki udzielenia mu licencji
na oprogramowanie składające się na System. Brak jest natomiast określenia
warunków udzielenia takiej licencji na Oprogramowanie wspierające proces
zarządzania, które winien dostarczyć Wykonawca. Brak jest również możliwości jego
wyceny i przedstawienia jej jako elementu oferty, gdyż Zamawiający nie przewidział
tego elementu w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. Powyższe stanowi naruszenie przepisów
Prawa Autorskiego zgodnie, z którym konieczne jest i niezbędne określenie tzw. pól
eksploatacji dla skutecznego udzielenia prawa do korzystania z oprogramowania
(licencji), na jakich Wykonawca ma udzielić 15 licencji Zamawiającemu do korzystania
z Oprogramowania, a które powinno być udostępnione przez Wykonawcę wybranym
przedstawicielom Zamawiającego, a ponadto nieokreślenie wartości ww.
oprogramowania i jej oceny w przedmiocie zamówienia, pomimo określenia
bezwzględnego warunku jego dostarczenia i udzielenia na nie praw do „jego
udostępniania” dla 15 użytkowników stanowi naruszenie art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67
Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyboru przez Zamawiającego praw
do korzystania (licencji) z ww. oprogramowania nie można, zdaniem Odwołującego
domniemywać, m.in. ze względu na konsekwencje wynikające z art. 142 ust. 1 i art.
144 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 – 67 w związku z art. 74 ust. 1 i 4 oraz art.
43 ust. 1 i art. 44 ust. 1 i 4 Prawa autorskiego. Bez kwestii określenia ww. pól
eksploatacji w s.i.w.z. nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia, tym bardziej,
że dostawa ww. oprogramowania jest warunkiem koniecznym do spełnienia przez
wykonawcę wg. s.i.w.z.;
- odnośnie zarzutu Nr 4 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 14 w części I pisma
z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał numer telefonu komórkowego swojego
przedstawiciela uprawnionego do kontaktu z Wykonawcami, tj. Grzegorza P.
(Kierownika Biura Zamówień), bez dokonania odpowiedniej zmiany w pkt XVI.4 s.i.w.z.,
polegającej na rozszerzeniu możliwości kontaktowania się z tym przedstawicielem.
Ponadto w odpowiedzi Nr 1 na pytania w części III pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku
Zamawiający bez stosownej zmiany zał. Nr 6 do s.i.w.z. (Minimalne warunki umowy z
PODGiK) wprowadził dodatkowy warunek w postaci zgody Zamawiającego na zmianę
minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody Starosty na ich przyjęcie i
pozyskania przez Wykonawcę danych PODGiK w trybie udzielania informacji poprzez
udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia informacji poprzez
udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej. Powyższe działanie
Zamawiającego stoi w sprzeczności z postanowieniami ww. przepisów ustawy, zgodnie
z którymi takie zmiany winny być odzwierciedlone poprzez stosowne zmiany
(modyfikację) warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
nie w formie „jedynie” odpowiedzi na pytania.
Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2008 roku (przesłanym Wykonawcom w tym
samym dniu) wezwał Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, pismem z dnia 28 sierpnia
2008 roku przystąpiło Konsorcjum firm: ComArch S.A i Megabit Sp. z o.o. oraz pismem z
dnia 29 sierpnia 2008 roku Konsorcjum firm: Sygnity S.A., MGGP S.A. i Intergraph Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 1 września 2008 roku:
1) odrzucił protest w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do załącznika Nr 5 i
jego charakteru, naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego w zakresie
określenia zasad odpowiedzialności stron umowy oraz obowiązku świadczenia usług
serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy realizacyjnej z uwagi na
wniesienie tych zarzutów po terminie ustawowym przewidzianym w ustawie Pzp w art.
180 ust. 2;
2) zaś w pozostałej części protest oddalił jako niezasadny i niezasługujący na
uwzględnienie.
Uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania nowego
sposobu (rozszerzenia) komunikowania się z osobą po stronie Zamawiającego,
Zamawiający wskazał, że art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje wskazanie w s.i.w.z.
informacji o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający
spełnił warunki określone w tymże przepisie. Natomiast informacja zawarta w odpowiedzi Nr
14 w części I z dnia 18 sierpnia 2008 roku nie stanowiła zmiany s.i.w.z., a była to tylko i
wyłącznie informacja dodatkowa o charakterze tymczasowym.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania zmiany s.i.w.z. pomimo wprowadzenia
nowego warunku (tj. zgody Zamawiającego) Zamawiający wskazał, że nie dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie wyjaśnił wątpliwości
Odwołującego dotyczące rozumienia zapisu postanowienia s.i.w.z. w załączniku Nr 6 do
s.i.w.z. i w § 6 załącznika Nr 3 do s.i.w.z. Zapisy s.i.w.z., w tym zakresie nie uległy zmianie,
gdyż nie został określony dodatkowy warunek. Wątpliwość Odwołującego dotyczy sytuacji,
dla której mają zastosowanie zapisy § 6 ust. 4 załącznika Nr 3.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 5 września 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, żądając uwzględnienia odwołania,
unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na oddaleniu protestu i zaniechania
unieważnienia postępowania w całości oraz zasądzenia od Zamawiającego poniesionych
przez Odwołującego się kosztów postępowania.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przetargowej, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpoznawać zarzutów dotyczących
naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
2) art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp
– poprzez przyjęcie, iż Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związaną z zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem się od zawarcia
umowy realizacyjnej;
3) art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić 15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcę wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął konieczność nabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
4) art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iż Wykonawca już na etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi się nieodwołalnie zadeklarować, iż po zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowę o świadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
z uwagi na fakt, iż zarzuty te zostały podniesione na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która została przekazana Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2008
roku (pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku). Treść wyjaśnień – odpowiedzi na pytania
Wykonawców z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przesłane Odwołującemu w dniu 20 sierpnia
2008 roku) nie spowodowała zmiany pierwotnego brzmienia s.i.w.z. Powoływanie się przez
Odwołującego na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 lipca 2007 roku sygn. akt. UZP/ZO-
0842/07 właściwym byłoby w przypadku, gdyby Odwołujący powziął uzasadnione
wątpliwości, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwracając się z prośbą
do Zamawiającego o ich wyjaśnienie. W przypadku, gdy Odwołujący od momentu powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu, czyli od momentu
otrzymania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zadawał pytania na te elementy
s.i.w.z., które w jego mniemaniu stanowiły o błędnym, niezgodnym z prawem bądź
niezgodnym z jego interesem, prowadzić musi do konkluzji, iż protest złożony w
przedmiotowym postępowaniu dotyczący ww. zarzutów musi zostać odrzucony z uwagi na
fakt, iż zarzuty w nim zgłoszone, zgłoszone zostały po terminie na jego wniesienie. Zgodnie z
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz.
177 z późn. zm.] „Protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął
lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, z
zastrzeżeniem ust. 3. […]”. Tym samym Odwołujący nie dochował terminu na skuteczne
wniesienie protestu w zakresie jw., co zdaniem Izby, stanowi przesłankę do rozpoznawania
tych zarzutów. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, decyzja Zamawiającego w tym zakresie
była słuszna i prawidłowa.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów, tj. naruszenia:
1) art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianę minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcę danych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
2) art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo, że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania się ze wskazanym do zadawania pytań i uzyskiwania wyjaśnień ze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownika Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza P. – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty te są bezzasadne.
Odnosząc się szczegółowo, do zarzutu Nr 1 Izba stwierdziła, że Zamawiający
odpowiadając na pytanie Nr 14 w części I pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku: „Informujemy,
iż Pan Grzegorz P. jest dostępny pod numerem telefonu 0 600 xxx xxx” nie dokonał
odpowiedniej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt XVI.4, gdyż
modyfikacja taka nie była konieczna. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie nie zmienił
treści s.i.w.z., a jedynie wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, mimo, że Pan
Grzegorz P. przebywał w tym czasie na urlopie, podał Wykonawcom dodatkowy numer
telefonu (komórkowego), pod którym dostępny był Pan G. P. w celu usprawnienia i
zapewnienia ciągłości w kontaktach z Wykonawcami. Wywodzenie przez Odwołującego z
faktu powyższego okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania
wydaje się być żądaniem ponad miarę, tym bardziej, że z faktu tego nie wynikają żadne
negatywne skutki prawne np. uniemożliwiające złożenie oferty, czy też ograniczające równy
dostęp do zamówienia uczestnikom postępowania.
Odnośnie zarzutu Nr 2 Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska
Zamawiającego w zakresie stwierdzenia faktu, iż wszystkie warianty zachowania dotyczące
uzyskiwania map kartograficznych od Starosty zostały szczegółowo wymienione w
załączniku Nr 1 do s.i.w.z. w dziale F pkt 2.1 „Pozyskiwanie map, danych kartograficznych
oraz danych KSIT odbywać się będzie w następujący sposób”. Zarzut Odwołującego, iż
Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wprowadzenie dodatkowego warunku, tj. „zgody Zamawiającego” pozostaje w sprzeczności
ze stanem faktycznym sprawy. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku,
odpowiadając na pytanie Nr 1 w części III odpowiedział, cyt.: „Tak, za uprzednią zgodą
Zamawiającego”. Odpowiedź Zamawiającego nie zmieniła treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, potwierdziła jedynie wymóg konieczności posiadania zgody
Zamawiającego w przypadku, gdy Starosta nie zaakceptuje „minimalnych warunków umów”.
Wykonawca zmuszony będzie do odstąpienia od zawarcia umowy ze Starostą i ma uzyskać
dane z PODGiK w trybie „udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii” –
tabela III, lub w trybie „ udzielania informacji poprzez udostępnianie danych kartograficznych
w postaci cyfrowej” – tabela IV załącznika 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
19 lutego 2004 roku w sprawie wysokości opłat za czynności geodezyjne. Potwierdzenie
powyższego stanu faktycznego znajduje swoje odzwierciedlenie w załączniku Nr 1 do s.i.w.z.
w dziale F pkt 2.1 ppk 2, w którym Zamawiający stawia warunek: „Gdy mapy będą w postaci
wektorowej, ale nie będą danymi KSIT (zakup bez prawa do aktualizacji) Zamawiający oceni
i zadecyduje, która metodę działania wybiera …”. Tak, więc jest to wprost wykazany wymóg
uzyskania zgody od Zamawiającego na wykonanie czynności, o których wyjaśnienie zwracał
się Odwołujący w pytaniach do Zamawiającego, i które to odpowiedzi uzyskał w dniu 20
sierpnia 2008 roku.
W tym stanie faktycznym i prawnym nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 38 ust.
4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła również podstaw do zastosowania w
przedmiotowej sprawie przepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład Główny, ul. Wita
Stwosza 7, 33-100 Tarnów protestu z dnia 27 sierpnia 2008 roku
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA Sp. z o.o.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o.,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul.
Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o., na rzecz Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o., Zakład
Główny, ul. Wita Stwosza 7, 33-100 Tarnów, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa prawnego.
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Konsorcjum: Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o.,
ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa (lider konsorcjum), GLOBEMA
Sp. z o.o..
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Karpacka Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonanie projektu, budowę,
dostawę i wdrożenie Systemu Zarządzania Infrastrukturą”, w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 listopada 2005 roku pod numerem 2005/S 215-
212575 oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 listopada 2005 roku, Nr 262,
pozycja 60770.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została przekazana Wykonawcom
pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku.
Pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przekazanym Wykonawcom w dniu 20 sierpnia
2008 r.) Zamawiający doręczył odpowiedzi na pytania zadane przez Wykonawców.
Pismem z dnia 27 sierpnia 2008 roku Wykonawca Konsorcjum firm: Hewlett-Packard
Polska Sp. z o.o. i GLOBEMA Sp. z o.o. (zwane dalej Odwołujący) wniosło protest
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
- art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
- art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy
Pzp – poprzez przyjęcie, iż Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związaną z zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem się od zawarcia
umowy realizacyjnej;
- art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo, że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania się ze wskazanym do zadawania pytań i uzyskiwania wyjaśnień ze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownikiem Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza Padło – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego;
- art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić 15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcę wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął konieczność nabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
- art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianę minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcę danych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
- art. 5 i art. 353 (1) Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iż Wykonawca już na etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi się nieodwołalnie zadeklarować, iż po zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowę o świadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
Na skutek powyższych czynności Zamawiającego, interes prawny Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku bowiem prawidłowego działania
Zamawiającego, Odwołujący miałby możliwość złożenia prawidłowej oferty w postępowaniu.
W tym jednak przypadku swoim postępowaniem Zamawiający pozbawił Odwołującego
możliwości ewentualnego uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Wskazując powyższe Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego postępowania
w całości, jako dotkniętego wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
W uzasadnieniu wskazał, iż:
- odnośnie zarzutu Nr 1 – Zamawiający dokonał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt IV opisu przedmiotu zamówienia, ale w załączniku Nr 5 do s.i.w.z.
odnoszącym się do Koncepcji Wdrożenia Systemu u Zamawiającego, Zamawiający
faktycznie – pomimo, że zastrzega, iż nie stanowi ona opisu przedmiotu zamówienia –
dokonuje szczegółowego opisu wymagań dotyczących budowy i wdrożenia systemu.
Deklaracje Zamawiającego zawarte w zał. 5 do s.i.w.z. stoją w sprzeczności ze
sformułowaniem pkt V.5 s.i.w.z., gdyż wbrew oczywistej treści załącznika Nr 5 do
s.i.w.z. – załącznik ten nie przedstawia stanu faktycznego, w którym będzie
realizowane zamówienie, lecz przedstawia koncepcję (wizję) Zamawiającego
odnoszącą się do budowy i wdrożenia systemu (cyt.: „Jest to wizja zarówno
docelowego rozwiązania informatycznego, jak i metody przeprowadzenia samego
procesu jego budowy i wdrożenia w Spółce”). A zatem w załączniku Nr 5 Zamawiający
stawia przed Wykonawcami jednoznaczne wymagania m.in. związane również z
przygotowaniem oferty. Powyższe znajduje swoje potwierdzenia w szczególności w
odpowiedzi na pytania Odwołującego udzielone przez Zamawiającego w dniu 20
sierpnia 2008 roku, tj. w odpowiedzi 4 w części IV Zamawiający wprowadza zmianę do
zał. 5 s.i.w.z. wprost wpływającą na kalkulację ceny oferty związanej z wyceną
przedmiotu zamówienia, oraz w odpowiedziach w części X (por. nr 3, 11, 23-29, 31, 32)
Zamawiający wprost odsyła do załącznika Nr 5 w sposób stanowiący zaprzeczenie
jego deklaracji z pkt V.5 s.i.w.z. (cyt.: „Dodatkowe informacje dotyczące intencji i
założeń Zamawiającego w rozważanej kwestii zawiera załącznik Nr 5”). Dodatkowym
potwierdzeniem powyższego zarzutu są również odpowiedzi na pytania z dnia 31 lipca
2008 roku, m.in. odpowiedź na pytanie Nr 1, część I – Zamawiający informuje, że:
„Zawarte w załączniku Nr 5 informacje nie stanowią obligatoryjnych wymagań dla
Wykonawców na etapie składania oferty (...). Informacje zawarte w załączniku Nr 5
powinny zostać uwzględnione w ramach prac projektowych na etapie Projektu
Technicznego”. Tym niemniej Zamawiający żąda w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. wyceny
tych prac już na etapie składania ofert i nie dopuszcza składania wycen i ofert
cenowych na etapie Projektu Technicznego. Jednocześnie Zamawiający z powołaniem
się na przepis art. 144 ustawy Pzp, na etapie Projektu Technicznego dopuszcza
możliwość przyjęcia rozwiązań innych niż zaproponowane w Koncepcji (załączniku Nr
5). Co oznacza, że zmiany w stosunku do załącznika Nr 5 zaproponowane przez
Wykonawcę mogą być przyjęte ale tylko wtedy, gdy zmiany te są korzystne dla
Zamawiającego. Powyższe w sposób jednoznaczny (co zostało również potwierdzone
w odpowiedziach Zamawiającego z dnia 20 sierpnia 2008 r.) przesądza, że załącznik
Nr 5 musi być traktowany jako opis przedmiotu zamówienia, zaś oferty Wykonawców
muszą uwzględniać wymagania Zamawiającego zawarte w tym załączniku, w
przeciwnym razie jeżeli Wykonawca zaproponuje w Projekcie Technicznym
rozwiązania inne niż „w niewiążących go” postanowieniach koncepcji (zał. Nr 5) będzie
je mógł wprowadzić do umowy i do wykonania, jedynie wtedy, gdy konieczność
wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć
w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla Zamawiającego, pod rygorem
nieważności wprowadzenia takich zmian, jeżeli nie spełniałyby one powyższych
warunków;
- odnośnie zarzutu Nr 2 – Zamawiający przyjął, w odpowiedzi Nr 1 w części I pisma z
dnia 18 sierpnia 2008 roku zmianę w § 5 pkt 16 umowy (załącznik Nr 3 do s.i.w.z.),
polegająca na określeniu odpowiedzialności jedynie Wykonawcy za szkodę
Zamawiającego związaną z zawinionym przez Wykonawcę nie podpisaniem umowy
realizacyjnej lub umowy o świadczenie serwisu pogwarancyjnego. Wprawdzie
Zamawiający ograniczył odszkodowanie w takim wypadku do kwoty 10%
wynagrodzenia za wykonane etapy, tym nie mniej Zamawiający pominął swoją
odpowiedzialność z tego tytułu, tzn. w sytuacji, gdy z jego winy nie dochodzi do
zawarcia ww. umów odpowiedzialność Zamawiającego z tego tytułu jest jedynie
iluzoryczna, z uwagi m.in. na postanowienie § 5 ust. 7 umowy. Ponadto, Zamawiający
w odpowiedzi Nr 7 w części XI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku dokonał zmiany w §
9 umowy (zał. Nr 3 do s.i.w.z.) i ustalił, iż wykonawca jest zobowiązany do przyjęcia na
siebie obowiązku świadczenia usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej
Umowy realizacyjnej na warunkach ustalonych już obecnie w Ofercie i Umowie (par. 9
ust. 10 zał. Nr 3 do s.i.w.z.), pod rygorem naliczenia i dochodzenia przez
Zamawiającego odszkodowania określonego w § 5 ust. 16. Zmianą tą Zamawiający
nałożył na Wykonawcę sankcję w postaci możliwości dochodzenia od niego
odszkodowania do kwoty 10% wynagrodzenia za wykonane etapy. Zamawiający nie
przewiduje jakiejkolwiek możliwości dochodzenia takiego odszkodowania lub kary
umownej od siebie przez Wykonawcę, w przypadku odmowy przez niego zawarcia
umowy o świadczenie usług serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy
realizacyjnej na warunkach ustalonych już obecnie w Ofercie i Umowie. Powyższe,
zdaniem Odwołującego stanowi przejaw rażącego naruszenia równości stron stosunku
cywilnoprawnego oraz stanowi znaczne przekroczenie zasady swobody umów;
- odnośnie zarzutu Nr 3 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 7 w części IV i
odpowiedzi Nr 5 w części VI pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał, że
Oprogramowanie wspierające proces zarządzania: (a) nie stanowi elementu Systemu,
(b) zostanie udostępnione wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia, a po zakończeniu prac zostanie przekazane
Zamawiającemu dla celów archiwizacji. Zamawiający przewidział, że z powyższego
oprogramowania będzie korzystało 15 użytkowników. Ponadto, w § 8 umowy i
załączniku Nr 3 do umowy ramowej Zamawiający określił warunki udzielenia mu licencji
na oprogramowanie składające się na System. Brak jest natomiast określenia
warunków udzielenia takiej licencji na Oprogramowanie wspierające proces
zarządzania, które winien dostarczyć Wykonawca. Brak jest również możliwości jego
wyceny i przedstawienia jej jako elementu oferty, gdyż Zamawiający nie przewidział
tego elementu w Załączniku Nr 2 do s.i.w.z. Powyższe stanowi naruszenie przepisów
Prawa Autorskiego zgodnie, z którym konieczne jest i niezbędne określenie tzw. pól
eksploatacji dla skutecznego udzielenia prawa do korzystania z oprogramowania
(licencji), na jakich Wykonawca ma udzielić 15 licencji Zamawiającemu do korzystania
z Oprogramowania, a które powinno być udostępnione przez Wykonawcę wybranym
przedstawicielom Zamawiającego, a ponadto nieokreślenie wartości ww.
oprogramowania i jej oceny w przedmiocie zamówienia, pomimo określenia
bezwzględnego warunku jego dostarczenia i udzielenia na nie praw do „jego
udostępniania” dla 15 użytkowników stanowi naruszenie art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67
Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36
ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wyboru przez Zamawiającego praw
do korzystania (licencji) z ww. oprogramowania nie można, zdaniem Odwołującego
domniemywać, m.in. ze względu na konsekwencje wynikające z art. 142 ust. 1 i art.
144 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 65 – 67 w związku z art. 74 ust. 1 i 4 oraz art.
43 ust. 1 i art. 44 ust. 1 i 4 Prawa autorskiego. Bez kwestii określenia ww. pól
eksploatacji w s.i.w.z. nie jest możliwa prawidłowa realizacja zamówienia, tym bardziej,
że dostawa ww. oprogramowania jest warunkiem koniecznym do spełnienia przez
wykonawcę wg. s.i.w.z.;
- odnośnie zarzutu Nr 4 – Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Nr 14 w części I pisma
z dnia 18 sierpnia 2008 roku wskazał numer telefonu komórkowego swojego
przedstawiciela uprawnionego do kontaktu z Wykonawcami, tj. Grzegorza P.
(Kierownika Biura Zamówień), bez dokonania odpowiedniej zmiany w pkt XVI.4 s.i.w.z.,
polegającej na rozszerzeniu możliwości kontaktowania się z tym przedstawicielem.
Ponadto w odpowiedzi Nr 1 na pytania w części III pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku
Zamawiający bez stosownej zmiany zał. Nr 6 do s.i.w.z. (Minimalne warunki umowy z
PODGiK) wprowadził dodatkowy warunek w postaci zgody Zamawiającego na zmianę
minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody Starosty na ich przyjęcie i
pozyskania przez Wykonawcę danych PODGiK w trybie udzielania informacji poprzez
udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia informacji poprzez
udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej. Powyższe działanie
Zamawiającego stoi w sprzeczności z postanowieniami ww. przepisów ustawy, zgodnie
z którymi takie zmiany winny być odzwierciedlone poprzez stosowne zmiany
(modyfikację) warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
nie w formie „jedynie” odpowiedzi na pytania.
Zamawiający pismem z dnia 28 sierpnia 2008 roku (przesłanym Wykonawcom w tym
samym dniu) wezwał Wykonawców do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu.
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, pismem z dnia 28 sierpnia
2008 roku przystąpiło Konsorcjum firm: ComArch S.A i Megabit Sp. z o.o. oraz pismem z
dnia 29 sierpnia 2008 roku Konsorcjum firm: Sygnity S.A., MGGP S.A. i Intergraph Polska
Sp. z o.o.
Zamawiający, pismem z dnia 1 września 2008 roku:
1) odrzucił protest w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do załącznika Nr 5 i
jego charakteru, naruszenia przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, naruszenia przepisów ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego w zakresie
określenia zasad odpowiedzialności stron umowy oraz obowiązku świadczenia usług
serwisowych przez 3 lata po zakończeniu Trzeciej Umowy realizacyjnej z uwagi na
wniesienie tych zarzutów po terminie ustawowym przewidzianym w ustawie Pzp w art.
180 ust. 2;
2) zaś w pozostałej części protest oddalił jako niezasadny i niezasługujący na
uwzględnienie.
Uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu dotyczącego wskazania nowego
sposobu (rozszerzenia) komunikowania się z osobą po stronie Zamawiającego,
Zamawiający wskazał, że art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje wskazanie w s.i.w.z.
informacji o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami. Zamawiający
spełnił warunki określone w tymże przepisie. Natomiast informacja zawarta w odpowiedzi Nr
14 w części I z dnia 18 sierpnia 2008 roku nie stanowiła zmiany s.i.w.z., a była to tylko i
wyłącznie informacja dodatkowa o charakterze tymczasowym.
W zakresie zarzutu dotyczącego nie dokonania zmiany s.i.w.z. pomimo wprowadzenia
nowego warunku (tj. zgody Zamawiającego) Zamawiający wskazał, że nie dokonał
modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie wyjaśnił wątpliwości
Odwołującego dotyczące rozumienia zapisu postanowienia s.i.w.z. w załączniku Nr 6 do
s.i.w.z. i w § 6 załącznika Nr 3 do s.i.w.z. Zapisy s.i.w.z., w tym zakresie nie uległy zmianie,
gdyż nie został określony dodatkowy warunek. Wątpliwość Odwołującego dotyczy sytuacji,
dla której mają zastosowanie zapisy § 6 ust. 4 załącznika Nr 3.
Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący i dnia 5 września 2008 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, żądając uwzględnienia odwołania,
unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na oddaleniu protestu i zaniechania
unieważnienia postępowania w całości oraz zasądzenia od Zamawiającego poniesionych
przez Odwołującego się kosztów postępowania.
Na podstawie oryginalnej dokumentacji przetargowej, po wysłuchaniu stron na
rozprawie Izba ustaliła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem
prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła nie rozpoznawać zarzutów dotyczących
naruszenia:
1) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych - poprzez opis przedmiotu
zamówienia w sposób niewyczerpujący i niejednoznaczny i uniemożliwiający
wykonawcom prawidłowe sporządzenie oferty;
2) art. 5 Kodeksu cywilnego, art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp
– poprzez przyjęcie, iż Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za szkodę
Wykonawcy związaną z zawinionym przez Zamawiającego uchyleniem się od zawarcia
umowy realizacyjnej;
3) art. 74 ust. 4 w związku z art. 41 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 4 lutego 1994 roku o prawie
autorskim i prawach pokrewnych [Dz. U. Z 2006 r. Nr 90, poz. 631 z późn. zm.] –
poprzez brak opisu w zał. 1 pkt B.2.7 – B.2.9 wymagalnych przez ww. przepisy Prawa
Autorskiego pól eksploatacji na jakich Wykonawca ma udzielić 15 licencji do
korzystania z oprogramowania wspierającego proces zarządzania, które winno być
udostępnione przez Wykonawcę wybranym przedstawicielom Zamawiającego na okres
realizacji przedsięwzięcia (umowy), oraz po jego zakończeniu dla celów archiwizacji
oraz art. 43 ust. 1 i art. 65 – 67 Prawa Autorskiego w związku z art. 74 ust. 1 Prawa
Autorskiego i art. 29 ust. 1 oraz 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówień publicznych –
poprzez nieokreślenie wartości ww. oprogramowania i jej oceny w przedmiocie
zamówienia, pomimo określenia bezwzględnego warunku jego dostarczenia i
udzielenia na nie praw do „jego udostępnienia” dla 15 użytkowników i poprzez
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty,
albowiem Zamawiający w ogóle pominął konieczność nabycia przez Niego
majątkowych praw autorskich, albo licencji do korzystania z ww. oprogramowania, nie
będącego elementem Systemu;
4) art. 5 i art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp – poprzez
przyjęcie, iż Wykonawca już na etapie składania oferty i zawierania po jej wyborze
umowy musi się nieodwołalnie zadeklarować, iż po zakończeniu Trzeciej Umowy
Realizacyjnej (tj. po upływie 36 miesięcy od rozpoczęcia przedsięwzięcia) podpisze
umowę o świadczenie usług serwisowych do systemu, pod rygorem naliczenia i
dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania w kwocie stanowiącej do 10 %
wartości wynagrodzenia za poprzednie etapy.
z uwagi na fakt, iż zarzuty te zostały podniesione na postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która została przekazana Odwołującemu w dniu 25 czerwca 2008
roku (pismem z dnia 23 czerwca 2008 roku). Treść wyjaśnień – odpowiedzi na pytania
Wykonawców z dnia 18 sierpnia 2008 roku (przesłane Odwołującemu w dniu 20 sierpnia
2008 roku) nie spowodowała zmiany pierwotnego brzmienia s.i.w.z. Powoływanie się przez
Odwołującego na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 17 lipca 2007 roku sygn. akt. UZP/ZO-
0842/07 właściwym byłoby w przypadku, gdyby Odwołujący powziął uzasadnione
wątpliwości, co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwracając się z prośbą
do Zamawiającego o ich wyjaśnienie. W przypadku, gdy Odwołujący od momentu powzięcia
informacji o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia protestu, czyli od momentu
otrzymania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zadawał pytania na te elementy
s.i.w.z., które w jego mniemaniu stanowiły o błędnym, niezgodnym z prawem bądź
niezgodnym z jego interesem, prowadzić musi do konkluzji, iż protest złożony w
przedmiotowym postępowaniu dotyczący ww. zarzutów musi zostać odrzucony z uwagi na
fakt, iż zarzuty w nim zgłoszone, zgłoszone zostały po terminie na jego wniesienie. Zgodnie z
przepisem art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych [Dz. U. z 2004 r. Nr 19, poz.
177 z późn. zm.] „Protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym wykonawca powziął
lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, z
zastrzeżeniem ust. 3. […]”. Tym samym Odwołujący nie dochował terminu na skuteczne
wniesienie protestu w zakresie jw., co zdaniem Izby, stanowi przesłankę do rozpoznawania
tych zarzutów. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, decyzja Zamawiającego w tym zakresie
była słuszna i prawidłowa.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów, tj. naruszenia:
1) art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3 oraz art. 38 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych – poprzez nie dokonanie zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zał. 6), pomimo wprowadzenia dodatkowego warunku (tj. zgody
Zamawiającego) na zmianę minimalnych warunków PODGiK, w sytuacji braku zgody
Starosty na ich przyjęcie i pozyskania przez Wykonawcę danych PODGiK w trybie
udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii lub w trybie udzielenia
informacji poprzez udostępnienie danych kartograficznych w postaci cyfrowej;
2) art. 36 ust. 1 pkt 7 i art. 38 ust. 4 ustawy Pzp – w zakresie braku zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, tj. pkt XVI.4 części głównej s.i.w.z., pomimo, że
Zamawiający dokonał zmiany w zakresie wskazania (rozszerzenia) sposobu
komunikowania się ze wskazanym do zadawania pytań i uzyskiwania wyjaśnień ze
strony Zamawiającego (do kontaktów z Wykonawcami) Kierownika Biura Zamówień
Zamawiającego Pana Grzegorza P. – poprzez podanie jego numeru telefonu
komórkowego,
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzuty te są bezzasadne.
Odnosząc się szczegółowo, do zarzutu Nr 1 Izba stwierdziła, że Zamawiający
odpowiadając na pytanie Nr 14 w części I pisma z dnia 18 sierpnia 2008 roku: „Informujemy,
iż Pan Grzegorz P. jest dostępny pod numerem telefonu 0 600 xxx xxx” nie dokonał
odpowiedniej modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w pkt XVI.4, gdyż
modyfikacja taka nie była konieczna. Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie nie zmienił
treści s.i.w.z., a jedynie wychodząc naprzeciw oczekiwaniom Wykonawców, mimo, że Pan
Grzegorz P. przebywał w tym czasie na urlopie, podał Wykonawcom dodatkowy numer
telefonu (komórkowego), pod którym dostępny był Pan G. P. w celu usprawnienia i
zapewnienia ciągłości w kontaktach z Wykonawcami. Wywodzenie przez Odwołującego z
faktu powyższego okoliczności skutkujących koniecznością unieważnienia postępowania
wydaje się być żądaniem ponad miarę, tym bardziej, że z faktu tego nie wynikają żadne
negatywne skutki prawne np. uniemożliwiające złożenie oferty, czy też ograniczające równy
dostęp do zamówienia uczestnikom postępowania.
Odnośnie zarzutu Nr 2 Krajowa Izba Odwoławcza przychyla się do stanowiska
Zamawiającego w zakresie stwierdzenia faktu, iż wszystkie warianty zachowania dotyczące
uzyskiwania map kartograficznych od Starosty zostały szczegółowo wymienione w
załączniku Nr 1 do s.i.w.z. w dziale F pkt 2.1 „Pozyskiwanie map, danych kartograficznych
oraz danych KSIT odbywać się będzie w następujący sposób”. Zarzut Odwołującego, iż
Zamawiający dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
wprowadzenie dodatkowego warunku, tj. „zgody Zamawiającego” pozostaje w sprzeczności
ze stanem faktycznym sprawy. Zamawiający pismem z dnia 18 sierpnia 2008 roku,
odpowiadając na pytanie Nr 1 w części III odpowiedział, cyt.: „Tak, za uprzednią zgodą
Zamawiającego”. Odpowiedź Zamawiającego nie zmieniła treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, potwierdziła jedynie wymóg konieczności posiadania zgody
Zamawiającego w przypadku, gdy Starosta nie zaakceptuje „minimalnych warunków umów”.
Wykonawca zmuszony będzie do odstąpienia od zawarcia umowy ze Starostą i ma uzyskać
dane z PODGiK w trybie „udzielania informacji poprzez udostępnienie map w formie kopii” –
tabela III, lub w trybie „ udzielania informacji poprzez udostępnianie danych kartograficznych
w postaci cyfrowej” – tabela IV załącznika 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia
19 lutego 2004 roku w sprawie wysokości opłat za czynności geodezyjne. Potwierdzenie
powyższego stanu faktycznego znajduje swoje odzwierciedlenie w załączniku Nr 1 do s.i.w.z.
w dziale F pkt 2.1 ppk 2, w którym Zamawiający stawia warunek: „Gdy mapy będą w postaci
wektorowej, ale nie będą danymi KSIT (zakup bez prawa do aktualizacji) Zamawiający oceni
i zadecyduje, która metodę działania wybiera …”. Tak, więc jest to wprost wykazany wymóg
uzyskania zgody od Zamawiającego na wykonanie czynności, o których wyjaśnienie zwracał
się Odwołujący w pytaniach do Zamawiającego, i które to odpowiedzi uzyskał w dniu 20
sierpnia 2008 roku.
W tym stanie faktycznym i prawnym nie potwierdziły się zarzuty Odwołującego dotyczące
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. art. 29 ust. 1, art. 36 ust. 1 pkt 3, art. 38 ust.
4 oraz art. 36 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych
Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła również podstaw do zastosowania w
przedmiotowej sprawie przepisu art. 191 ust. 3 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić