Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1018/08

WYROK
z dnia 9 października 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa,
ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony Narodowej,
w imieniu którego działa Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa,
Al. Niepodległości 218 protestu z dnia 1 września 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

2. Kosztami postępowania obciąża Ministerstwo Obrony Narodowej, 00-911 Warszawa,
Al. Niepodległości 218
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18,

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Ministerstwo Obrony
Narodowej, 00-911 Warszawa, Al. Niepodległości 218 na rzecz MALKOM
D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha
18, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i zastępstwa prawnego,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Spółka
Jawna, 02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Ministerstwo Obrony Narodowej, w imieniu którego działa Departament
Zaopatrywania Sił Zbrojnych prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego zakończonego
aukcją elektroniczną, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest budowa infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych (PKI).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 28 sierpnia 2008 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008 -223505.

Dnia 1 września 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści ogłoszenia,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 48 ust. 2
pkt 1 i 2 w zw. z art. 47, art. 29 ust. 1, art. 7, art. 25 ust. 1, art. 22 oraz § 1 ust. 2 pkt 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich można żądać od wykonawców oraz form w jakich dokumenty te mają
być składane (Dz. U. z 2006r., Nr 87, poz. 605).
W zakresie naruszenia przepisu art. 48 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 47 ustawy Pzp
Odwołujący się podnosi, że Zamawiający nie wskazał precyzyjnie swojego adresu (brak ulicy
i nr domu), jak również nie określił trybu, w jakim prowadzone jest postępowanie.

Odwołujący się wskazuje, że w Sekcji II.1.5 Ogłoszenia Zamawiający nie określił, czy
w ramach wdrożenia usług certyfikacji PKI, w zakres którego wchodzi dostawa
oprogramowania, wykonawca winien przenieść na Zamawiającego majątkowe prawa
autorskie, czy też udzielić licencji, stosownie do przepisu art. 41 ust. 1 i 4 oraz art. 74 ust. 4
ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006r. Nr 90, poz. 631 z późn.
zm.), Powyższe nie może być przez wykonawców domniemywane, m.in. ze względu na
konsekwencje wynikające z regulacji zawartych w ustawie o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, w szczególności art. 142 ust. 1, art. 144 ust. 1 w zw. z art. 65-67 w zw. z art. 74
ust. 1 i 4, art. 43 ust. 1, art. 44 ust. 1 i 4. Uchybienia powyższe, zdaniem Odwołującego się,
stanowią o naruszeniu przepisu art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego się, Zamawiający naruszył przepisy art. 22 ust. 2, art. 25 oraz
§ 1 ust. 2 pkt 2 powołanego Rozporządzenia w ten sposób, że wymaga przedłożenia
referencji, z których każda ma poświadczać zrealizowanie zamówienia o wartości nie
mniejszej niż 1 mln zł (Sekcja II.2.3. lit. a-f Ogłoszenia), co łącznie daje wartość 6 mln zł.
Powyższe skutkuje tym, że Zamawiający uniemożliwia udział w postępowaniu wykonawcom,
którzy realizowali tego rodzaju zamówienie, jednakże o mniejszej wartości. Co więcej
wartość wykazanych usług, w żaden sposób nie odnosi się do wartości zamówienia, którą
Zamawiający określił na poziomie 634 241,15 EUR. Odwołujący się wyjaśnia, że wobec tak
określonych warunków, według jego wiedzy, tylko jedna firma może wziąć udział
w przedmiotowym postępowaniu, tj. UNIZETO TECHNOLOGIES S.A.
Ponadto Odwołujący się podnosi, że żądane referencje mogą dotyczyć jedynie
wykonanych wdrożeń, natomiast nie mogą wchodzić w zakres obsługiwanych systemów
certyfikacji.
W związku ze wskazanymi naruszeniami Odwołujący się wnosi o unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Dnia 12 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił, wskazując jednocześnie, że został
wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Zamawiający wyjaśnia, że w Sekcji I Ogłoszenia
wskazał, m.in. adres Zamawiającego, a w Sekcji IV wyraźnie określił tryb prowadzenia
niniejszego postępowania. Jednocześnie Zamawiający zwraca uwagę, że wysyłając
ogłoszenie o wszczęciu postępowania musi stosować się do określonych wzorów ogłoszeń
i zasad ich wypełniania zawartych w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia
7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń
w ramach procedur udzielania zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający wskazuje, że
skoro Odwołujący się podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 47 i 48 ustawy Pzp, a więc
regulacji dotyczących przetargu ograniczonego, oznacza to, że Ogłoszenie jest czytelne
i zrozumiałe.

Zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony, gdyż na obecnym etapie postępowania, w Ogłoszeniu, Zamawiający określa
jedynie przedmiot zamówienia. Natomiast jego szczegółowy opis, zgodnie z art. 36 ustawy
Pzp zostanie zawarty w SIWZ, którą otrzymają wykonawcy zaproszeni do złożenia oferty.
W tym stanie rzeczy, podniesiony zarzut należy uznać za przedwczesny.
Zamawiający wskazuje, że ustalając warunki udziału w postępowaniu oparł się na
obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu został dopuszczony każdy
wykonawca, który jest zdolny wykonać zamówienie. Zamawiający zwraca uwagę, że przepis
§ 1 ust. 2 pkt 2 przedmiotowego Rozporządzenia pozwala na żądanie wykazu wykonanych
dostaw lub usług, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia.
Zamawiający podnosi, iż Odwołujący się niewłaściwie interpretuje sporny warunek, gdyż
Zamawiający w sposób jasny i zrozumiały określił, iż wartość pojedynczego wdrożenia musi
wynosić przynajmniej 1 mln zł. Ponadto Zamawiający dokonując rozeznania rynku stwierdził,
że istnieje co najmniej kilka firm zdolnych wykonać niniejsze zamówienie, a biorąc pod
uwagę możliwość wspólnego ubiegania się o zamówienie wykonawców, grono potencjalnych
wykonawców jest tym większe.
Dodatkowo Zamawiający zwraca uwagę, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy w wymaganym okresie wykonali określone wdrożenie, jaki i ci, którzy obsługują
wcześniej wykonane wskazane wdrożenie.

Odwołujący się nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i dnia 17 września 2008 r. wniósł
odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto podniósł
zarzut naruszenia przepisu art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. Odwołujący się stwierdza, że
wniesienie protestu przez osobę nieuprawnioną powinno skutkować jego odrzuceniem, a nie
oddaleniem, jak uczynił to Zamawiający. Ponadto zarzut Zamawiającego jest chybiony, gdyż
p. Beata Ś., będąca wspólnikiem w Spółce, jest uprawniona, na mocy art. 29 § 1 i 3 kodeksu
spółek handlowych, do jej reprezentacji.
Odwołujący się wskazuje, że wzór Ogłoszenia nie stanowi przeszkody do określenia
pełnego adresu i trybu postępowania. Określenie rodzaju procedury, jako ograniczona, nie
przesądza o trybie postępowania.
Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący się powołuje bogate orzecznictwo Zespołów
Arbitrów oraz Krajowej Izby Odwoławczej oraz pismo z dnia 4 września 2008 r. skierowane
do Zamawiającego przez Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji w Warszawie.

Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania, zeznań świadków oraz po wysłuchaniu Odwołującego się na rozprawie, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

W Sekcji III.2.3) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał na informacje
i formalności konieczne do dokonania oceny spełniania wymogów w zakresie zdolności
technicznej, m.in. na „wykaz wykonanych wdrożeń w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj.
wykonali (lub obsługują wcześniej wykonane) wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key
Infrastructure), w skład którego wchodziły urzędy certyfikacyjne (CA), urzędy rejestracyjne
(RA), subskrybenci certyfikatów (użytkownicy), oprogramowanie i sprzęt w tym:
a) umożliwiające obsługę przynajmniej 100 000 certyfikatów o wartości nie mniejszej niż
1 mln zł,
b) w którym została wykorzystana aplikacja do składania i weryfikacji podpisu umożliwiająca
szyfrowania, znakowanie czasem, wykorzystanie OSCP dla nie mniej niż 30 000 tysięcy
użytkowników,
c) umożliwiające prace przynajmniej 30 000 użytkowników z wykorzystaniem kart
mikroprocesorowych,
d) realizujące usługi dla użytkowników rozproszonych na terenie całego kraju,
wykorzystujące co najmniej 5 punktów rejestracji w różnych geograficznie lokalizacjach
e) w którym punkty rejestracji wykonują procesy pojedynczego wydawania certyfikatów oraz
pracę wsadową dla grupy użytkowników,
f) w którym funkcjonują przynajmniej dwa urzędy pośrednie
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania (miesiąc i rok) i odbiorców oraz
załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie
i wartość wdrożenia wynosi przynajmniej 1 mln zł. W celu przeprowadzenia oceny,
wykonawca składa wykaz wykonanych wdrożeń w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości powyżej 1 mln zł, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zmówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz składa dokumenty potwierdzające, że wdrożenia te zostały wykonane należycie. Ocenie
podlegać będą tylko te wykazane, wdrożenia dla których wykonawca załączył wymagane
dokumenty potwierdzające (z wyszczególnieniem wszystkich pozycji w punkcie 1 od a) do f)
biorących udział w ocenie Wykonawcy), że zostały one wykonane należycie i wartość
wdrożenia wynosi przynajmniej 1 mln zł (załącznik nr 4)”.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że w treści sformułowanego warunku zachodzi
wewnętrzna sprzeczność. Należy bowiem zwrócić uwagę, że z jednej strony Zamawiający
żąda, aby wartość całego wdrożenia wynosiła przynajmniej 1 mln zł, gdy tymczasem jedna
z części składowych przedmiotowego wdrożenia ma mieć wartość nie mniejszą niż 1 mln zł.
Taki wymóg wynika z przytoczonego ppkt a, zgodnie z którym wartość certyfikatów ma być
nie mniejsza niż 1 mln zł. Mamy więc do czynienia z sytuacją, gdzie spełnia warunek ten
wykonawca, który wykaże wdrożenie (lub obsługę wykonanego wdrożenia) o wartości 1 mln
zł, czyli wszystkie elementy stanowiące przedmiotowe wdrożenie muszą opiewać na
wymaganą wartość, z drugiej jednak strony już same certyfikaty powinny mieć wartość nie
mniejszą niż 1 mln zł. Takiego wymogu nie sposób spełnić, bowiem koszt wdrożenia nigdy
nie będzie się ograniczał do wartości certyfikatów. Skoro jedno wdrożenie na kwotę 1 mln zł
potwierdza spełnienie przedmiotowego warunku, to nie jest możliwe, aby jedna ze
składowych była przynajmniej tej samej wartości. Jeżeli intencją Zamawiającego było, co
wynika z zeznań świadków, żeby przypisać określoną wartość jedynie do całego wdrożenia,
to nie mógł jednocześnie tej wartości przypisać do jednej z części przedmiotowego
wdrożenia. Z powyższych względów, przedmiotowy warunek nie może ostać się w kształcie
zaproponowanym przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza zwraca również uwagę, że Zamawiający przypisuje
wymaganemu wdrożeniu dwie różne wartości, wskazując wartość „przynajmniej 1 mln zł”,
a w innym miejscu wymienia wartość „powyżej 1 mln zł”. Tymczasem tylko pozornie są to te
same wartości. Nie da się bowiem postawić znaku równości pomiędzy kwotą 1 mln zł
a kwotą przekraczającą 1 mln zł.
Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, że budzi wątpliwości treść wymagania
ppkt b, w którym liczba użytkowników została określona na poziomie 30 000 000 („30 000
tysięcy”). Redakcja tego wymogu, zdaniem Izby jest wadliwa, chociażby ze względu na
brzmienie ppkt c, który dotyczy 30 000 użytkowników.
W tym stanie rzeczy, Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że w świetle
przedmiotowych postanowień, brak możliwości jednoznacznej oceny jaka wartość wdrożenia
spełni wymagania Zamawiającego, a co więcej, nie jest możliwe spełnienie postawionego
warunku ze względu na wewnętrzną sprzeczność. Jeśli bowiem wykonawca wykaże
wdrożenie (lub obsługę wcześniej wykonanego) o wartości 1 mln zł, w skład którego
wchodzą certyfikaty o wymaganej wartości, to nie jest w stanie wykazać realizacji
pozostałych części wdrożenia (nie będą się bowiem one mieściły w wartości 1 mln zł), które
zostały określone, jako elementy konieczne wykazywanego wdrożenia. Jeśli zaś wykonawca
wykaże się wdrożeniem o wartości 1 mln zł (na minimalnym dopuszczonym poziomie), które
składa się z wszystkich wymaganych części (ppkt a-f), to nie spełni wymogu wartościowego
w odniesieniu do certyfikatów.

Powyższej sytuacji nie można zaakceptować. Zamawiający zobowiązany jest bowiem
formułować warunki udziału w postępowaniu w sposób jasny i precyzyjny. Każdy
z wykonawców musi mieć pewność, że dokument składany na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu jest dokumentem wymaganym i właściwym również co do
treści. Nie może być bowiem tak, że wykonawca podejmuje na własne ryzyko decyzję, który
z wymogów wystarczy spełnić. W niniejszej sprawie, w istocie wykonawca musiałby dokonać
wyboru, czy kwota 1 mln zł jest tą minimalną, czy może kwota powyżej tej wartości. W takiej
sytuacji jeden z wykonawców, z ostrożności mógłby wykazać kwotę wyższą, inny zaś nie
mając takiej możliwości, działałby w stanie niepewności. Tymczasem wykonawcy nie mogą
mieć wątpliwości, jaka jest treść sformułowanego warunku i w jaki sposób należy ten
warunek spełnić, a Zamawiającemu nie może przysługiwać mu uprawnienie do
podejmowania arbitralnych decyzji w przedmiocie oceny spełniania warunku. Ciężar
skonkretyzowania we właściwy sposób warunków udziału w postępowaniu spoczywa na
Zamawiającym i wykonawcy w wypadku uchybienia temu obowiązkowi nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, że nie ma możliwości
sanowania przedmiotowych uchybień, że względu na treść przepisu art. 11 ust. 4 ustawy
Pzp. Pozostawienie ogłoszenia w niezmienionym brzmieniu nie jest również możliwe, gdyż
uchybienia stanowią wadę postępowania (jak wskazano nieusuwalną), która uniemożliwia
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba stwierdza zatem, że
w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na postawie
przepisu art. 93 ust. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3
ustawy Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Odwołującego się w kwocie
3600,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić