KIO/UZP 1021/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1021/08 1 z 14
Sygn. akt KIO/UZP 1021/08
WYROK
z dnia 9 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
POLCOURT S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Miejską Lidzbark Warmiński ul. Ratuszowa 5, 11-100 Lidzbark
Warmiński
protestu z dnia 2 września 2008 r.
przy udziale MASTERS Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 1021/08 2 z 14
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Lidzbark Warmiński
ul. Ratuszowa 5, 11-100 Lidzbark Warmiński i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Gen.
Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Lidzbark
Warmiński ul. Ratuszowa 5, 11-100 Lidzbark Warmiński na rzecz
POLCOURT S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A.
ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
stadionu sportowego z infrastrukturą w Lidzbarku Warmińskim, którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
KIO/UZP 1021/08 3 z 14
26 sierpnia 2008 r. pod numerem 200372-2008. Tego samego dnia
na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona specyfikacja
istotnych warunków zamówienia. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 11.463.208,96 złotych, tj. 2.956.645,16 euro.
Termin składania ofert upłynął 16 września 2008 r. W tym terminie zostały
złożone 3 oferty, w tym oferty Odwołującego oraz Przystępującego.
2 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez takie
opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję,
w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także
opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3) art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane – poprzez żądanie dokumentów
zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz niedopuszczalnych
na podstawie wskazanych przepisów.
W związku z tym Odwołujący zażądał:
1) modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wyeliminuje wszystkie zapisy,
które utrudniają uczciwą konkurencję, w tym określające cechy wskazujące
na jednego producenta, a także rezygnację z opisania przedmiotu
zamówienia, w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia – zgodnie z uzasadnieniem protestu,
KIO/UZP 1021/08 4 z 14
2) rezygnacji z żądania przedstawienia aprobat technicznych Instytutu
Techniki Budowlanej (ITB) w celu potwierdzenia parametrów oferowanych
nawierzchni,
3) rezygnacji z żądania certyfikatu IAAF First Class dla obiektu, ponieważ
Zamawiający nie będzie ubiegał się o otrzymanie ww. certyfikatu. Certyfikat
IAAF dla nawierzchni poliuretanowej jest wystarczającym dokumentem
potwierdzającym najwyższe parametry nawierzchni poliuretanowej.
Zdaniem Odwołującego jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ zaskarżone postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułowane zostały w ten
sposób, że nie jest możliwe złożenie przez niego oferty spełniającej
wymagania Zamawiającego, natomiast w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego, mógłby on ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia – którzy
mogą złożyć ważne oferty w przedmiotowym postępowaniu.
1) Zamawiający określił grubość nawierzchni na 14 mm – poprzez
wprowadzenie tego wymogu automatycznie eliminuje wiele doskonałych
produktów i bezpodstawnie stawia w uprzywilejowanej pozycji firmę, która
posiada opisaną nawierzchnię. Większość bardzo dobrych i sprawdzonych
produktów, uznanych firm, posiadających certyfikat IAAF, nie spełnia tego
wymogu Zamawiającego. Odwołujący wniósł o modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez określenie grubości nawierzchni
jako min. 13 mm (przynajmniej 13,8 mm). Wykonanie zamówienia przy
zastosowaniu nawierzchni o wskazanej grubości w równym stopniu
gwarantuje zachowanie wszelkich parametrów użytkowych i funkcjonalnych
i nie wprowadza jakiegokolwiek zagrożenia dla prawidłowego wykonania
zamówienia.
2) Zamawiający wyklucza zaoferowanie większości nawierzchni
wykonywanych z tzw. pełnego poliuretanu, posiadających certyfikat IAAF.
KIO/UZP 1021/08 5 z 14
Bowiem wymóg wykonywania nawierzchni z wykorzystaniem jedynie
granulatu EPDM nie ma znaczenia z punktu widzenia celów Zamawiającego,
jakie mają być zrealizowane poprzez wykonanie zamówienia. Rezygnacja z
tych wymogów nie wpływa na pogorszenie jakości i funkcjonalności
nawierzchni. Wymogi powyższe wskazują na technologię wykonania
konkretnej nawierzchni. Równoważnym rozwiązaniem jest możliwość
zastosowania nawierzchni z wypełnieniem przy użyciu granulatu SBR
z wierzchnią zasypką z EPDM, a rozwiązanie takie Zamawiający wyklucza.
Rozwiązanie to jest oferowane przez wszystkich uznanych producentów
nawierzchni, które instalowane są na wielu obiektach o podobnych
funkcjach, jakie ma spełniać obiekt stanowiący przedmiot zamówienia.
Odwołujący domaga się modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez dopuszczenie zaoferowania nawierzchni realizowanej
we wskazany powyżej sposób (wypełnienie przy użyciu granulatu SBR
z wierzchnią zasypką – warstwą użytkową – z EPDM), czyli wszystkich
nawierzchni poliuretanowych posiadających certyfikat IAAF na pełen system
poliuretanowy.
3) Zamawiający żąda dołączenia do oferty aprobat ITB. Tymczasem,
od 1 maja 2004 r. rynek wyrobów budowlanych jest regulowany przez
ustawę z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych i, zgodnie z jej
art. 9 ust. 1, aprobaty techniczne mogą być wydawane dla wyrobów objętych
mandatami udzielonymi przez Komisję Europejską na opracowanie
europejskich norm zharmonizowanych lub wytycznych do Europejskich
Aprobat Technicznych. Wykaz mandatów zamieszczony jest w obwieszczeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r. opublikowanym w Monitorze
Polskim Nr 32, poz. 571 i wyroby do wykonywania nawierzchni sportowych
zewnętrznych nie są objęte tymi mandatami. W związku z tym aprobaty
techniczne dla tego typu wyrobów, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie
są wymagane. Wymaganie aprobaty ITB jest sprzeczne z istniejącym stanem
prawnym, gdyż aprobat ITB dla nawierzchni sportowych zewnętrznych
obecnie nie wykonuje się. śądanie takiej aprobaty nakłada na wykonawców
obowiązki nie wynikające z przepisów prawa, w tym rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
KIO/UZP 1021/08 6 z 14
jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Stawia to w uprzywilejowanej pozycji firmę,
która posiada konkretną nawierzchnię poliuretanową. Wskazane parametry
są bowiem przepisane z aprobaty ITB wydanej dla konkretnej nawierzchni.
Odwołujący żądał dopuszczenia wszystkich nawierzchni wykonanych
z technologii pełnego poliuretanu, posiadających certyfikat IAAF,
w szczególności modyfikacji, która umożliwi zaoferowanie nawierzchni
innych uznanych firm: Polytan, Eltan, Herculan, Tetrapur. Ponadto
Zamawiający wskazał na parametry badane tylko przez Instytut Techniki
Budowlanej, a rekomendacje ITB są dokumentem dobrowolnym.
Zamawiający preferuje wykonawców oferujących nawierzchnie, które
posiadają rekomendacje konkretnego podmiotu – Instytutu Techniki
Budowlanej. Zamawiający powinien zatem zmodyfikować specyfikację
istotnych warunków zamówienia poprzez rezygnację z parametrów badanych
tylko przez ITB. W przypadku nawierzchni poliuretanowej także powoływanie
się na parametry opisywane przez normę DIN nie znajduje uzasadnienia
i narusza uczciwą konkurencję, ponieważ Zamawiający żąda, aby oferowana
nawierzchnia była przebadana pod względem zgodność z IAAF oraz posiadała
ten certyfikat. Certyfikat IAAF i badania dają Zamawiającemu pewność,
że oferowana nawierzchnia jest produktem najwyższej jakości. Na takiej
nawierzchni można rozgrywać zawody sportowe najwyższej rangi światowej
12 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Rozstrzygnięcie
zostało doręczone Odwołującemu tego samego dnia.
Zdaniem Zamawiającego zarzut rygorystycznego i nieuzasadnionego
określenia grubości nawierzchni na 14mm przez Zamawiającego, rodzaju
nawierzchni i sposobu jej wykonania jest niezasadny. Zapis zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (część IV ust. 5) określa,
iż „Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów i urządzeń
równoważnych o parametrach nie niższych niż podane w dokumentacji
projektowej.”. Oznacza to, że parametry określone w dokumentacji określają
minimalne wymagania Zamawiającego, a wykonawcy mogą zaoferować
KIO/UZP 1021/08 7 z 14
materiały i urządzenia równoważne, o parametrach innych niż określone
w dokumentacji projektowej, pod warunkiem, że nie będą one niższe.
Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne
powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem
zasady uzyskiwania najlepszych efektów z tych nakładów.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia określając rodzaj zamawianej
nawierzchni, jej grubość i parametry, które gwarantują uzyskanie
najlepszych efektów, tzn. otrzymanie nawierzchni o wysokiej jakości,
wytrzymałości i odporności na działanie czynników zewnętrznych, czyli
o długim okresie użytkowania. To Zamawiający określa swoje potrzeby i ma
do tego prawo.
Wobec powyższego oddalenia protestu 17 września 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
9 września 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania,
wnosząc dodatkowo – jeżeli spełnienie któregokolwiek żądania jest
niedopuszczalne prawnie – o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo
stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, odnosząc się
do zarzutu dotyczącego minimalnej grubości nawierzchni 14 mm, wskazuje,
iż opisana grubość nawierzchni gwarantuje uzyskanie najlepszych efektów,
oraz, iż to on określa swoje potrzeby i ma do tego prawo. prawo
Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia publicznego nie jest
bezwzględne i niczym nie ograniczone (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych). O ograniczeniach tych mowa również
w orzeczeniach przytaczanych przez Zamawiającego orzeczeniach tych mowa
jest nie tylko o prawie Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
publicznego, ale również o tym, że opis ten powinien być uzasadniony
potrzebami Zamawiającego. Zamawiający musi wykazać, że wyłącznie
produkt o parametrach przez niego opisanych umożliwi realizację celu.
Natomiast Zamawiający w ogóle nie odniósł się do powyższej kwestii.
Ponadto nie wskazał żadnych argumentów oraz dokumentów, które
potwierdzałyby, iż tylko grubość gwarantuje uzyskanie najlepszych efektów.
KIO/UZP 1021/08 8 z 14
Podkreśla też, iż przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, iż przedmiotu zamówienia publicznego nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym przepis
ten nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania i, na etapie, w którym znajduje się
przedmiotowe postępowanie (Zamawiający nie poinformował jeszcze
wykonawców, które oferty odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a które uznaje za zgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia), nie można stwierdzić, iż warunki
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwalały na złożenie przez
niego oferty spełniającej wymagania Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Zamawiający opisał szczegółowy
sposób wykonania nawierzchni poliuretanowej m.in. w Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót – STWiOR (str. 50 i nast.) stanowiącej
część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W specyfikacji tej
określony został sposób wykonania konkretnej nawierzchni o konkretnym
składzie, parametrach, wskazując m.in. jej grubość (dokładnie 14 mm) oraz
używany granulat – EPDM.
Jednocześnie w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 4 i 5 wskazał, iż „przedmiot zamówienia należy
wykonać zgodnie z opracowaną i zatwierdzoną dokumentacją techniczną.
Wyżej wymieniona dokumentacja stanowi integralną część niniejszej
specyfikacji, z zastrzeżeniem, że wszystkie wskazania z nazwy materiałów
KIO/UZP 1021/08 9 z 14
i urządzeń należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów
technicznych lub standardów jakościowych. Oznacza to, że zgodnie z art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza
stosowanie materiałów i urządzeń równoważnych o parametrach nie niższych
niż podane w dokumentacji projektowej. Na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia, iż proponowane materiały i urządzenia są równoważne.
W przypadku składania oferty, w których wykonawca proponuje materiały
i urządzenia równoważne, do oferty należy dołączyć w formie tabeli wykaz
proponowanych materiałów i urządzeń równoważnych, wraz z dokumentami
stwierdzającymi w sposób jednoznaczny ich równoważność. Brak wskazania
w ofercie propozycji zastosowania materiałów i urządzeń równoważnych
oznaczać będzie, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przy
zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.”
Na powyższe postanowienie Zamawiający powoływał się oddalając protest
Odwołującego oraz podczas rozprawy. Podczas rozprawy zamawiający
podkreślał też, iż kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynikają bezpośrednio z dokumentacji projektowej.
Zapytany podczas rozprawy, czym będzie kierował się przy stwierdzeniu,
że oferowany produkt jest równoważny i czy zostało to określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wskazał
na część VII pkt 1 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stwierdził też, iż zwróci się do projektanta lub powoła eksperta, który określi
ewentualną równoważność, ponieważ komisja przetargowa nie jest w stanie
tego stwierdzić.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu opisania przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, w tym określenie cech
wskazujących na jednego producenta, a także opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby podzielił częściowo stanowisko Odwołującego
stwierdzając, iż w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło naruszenie art. 29
KIO/UZP 1021/08 10 z 14
ust. 1, a przez to – również art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednak trudno w tym wypadku mówić o opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób „nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego”, ponieważ trudno w ogóle określić w spornym
zakresie, jaki konkretnie produkt, oprócz wymienionego wprost
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, został dopuszczony jako
równoważny – spełniający warunki tej specyfikacji.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– natomiast w przedmiotowym przypadku, takie stwierdzenie jest, jeśli nie
niemożliwe, to co najmniej wyjątkowo utrudnione.
Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Oznacza to, iż zamawiający tak musi opisać przedmiot zamówienia, aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi i jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą (muszą) zaoferować zamawiającemu, aby ten uznał ich
ofertę za spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przy tym, jak tę ofertę skonstruować, by mogła być ona
uznana za najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu kwestia ta
dotyczyłaby rozstrzygnięcia, jaką nawierzchnię poliuretanową (jak
wykonywaną) należy zaoferować Zamawiającemu, oprócz opisanej
w STWiOR, by została ona uznana za równoważną, a przy tym z odpowiednio
konkurencyjną ceną.
W związku z powyższym Zamawiający powinien określić, jakie parametry,
materiały, technologie itd. uzna za równoważne do opisanych przez siebie.
Z zachowania Zamawiającego wynika, iż zostanie to ustalone podczas
badania ofert, przy czym nawet komisja przetargowa – będąca, zgodnie z art.
20 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zespołem powoływanym
właśnie do badania i oceny ofert – nie jest w stanie tego ustalić (zostanie to
powierzone „ekspertom”). Jak wynika więc z powyższego, właściwe określenie
KIO/UZP 1021/08 11 z 14
przedmiotu zamówienia w tym zakresie zostanie dokonane na etapie badania
ofert, przez nieokreślone osoby i na podstawie niewiadomych kryteriów. Jest
to zachowanie niedopuszczalne na gruncie systemu zamówień publicznych
i przeczące jego idei – godzące w podstawową zasadę przeprowadzania
postępowań, wielokrotnie podkreślaną przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości – zasadę przejrzystości, przeniesioną do ustawy Prawo
zamówień publicznych w wielu przepisach, w tym wskazanym art. 29.
Przy tym, co do zasady członkowie komisji przetargowej nie muszą posiadać
specjalistycznej wiedzy, aby dokonać porównania parametrów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofertach. Natomiast
w tym przypadku jest to niemożliwe z powodu braku określenia parametrów,
które mają być podstawą tego porównania.
Naruszenie zasady opisanej w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych powoduje jednocześnie naruszenie przepisu ust. 2 tego
artykułu, ponieważ takie opisanie, a raczej – nieopisanie, przedmiotu
zamówienia niewątpliwie utrudnia uczciwą konkurencję.
Warto też podkreślić, iż za sposób sporządzenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym również dokumentacji projektowej, odpowiada
Zamawiający. Jakkolwiek będąca częścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokumentacja projektowa wykonana została niewątpliwie
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, budzi ona jednak wątpliwość co
do zachowania zasad konkurencyjności określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych.
W związku z faktem, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały już złożone
oferty, niemożliwa jest modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jej wada jest na tyle poważna, iż konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ, zdaniem składu
orzekającego Izby, konsekwencją wyżej opisanej wady specyfikacji istotnych
warunków zamówienia może być wyłącznie dokonanie wyboru oferty
z rażącym naruszeniem ustawy (niezgodnie z jej podstawowymi założeniami).
KIO/UZP 1021/08 12 z 14
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, jednak przepis ten (ogólna zasada)
został powtórzony w stosunku do przedmiotu zamówienia w art. 29 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane – poprzez żądanie dokumentów zbędnych do
przeprowadzenia postępowania oraz niedopuszczalnych na podstawie
wskazanych przepisów, tj. aprobaty ITB oraz certyfikatu IAAF First Class. W
powyższym zakresie skład orzekający Izby nie podziela stanowiska
Odwołującego.
Zgodnie z pełnym brzmieniem części VII pkt 1 ppkt 6 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w celu potwierdzenia, że tworzywo poliuretanowe
oferowane do wykonania nawierzchni syntetycznej poliuretanowej odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawcy musieli
przedstawić w ofercie m.in. dokument potwierdzający, iż obiekt
z zainstalowanym oferowanym systemem nawierzchni uzyskał certyfikat
First Class IAAF oraz aprobatę ITB lub rekomendację ITB lub inny dokument
(atest, certyfikat, wyniki badań, itp.) wydany przez instytucję uprawnioną do
badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzający, że oferowana
nawierzchnia posiada żądane parametry.
Jak wynika z powyższego aprobata ITB nie była jedynym dokumentem
wymaganym przez Zamawiającego, wobec czego argumentacja Odwołującego
dotycząca ograniczeń, jakie to żądanie nakłada na wykonawców, jest
chybiona.
Również żądania certyfikatu IAAF First Class, a nie „zwykłego” certyfikatu
IAAF nie można uznać za nieuzasadnione. Jak stwierdził Zamawiający
podczas rozprawy – czemu Odwołujący nie zaprzeczył – certyfikat First Class
KIO/UZP 1021/08 13 z 14
różni się od zwykłego certyfikatu IAAF tym, że badania nawierzchni
przeprowadzane są na stadionie, a nie tylko w warunkach laboratoryjnych.
Zatem certyfikat IAAF First Class w sposób bardziej pełny niż inny certyfikat
IAAF potwierdza jakość nawierzchni i nie można odmówić Zamawiającemu
możliwości stwierdzenia jej jakości w ten sposób. Przy tym, jak wynika
z obszernej listy obiektów, których nawierzchnia taki certyfikat posiada,
przedstawionej przez Przystępującego, badanie takie nie jest czynnością
zlecaną wyjątkowo.
Wymaganie takie nie narusza również § 3 ww. rozporządzenia, nawet jeśli
uznać, iż dokumenty te nie znajdują się wśród wymienionych w tym
przepisie, ponieważ wymienione w nim są jedynie przykładowe dokumenty, o
czym stanowi użyte określenie „w szczególności”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając zwrot wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, w wysokości 3.600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 1021/08 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1021/08
WYROK
z dnia 9 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
POLCOURT S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Gminę Miejską Lidzbark Warmiński ul. Ratuszowa 5, 11-100 Lidzbark
Warmiński
protestu z dnia 2 września 2008 r.
przy udziale MASTERS Sp. z o.o. ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
KIO/UZP 1021/08 2 z 14
1. uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Lidzbark Warmiński
ul. Ratuszowa 5, 11-100 Lidzbark Warmiński i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez POLCOURT S.A. ul. Gen.
Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Miejską Lidzbark
Warmiński ul. Ratuszowa 5, 11-100 Lidzbark Warmiński na rzecz
POLCOURT S.A. ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz POLCOURT S.A.
ul. Gen. Zajączka 11 lok.C7, 01-510 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
stadionu sportowego z infrastrukturą w Lidzbarku Warmińskim, którego
dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
KIO/UZP 1021/08 3 z 14
26 sierpnia 2008 r. pod numerem 200372-2008. Tego samego dnia
na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona specyfikacja
istotnych warunków zamówienia. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 11.463.208,96 złotych, tj. 2.956.645,16 euro.
Termin składania ofert upłynął 16 września 2008 r. W tym terminie zostały
złożone 3 oferty, w tym oferty Odwołującego oraz Przystępującego.
2 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
2) art. 29 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych – poprzez takie
opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia uczciwą konkurencję,
w tym określenie cech wskazujących na jednego producenta, a także
opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny,
nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia,
3) art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i § 3 Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane – poprzez żądanie dokumentów
zbędnych do przeprowadzenia postępowania oraz niedopuszczalnych
na podstawie wskazanych przepisów.
W związku z tym Odwołujący zażądał:
1) modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez zmianę
opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który wyeliminuje wszystkie zapisy,
które utrudniają uczciwą konkurencję, w tym określające cechy wskazujące
na jednego producenta, a także rezygnację z opisania przedmiotu
zamówienia, w sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego, a przez to
bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia – zgodnie z uzasadnieniem protestu,
KIO/UZP 1021/08 4 z 14
2) rezygnacji z żądania przedstawienia aprobat technicznych Instytutu
Techniki Budowlanej (ITB) w celu potwierdzenia parametrów oferowanych
nawierzchni,
3) rezygnacji z żądania certyfikatu IAAF First Class dla obiektu, ponieważ
Zamawiający nie będzie ubiegał się o otrzymanie ww. certyfikatu. Certyfikat
IAAF dla nawierzchni poliuretanowej jest wystarczającym dokumentem
potwierdzającym najwyższe parametry nawierzchni poliuretanowej.
Zdaniem Odwołującego jego interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ zaskarżone postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia sformułowane zostały w ten
sposób, że nie jest możliwe złożenie przez niego oferty spełniającej
wymagania Zamawiającego, natomiast w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego, mógłby on ubiegać się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nadmiernie
rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami, a przez to bezpodstawnie
ograniczający krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia – którzy
mogą złożyć ważne oferty w przedmiotowym postępowaniu.
1) Zamawiający określił grubość nawierzchni na 14 mm – poprzez
wprowadzenie tego wymogu automatycznie eliminuje wiele doskonałych
produktów i bezpodstawnie stawia w uprzywilejowanej pozycji firmę, która
posiada opisaną nawierzchnię. Większość bardzo dobrych i sprawdzonych
produktów, uznanych firm, posiadających certyfikat IAAF, nie spełnia tego
wymogu Zamawiającego. Odwołujący wniósł o modyfikację specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez określenie grubości nawierzchni
jako min. 13 mm (przynajmniej 13,8 mm). Wykonanie zamówienia przy
zastosowaniu nawierzchni o wskazanej grubości w równym stopniu
gwarantuje zachowanie wszelkich parametrów użytkowych i funkcjonalnych
i nie wprowadza jakiegokolwiek zagrożenia dla prawidłowego wykonania
zamówienia.
2) Zamawiający wyklucza zaoferowanie większości nawierzchni
wykonywanych z tzw. pełnego poliuretanu, posiadających certyfikat IAAF.
KIO/UZP 1021/08 5 z 14
Bowiem wymóg wykonywania nawierzchni z wykorzystaniem jedynie
granulatu EPDM nie ma znaczenia z punktu widzenia celów Zamawiającego,
jakie mają być zrealizowane poprzez wykonanie zamówienia. Rezygnacja z
tych wymogów nie wpływa na pogorszenie jakości i funkcjonalności
nawierzchni. Wymogi powyższe wskazują na technologię wykonania
konkretnej nawierzchni. Równoważnym rozwiązaniem jest możliwość
zastosowania nawierzchni z wypełnieniem przy użyciu granulatu SBR
z wierzchnią zasypką z EPDM, a rozwiązanie takie Zamawiający wyklucza.
Rozwiązanie to jest oferowane przez wszystkich uznanych producentów
nawierzchni, które instalowane są na wielu obiektach o podobnych
funkcjach, jakie ma spełniać obiekt stanowiący przedmiot zamówienia.
Odwołujący domaga się modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia poprzez dopuszczenie zaoferowania nawierzchni realizowanej
we wskazany powyżej sposób (wypełnienie przy użyciu granulatu SBR
z wierzchnią zasypką – warstwą użytkową – z EPDM), czyli wszystkich
nawierzchni poliuretanowych posiadających certyfikat IAAF na pełen system
poliuretanowy.
3) Zamawiający żąda dołączenia do oferty aprobat ITB. Tymczasem,
od 1 maja 2004 r. rynek wyrobów budowlanych jest regulowany przez
ustawę z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych i, zgodnie z jej
art. 9 ust. 1, aprobaty techniczne mogą być wydawane dla wyrobów objętych
mandatami udzielonymi przez Komisję Europejską na opracowanie
europejskich norm zharmonizowanych lub wytycznych do Europejskich
Aprobat Technicznych. Wykaz mandatów zamieszczony jest w obwieszczeniu
Ministra Infrastruktury z dnia 5 lipca 2004 r. opublikowanym w Monitorze
Polskim Nr 32, poz. 571 i wyroby do wykonywania nawierzchni sportowych
zewnętrznych nie są objęte tymi mandatami. W związku z tym aprobaty
techniczne dla tego typu wyrobów, zgodnie z obowiązującymi przepisami, nie
są wymagane. Wymaganie aprobaty ITB jest sprzeczne z istniejącym stanem
prawnym, gdyż aprobat ITB dla nawierzchni sportowych zewnętrznych
obecnie nie wykonuje się. śądanie takiej aprobaty nakłada na wykonawców
obowiązki nie wynikające z przepisów prawa, w tym rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
KIO/UZP 1021/08 6 z 14
jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane. Stawia to w uprzywilejowanej pozycji firmę,
która posiada konkretną nawierzchnię poliuretanową. Wskazane parametry
są bowiem przepisane z aprobaty ITB wydanej dla konkretnej nawierzchni.
Odwołujący żądał dopuszczenia wszystkich nawierzchni wykonanych
z technologii pełnego poliuretanu, posiadających certyfikat IAAF,
w szczególności modyfikacji, która umożliwi zaoferowanie nawierzchni
innych uznanych firm: Polytan, Eltan, Herculan, Tetrapur. Ponadto
Zamawiający wskazał na parametry badane tylko przez Instytut Techniki
Budowlanej, a rekomendacje ITB są dokumentem dobrowolnym.
Zamawiający preferuje wykonawców oferujących nawierzchnie, które
posiadają rekomendacje konkretnego podmiotu – Instytutu Techniki
Budowlanej. Zamawiający powinien zatem zmodyfikować specyfikację
istotnych warunków zamówienia poprzez rezygnację z parametrów badanych
tylko przez ITB. W przypadku nawierzchni poliuretanowej także powoływanie
się na parametry opisywane przez normę DIN nie znajduje uzasadnienia
i narusza uczciwą konkurencję, ponieważ Zamawiający żąda, aby oferowana
nawierzchnia była przebadana pod względem zgodność z IAAF oraz posiadała
ten certyfikat. Certyfikat IAAF i badania dają Zamawiającemu pewność,
że oferowana nawierzchnia jest produktem najwyższej jakości. Na takiej
nawierzchni można rozgrywać zawody sportowe najwyższej rangi światowej
12 września 2008 r. Zamawiający protest oddalił. Rozstrzygnięcie
zostało doręczone Odwołującemu tego samego dnia.
Zdaniem Zamawiającego zarzut rygorystycznego i nieuzasadnionego
określenia grubości nawierzchni na 14mm przez Zamawiającego, rodzaju
nawierzchni i sposobu jej wykonania jest niezasadny. Zapis zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (część IV ust. 5) określa,
iż „Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów i urządzeń
równoważnych o parametrach nie niższych niż podane w dokumentacji
projektowej.”. Oznacza to, że parametry określone w dokumentacji określają
minimalne wymagania Zamawiającego, a wykonawcy mogą zaoferować
KIO/UZP 1021/08 7 z 14
materiały i urządzenia równoważne, o parametrach innych niż określone
w dokumentacji projektowej, pod warunkiem, że nie będą one niższe.
Zgodnie z art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wydatki publiczne
powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem
zasady uzyskiwania najlepszych efektów z tych nakładów.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia określając rodzaj zamawianej
nawierzchni, jej grubość i parametry, które gwarantują uzyskanie
najlepszych efektów, tzn. otrzymanie nawierzchni o wysokiej jakości,
wytrzymałości i odporności na działanie czynników zewnętrznych, czyli
o długim okresie użytkowania. To Zamawiający określa swoje potrzeby i ma
do tego prawo.
Wobec powyższego oddalenia protestu 17 września 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
9 września 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania,
wnosząc dodatkowo – jeżeli spełnienie któregokolwiek żądania jest
niedopuszczalne prawnie – o unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo
stwierdził, iż w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, odnosząc się
do zarzutu dotyczącego minimalnej grubości nawierzchni 14 mm, wskazuje,
iż opisana grubość nawierzchni gwarantuje uzyskanie najlepszych efektów,
oraz, iż to on określa swoje potrzeby i ma do tego prawo. prawo
Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia publicznego nie jest
bezwzględne i niczym nie ograniczone (art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych). O ograniczeniach tych mowa również
w orzeczeniach przytaczanych przez Zamawiającego orzeczeniach tych mowa
jest nie tylko o prawie Zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia
publicznego, ale również o tym, że opis ten powinien być uzasadniony
potrzebami Zamawiającego. Zamawiający musi wykazać, że wyłącznie
produkt o parametrach przez niego opisanych umożliwi realizację celu.
Natomiast Zamawiający w ogóle nie odniósł się do powyższej kwestii.
Ponadto nie wskazał żadnych argumentów oraz dokumentów, które
potwierdzałyby, iż tylko grubość gwarantuje uzyskanie najlepszych efektów.
KIO/UZP 1021/08 8 z 14
Podkreśla też, iż przepis art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
stanowi, iż przedmiotu zamówienia publicznego nie można opisywać
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, przy czym przepis
ten nie wymaga faktycznego wykazania, lecz uznaje za wystarczające
uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przede wszystkim skład orzekający Izby uznał, iż Odwołujący posiada
interes prawny we wniesieniu odwołania i, na etapie, w którym znajduje się
przedmiotowe postępowanie (Zamawiający nie poinformował jeszcze
wykonawców, które oferty odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a które uznaje za zgodne ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia), nie można stwierdzić, iż warunki
specyfikacji istotnych warunków zamówienia pozwalały na złożenie przez
niego oferty spełniającej wymagania Zamawiającego.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż Zamawiający opisał szczegółowy
sposób wykonania nawierzchni poliuretanowej m.in. w Specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót – STWiOR (str. 50 i nast.) stanowiącej
część specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W specyfikacji tej
określony został sposób wykonania konkretnej nawierzchni o konkretnym
składzie, parametrach, wskazując m.in. jej grubość (dokładnie 14 mm) oraz
używany granulat – EPDM.
Jednocześnie w części IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis
przedmiotu zamówienia” pkt 4 i 5 wskazał, iż „przedmiot zamówienia należy
wykonać zgodnie z opracowaną i zatwierdzoną dokumentacją techniczną.
Wyżej wymieniona dokumentacja stanowi integralną część niniejszej
specyfikacji, z zastrzeżeniem, że wszystkie wskazania z nazwy materiałów
KIO/UZP 1021/08 9 z 14
i urządzeń należy rozumieć jako określenie wymaganych parametrów
technicznych lub standardów jakościowych. Oznacza to, że zgodnie z art. 29
ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający dopuszcza
stosowanie materiałów i urządzeń równoważnych o parametrach nie niższych
niż podane w dokumentacji projektowej. Na wykonawcy ciąży obowiązek
udowodnienia, iż proponowane materiały i urządzenia są równoważne.
W przypadku składania oferty, w których wykonawca proponuje materiały
i urządzenia równoważne, do oferty należy dołączyć w formie tabeli wykaz
proponowanych materiałów i urządzeń równoważnych, wraz z dokumentami
stwierdzającymi w sposób jednoznaczny ich równoważność. Brak wskazania
w ofercie propozycji zastosowania materiałów i urządzeń równoważnych
oznaczać będzie, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany przy
zastosowaniu urządzeń i materiałów przyjętych w projekcie budowlanym.”
Na powyższe postanowienie Zamawiający powoływał się oddalając protest
Odwołującego oraz podczas rozprawy. Podczas rozprawy zamawiający
podkreślał też, iż kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynikają bezpośrednio z dokumentacji projektowej.
Zapytany podczas rozprawy, czym będzie kierował się przy stwierdzeniu,
że oferowany produkt jest równoważny i czy zostało to określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiający wskazał
na część VII pkt 1 ppkt 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Stwierdził też, iż zwróci się do projektanta lub powoła eksperta, który określi
ewentualną równoważność, ponieważ komisja przetargowa nie jest w stanie
tego stwierdzić.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1-3
ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu opisania przedmiotu
zamówienia, który utrudnia uczciwą konkurencję, w tym określenie cech
wskazujących na jednego producenta, a także opisanie przedmiotu
zamówienia, w sposób nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony potrzebami
Zamawiającego, a przez to bezpodstawnie ograniczający krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia.
Skład orzekający Izby podzielił częściowo stanowisko Odwołującego
stwierdzając, iż w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło naruszenie art. 29
KIO/UZP 1021/08 10 z 14
ust. 1, a przez to – również art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Jednak trudno w tym wypadku mówić o opisaniu przedmiotu
zamówienia w sposób „nadmiernie rygorystyczny, nieuzasadniony
potrzebami Zamawiającego”, ponieważ trudno w ogóle określić w spornym
zakresie, jaki konkretnie produkt, oprócz wymienionego wprost
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, został dopuszczony jako
równoważny – spełniający warunki tej specyfikacji.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– natomiast w przedmiotowym przypadku, takie stwierdzenie jest, jeśli nie
niemożliwe, to co najmniej wyjątkowo utrudnione.
Natomiast zgodnie z dyspozycją art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Oznacza to, iż zamawiający tak musi opisać przedmiot zamówienia, aby
wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi i jaki produkt oraz na jakich
warunkach mogą (muszą) zaoferować zamawiającemu, aby ten uznał ich
ofertę za spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a przy tym, jak tę ofertę skonstruować, by mogła być ona
uznana za najkorzystniejszą. W niniejszym postępowaniu kwestia ta
dotyczyłaby rozstrzygnięcia, jaką nawierzchnię poliuretanową (jak
wykonywaną) należy zaoferować Zamawiającemu, oprócz opisanej
w STWiOR, by została ona uznana za równoważną, a przy tym z odpowiednio
konkurencyjną ceną.
W związku z powyższym Zamawiający powinien określić, jakie parametry,
materiały, technologie itd. uzna za równoważne do opisanych przez siebie.
Z zachowania Zamawiającego wynika, iż zostanie to ustalone podczas
badania ofert, przy czym nawet komisja przetargowa – będąca, zgodnie z art.
20 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zespołem powoływanym
właśnie do badania i oceny ofert – nie jest w stanie tego ustalić (zostanie to
powierzone „ekspertom”). Jak wynika więc z powyższego, właściwe określenie
KIO/UZP 1021/08 11 z 14
przedmiotu zamówienia w tym zakresie zostanie dokonane na etapie badania
ofert, przez nieokreślone osoby i na podstawie niewiadomych kryteriów. Jest
to zachowanie niedopuszczalne na gruncie systemu zamówień publicznych
i przeczące jego idei – godzące w podstawową zasadę przeprowadzania
postępowań, wielokrotnie podkreślaną przez Europejski Trybunał
Sprawiedliwości – zasadę przejrzystości, przeniesioną do ustawy Prawo
zamówień publicznych w wielu przepisach, w tym wskazanym art. 29.
Przy tym, co do zasady członkowie komisji przetargowej nie muszą posiadać
specjalistycznej wiedzy, aby dokonać porównania parametrów zawartych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ofertach. Natomiast
w tym przypadku jest to niemożliwe z powodu braku określenia parametrów,
które mają być podstawą tego porównania.
Naruszenie zasady opisanej w art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych powoduje jednocześnie naruszenie przepisu ust. 2 tego
artykułu, ponieważ takie opisanie, a raczej – nieopisanie, przedmiotu
zamówienia niewątpliwie utrudnia uczciwą konkurencję.
Warto też podkreślić, iż za sposób sporządzenia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym również dokumentacji projektowej, odpowiada
Zamawiający. Jakkolwiek będąca częścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokumentacja projektowa wykonana została niewątpliwie
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, budzi ona jednak wątpliwość co
do zachowania zasad konkurencyjności określonych w ustawie Prawo
zamówień publicznych.
W związku z faktem, iż w przedmiotowym postępowaniu zostały już złożone
oferty, niemożliwa jest modyfikacja specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a jej wada jest na tyle poważna, iż konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ, zdaniem składu
orzekającego Izby, konsekwencją wyżej opisanej wady specyfikacji istotnych
warunków zamówienia może być wyłącznie dokonanie wyboru oferty
z rażącym naruszeniem ustawy (niezgodnie z jej podstawowymi założeniami).
KIO/UZP 1021/08 12 z 14
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych – poprzez przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania z naruszeniem zasady przestrzegania uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, jednak przepis ten (ogólna zasada)
został powtórzony w stosunku do przedmiotu zamówienia w art. 29 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych i § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawców oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane – poprzez żądanie dokumentów zbędnych do
przeprowadzenia postępowania oraz niedopuszczalnych na podstawie
wskazanych przepisów, tj. aprobaty ITB oraz certyfikatu IAAF First Class. W
powyższym zakresie skład orzekający Izby nie podziela stanowiska
Odwołującego.
Zgodnie z pełnym brzmieniem części VII pkt 1 ppkt 6 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w celu potwierdzenia, że tworzywo poliuretanowe
oferowane do wykonania nawierzchni syntetycznej poliuretanowej odpowiada
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, wykonawcy musieli
przedstawić w ofercie m.in. dokument potwierdzający, iż obiekt
z zainstalowanym oferowanym systemem nawierzchni uzyskał certyfikat
First Class IAAF oraz aprobatę ITB lub rekomendację ITB lub inny dokument
(atest, certyfikat, wyniki badań, itp.) wydany przez instytucję uprawnioną do
badania i certyfikowania wyrobów, potwierdzający, że oferowana
nawierzchnia posiada żądane parametry.
Jak wynika z powyższego aprobata ITB nie była jedynym dokumentem
wymaganym przez Zamawiającego, wobec czego argumentacja Odwołującego
dotycząca ograniczeń, jakie to żądanie nakłada na wykonawców, jest
chybiona.
Również żądania certyfikatu IAAF First Class, a nie „zwykłego” certyfikatu
IAAF nie można uznać za nieuzasadnione. Jak stwierdził Zamawiający
podczas rozprawy – czemu Odwołujący nie zaprzeczył – certyfikat First Class
KIO/UZP 1021/08 13 z 14
różni się od zwykłego certyfikatu IAAF tym, że badania nawierzchni
przeprowadzane są na stadionie, a nie tylko w warunkach laboratoryjnych.
Zatem certyfikat IAAF First Class w sposób bardziej pełny niż inny certyfikat
IAAF potwierdza jakość nawierzchni i nie można odmówić Zamawiającemu
możliwości stwierdzenia jej jakości w ten sposób. Przy tym, jak wynika
z obszernej listy obiektów, których nawierzchnia taki certyfikat posiada,
przedstawionej przez Przystępującego, badanie takie nie jest czynnością
zlecaną wyjątkowo.
Wymaganie takie nie narusza również § 3 ww. rozporządzenia, nawet jeśli
uznać, iż dokumenty te nie znajdują się wśród wymienionych w tym
przepisie, ponieważ wymienione w nim są jedynie przykładowe dokumenty, o
czym stanowi użyte określenie „w szczególności”.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając zwrot wpisu oraz koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie faktury złożonej
do akt sprawy, w wysokości 3.600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U.
z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
KIO/UZP 1021/08 14 z 14
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………