Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1040 i 1043/08 1 z 15
Sygn. akt KIO/UZP 1040/08
Sygn. akt KIO/UZP 1043/08

WYROK

z dnia 17 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Kuciak
Stanisław Sadowy
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 października 2008 r. w Warszawie
odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 29 września 2008 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez
A. wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUMAR Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa oraz NUCTECH Company
Limited 2/F Blok A budynek Tongfang ul. Shuangqing Iu, Haidian,
Pekin, ChRL,
B. SAE Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30, 02-697 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów ul. Świętokrzyska 12, 00-916
Warszawa
protestów z dnia 5 września 2008 r.
przy udziale SAE Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30, 02-697 Warszawa
zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1040/08 oraz wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BUMAR Sp. z o.o. Al. Jana
KIO/UZP 1040 i 1043/08 2 z 15
Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa oraz NUCTECH Company Limited 2/F
Blok A budynek Tongfang ul. Shuangqing Iu, Haidian, Pekin, ChRL
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 1043/08

orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołujących i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołujących w tym:
A. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące trzydzieści
dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia BUMAR Sp. z o.o.
Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa oraz NUCTECH
Company Limited 2/F Blok A budynek Tongfang ul. Shuangqing Iu,
Haidian, Pekin, ChRL,
B. koszty w wysokości 2 032 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące
trzydzieści dwa złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez SAE Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30, 02-697 Warszawa,

2) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołujących w tym:
A. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUMAR
Sp. z o.o. Al. Jana Pawła II nr 11, 00-828 Warszawa oraz NUCTECH
Company Limited 2/F Blok A budynek Tongfang ul. Shuangqing Iu,
Haidian, Pekin, ChRL,
KIO/UZP 1040 i 1043/08 3 z 15
B. kwoty 17 968 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy dziewięćset
sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez SAE Sp. z o.o. ul. Rzymowskiego 30, 02-697 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę przewoźnego
urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania pojazdów i kontenerów
dla Polskiej Służby Celnej, którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone
jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie
przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z 14 maja 2008 r.,
nr 2008/S 92-125248.
4 lipca 2008 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BUMAR Sp. z o.o. oraz NUCTECH Company Limited.
W związku z wniesionymi protestami, a później odwołaniami Krajowa Izba
Odwoławcza 8 sierpnia 2008 r. wydała dwa wyroki – sygn. akt KIO/UZP
759/08 i KIO/UZP 772/08. W pierwszym oddaliła odwołanie BUMAR Sp.
z o.o. – NUCTECH Company Limited z powodu braku interesu prawnego
w podważaniu poprawności oferty złożonej przez SAE Sp. z o.o. W drugim
nakazała Zamawiającemu dokonanie czynności sprawdzenia oferty
Konsorcjum: BUMAR Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, NUCTECH Company
Limited z siedzibą w Pekinie, pod kątem dokonanych w niej zastrzeżeń
tajemnicy przedsiębiorstwa i odtajnienie tej oferty w części, w której
zastrzeżone informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wykonując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający ujawnił
dokumenty załączone do ofert BUMAR Sp. z o.o. – NUCTECH Company
Limited oraz SAE Sp. z o.o. Zamawiający podtrzymał także swoją decyzję
dotyczącą ofert BUMAR Sp. z o.o. – NUCTECH Company Limited oraz SAE
KIO/UZP 1040 i 1043/08 4 z 15
Sp. z o.o. Obaj wykonawcy zostali o tym poinformowani 29 sierpnia 2008 r.,
2 września 2008 r. złożyli wnioski o udostępnienie ofert (ujawnionych
dokumentów) i 3 września 2008 r. zapoznali się z ich treścią.
5 września 2008 r. zarówno BUMAR Sp. z o.o. – NUCTECH Company Limited
jak i SAE Sp. z o.o. złożyły protesty, które Zamawiający oddalił 15 września
2008 r. W związku z oddaleniem protestów 19 września 2008 r. BUMAR Sp.
z o.o. – NUCTECH Company Limited oraz SAE Sp. z o.o. wniosły odwołania
do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1040/08
Bumar Sp. z o.o. i Nuctech Company Ltd. zarzuciły Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie
braku interesu prawnego do korzystania ze środków ochrony prawnej,
2. art. 24 ust. 2 pkt 2 bądź art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych w związku z częścią II pkt 2 g rozdziału 2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez niewykluczenie z postępowania
SAE Sp. z o.o. z powodu nieprawdziwej informacji zamieszczonej
w „Wykazie dostaw” o dostawie wykonanej 8 marca 2006 r., która była
wymianą w ramach rękojmi urządzenia dostarczonego w styczniu 2005 r.,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku
z częścią I pkt 5 rozdziału 2 oraz częścią III pkt 3 b) rozdziału 3 i pkt. 1.18
ppkt a) tabeli rozdziału I specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
poprzez nieodrzucenie oferty SAE Sp. z o.o., która nie odpowiada treści
specyfikacji z powodu przedłożenia certyfikatu ISO 9001:2000
posiadanego przez producenta Rapiscan Systems Ltd. w zakresie nie
obejmującym produkcji urządzeń rentgenowskich do prześwietlania
pojazdów oraz kontenerów. Przedłożony certyfikat potwierdza produkcję
urządzeń rentgenowskich do prześwietlania bagażu, a w zakresie
prześwietlania pojazdów oraz kontenerów tylko w zakresie projektowania
oraz zarządzania projektem rozwiązań integracji urządzeń. Oferta nie
spełnia również wymogu określonego w pozycji 1.16. specyfikacji
KIO/UZP 1040 i 1043/08 5 z 15
istotnych warunków zamówienia w zakresie dostosowania interfejsu
użytkownika do systemu Microsoft Windows 2000 XP Professional,
4. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty SAE Sp. z o.o. jako nieodpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na skutek złożenia
oświadczeń producenta przewidzianych w rozdziale I pkt 1.15. i pkt 1.18
b) i c) oraz rozdziale 2. część I pkt. 4 i 5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia bez przedłożenia dokumentów producenta umożliwiających
stwierdzenie, czy osoby, które złożyły oświadczenia wiedzy w imieniu
producenta uprawnione są do składania oświadczeń w imieniu
producenta,
5. art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodtajnienie informacji zawartych w ofercie SAE Sp. z o.o.
zamieszczonych w „Specyfikacji funkcjonalno – technicznej oferowanego
urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania pojazdów i kontenerów dla
Polskiej Służby Celnej” w poz. 1.11 – 1.13 (w wyroku KIO/UZP 772/08
z 8 sierpnia 2008 r. (str. 9) uznano, iż tylko informacja określona w poz.
1.15.1 może zawierać informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).
W związku z tym wniosły o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności sprawdzenia spełnienia przez SAE Sp. z o.o. warunków udziału
w postępowaniu oraz powtórzenia czynności badania oferty SAE Sp. z o.o.
i wykluczenia jej z postępowania lub odrzucenia jej oferty.
W uzasadnieniu wskazały, iż Zamawiający oddalając protest uznał, iż
po stronie Odwołujących występuje brak interesu prawnego w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do korzystania
ze środków ochrony prawnej ze względu na wybór przez Zamawiającego ich
oferty jako najkorzystniejszej i nie rozpatrzył zarzutów zawartych
w proteście.
Tymczasem zagrożenia doznał majątkowy interes prawny Odwołujących się
w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący się tylko w drodze złożenia protestu
mogą chronić swój interes poprzez wykazanie podstaw do wykluczenia
z postępowania SAE Sp. z o.o. bądź odrzucenia jej oferty. Mają zatem interes
prawny w stosowaniu środków prawem dopuszczonych (a w szczególności
KIO/UZP 1040 i 1043/08 6 z 15
wniesienia odwołania), a zmierzających w efekcie do utrzymania jego oferty
jako oferty najkorzystniejszej, Odwołujący się mógłby bowiem zostać
wyeliminowany z toczącego się postępowania zarówno w sytuacji
uwzględnienia protestu SAE Sp. z o.o. przez Zamawiającego, jak i w sytuacji
uwzględnienia odwołania SAE Sp. z o.o. przez Izbę.

Zdaniem Zamawiającego wyrażonym w rozstrzygnięciu protestu BUMAR
Sp. z o.o. – NUCTECH Company Limited nie mają interesu prawnego
do korzystania ze środków ochrony prawnej, ponieważ ich oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza. Dlatego ewentualne wykluczenie
z postępowania SAE Sp. z o.o. bądź odrzucenie złożonej przez nią oferty nie
ma wpływu na możliwość uzyskania przez nich zamówienia. Prezentowane
stanowisko jest zgodne z ugruntowaną doktryną oraz orzecznictwem
w przedmiotowym zakresie opartymi na tezie, iż zaistnienie, bądź możliwość
zaistnienia uszczerbku w interesie prawnym korzystającego ze środków
ochrony prawnej należy łączyć z utratą możliwości uzyskania zamówienia
w danym postępowaniu. To samo stanowisko podzieliła Krajowa Izba
Odwoławcza rozpatrując odwołanie od rozstrzygnięcia poprzedniego protestu
w identycznym stanie faktycznym.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania oraz oświadczeń Stron złożonych podczas rozprawy skład
orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutów podniesionych w stosunku do zaniechania
wykluczenia z postępowania SAE Sp. z o.o. i odrzucenia jej oferty skład
orzekający Izby zwraca uwagę, iż w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia Krajowa Izba Odwoławcza wydała już wyrok w tej
kwestii (sygn. akt KIO/UZP 759/08) i podtrzymuje stanowisko wyrażone
w tym wyroku.
Zdaniem składu orzekającego Izby Odwołujący nie ma interesu prawnego
we wnoszeniu środka odwoławczego. Za najkorzystniejszą ofertę
KIO/UZP 1040 i 1043/08 7 z 15
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego – nie zachodzi więc przesłanka
ustawowa uprawniająca Odwołującego do korzystania ze środków ochrony
prawnej względem ewentualnych zaniechań Zamawiającego w stosunku
do SAE Sp. z o.o. Nawet więc gdyby uznać, że Zamawiający zaniechał
wykluczenia, czy też odrzucenia oferty wykonawcy sklasyfikowanego
na niższej pozycji w rankingu ofert, to takie działanie bądź zaniechanie
Zamawiającego, nie utrudnia Odwołującemu uzyskania zamówienia
w przedmiotowym postępowaniu, co jest niezbędną przesłanką dla oceny
interesu prawnego do wnoszenia środków ochrony prawnej, które
przysługują jedynie tym wykonawcom, których interes prawny w uzyskaniu
zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Przesłanką wniesienia środka odwoławczego jest zatem uszczerbek
w możliwości uzyskania zamówienia spowodowanego niezgodnym z prawem
działaniem lub zaniechaniem zamawiającego. Uszczerbek ten nie powstaje
w sytuacji, gdy wybór oferty danego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej
został oprotestowany przez innego wykonawcę, bowiem weryfikacja zarzutów
i decyzja w sprawie wykluczenia wykonawcy albo odrzucenia jego oferty jest
decyzją zamawiającego, Krajowej Izby Odwoławczej lub sądu, a nie
konkurującego z nim wykonawcy.
W celu ochrony interesów wybranego wykonawcy została ustanowiona
w ustawie Prawo zamówień publicznych m.in. instytucja przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu (art. 181 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych) i postępowania odwoławczego (art. 184
ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych), a także – w przypadku
niekorzystnej dla niego decyzji – samodzielnego wniesienia odwołania i skargi
do sądu.
O braku interesu prawnego świadczy również fakt, iż w wyniku powtórzenia
czynności oceny i badania ofert – do czego się sprowadza żądanie dotyczące
SAE Sp. z o.o. Zamawiający, tak samo jak w przypadku uwzględnienia
protestu SAE Sp. z o.o. czy wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
lub sądu, może uznać, iż Bumar Sp. z o.o. – Nuctech Company Ltd.
KIO/UZP 1040 i 1043/08 8 z 15
podlegają wykluczeniu lub ich oferta odrzuceniu i nie wybrać ponownie ich
oferty jako najkorzystniejszej.

W odniesieniu do zarzutu nieodtajnienia informacji zawartych w ofercie SAE
Sp. z o.o. zamieszczonych w „Specyfikacji funkcjonalno – technicznej
oferowanego urządzenia rentgenowskiego do prześwietlania pojazdów
i kontenerów dla Polskiej Służby Celnej” w poz. 1.11 – 1.13 pomimo
rozstrzygnięcia tej kwestii w wyroku KIO/UZP 772/08 z 8 sierpnia 2008 r.
skład orzekający Izby przyznaje rację Odwołującemu.
Podczas rozprawy Zamawiający przyznał, iż nie ujawnił informacji zawartych
w punkcie 1.13., natomiast punkty 1.11 i 1.12. są jawne. W związku
z powyższym skład orzekający Izby uznał nakazywanie Zamawiającemu
odtajnienia tych pozycji za bezprzedmiotowe. Natomiast w stosunku do poz.
1.13. skład orzekający Izby wskazuje, iż w przywołanym wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej wyraźnie stwierdzono, że tylko informacja określona w poz.
1.15.1 tego dokumentu może nosić znamiona tajemnicy przedsiębiorstwa,
zatem skład orzekający wydal rozstrzygnięcie co do poz. 1.13.,
a Zamawiający jest zobowiązany ten wyrok wykonać.

odwołanie o sygn. akt KIO/UZP 1043/08
SAE Sp. z o.o. zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wezwania Bumar sp. z o.o. – NUCTECH
Company Limited do uzupełnienia dokumentów, a następnie zaniechanie
ich wykluczenia,
3. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wykluczenia BUMAR Sp. z o.o. – NUCTECH Company Limited
mimo niewniesienia wadium,
4. art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy, która została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania
KIO/UZP 1040 i 1043/08 9 z 15
5. oraz innych wymienionych lub wynikających z uzasadnienia odwołania
i zażądał:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia BUMAR Sp. z o.o. – NUCTECH Company Limited
z postępowania oraz odrzucenie oferty przez nich złożonej,
4. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez SAE Sp.
z o.o.
Zdaniem SAE Sp. z o.o. znajdujące się w ofercie odpowiedniki dokumentów
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych
dla NUCTECH Company Limited nie zostały złożone we właściwej formie,
a ich treść nie odpowiada treści wymaganej ustawą. Zamiast bowiem
dokumentów określonych w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty
mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), tj. zaświadczenia właściwego
organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia lub
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, znalazły się „poświadczenia notarialne”.
Natomiast zgodnie z § 2 ust. 3 rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów…, jeżeli w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym
wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się
dokumentów, o których mowa wyżej ww. dokumenty zastępuje się
dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed notariuszem,
właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu
zawodowego lub gospodarczego odpowiednio kraju pochodzenia osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania wyłącznie
wtedy, gdy w kraju pochodzenia osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma
siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się ww. dokumentów.
Przedstawione dokumenty nie mają charakteru „oświadczeń” złożonych przez
wymienione w nich osoby – nie są to zatem dokumenty wymagane przez
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzenia, a ich treść
KIO/UZP 1040 i 1043/08 10 z 15
nie odpowiada swoim zakresem treści określonej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8
ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż dotyczy wyłącznie braku
karalności „przez okres pobytu w Chinach”. Dlatego wykonawca winien
zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a w razie ich nieuzupełnienia – wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Poza tym oferta BUMAR Sp. z o.o. – NUCTECH Company Limited nie została
zabezpieczona wadium. Wymienione w gwarancji okoliczności nie
odpowiadają opisanym w art. 46 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ jako „Zobowiązanego” wymienia ona wyłącznie Bumar Sp. z o.o.,
na zlecenie której gwarancja została wystawiona. Złożona gwarancja nie
zabezpiecza więc Zamawiającego w sytuacjach, w których to NUCTECH
Company Limited odmówi podpisania umowy, nie wniesie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, czy zawarcie umowy stanie się niemożliwe
z przyczyn leżących po jej stronie. Poza tym Bumar Sp. z o.o. nie została
ustanowiona pełnomocnikiem konsorcjum w rozumieniu art. 23 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych, nie została również upoważniona
do wniesienia wadium w imieniu członków konsorcjum, ani upoważniona
do podpisania umowy – pełnomocnikiem tym jest pan Włodzimierz
Staszkiewicz. Brak umocowania Bumar Sp. z o.o. do podpisania umowy
w imieniu obu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
w przypadku odmowy podpisania umowy przez NUCTECH Company Limited
(bądź niemożliwości jej podpisania z przyczyn leżących po stronie NUCTECH
Company Limited), wobec braku solidarnej odpowiedzialności BUMAR Sp.
z o.o. oraz NUCTECH Company Limited za podpisanie umowy Zamawiający
nie będzie mógł uzyskać zaspokojenia z wadium. Dodatkowo gwarancja z
dnia 12 czerwca 2008 r. została podpisana przez pana Wojciecha ś.
działającego na podstawie pełnomocnictwa, które nie zostało załączone
do oferty.

Oddalając protest Zamawiający stwierdził, że dołączone do oferty Bumar
Sp. z o. o. i Nuctech Company Ltd. dokumenty potwierdzające spełnienie
KIO/UZP 1040 i 1043/08 11 z 15
warunku udziału w postępowaniu w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
4-8 ustawy Prawo zamówień publicznych odpowiadają wymaganiom ww.
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… stawianym wobec
wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej. Załączone do oferty odpowiedniki zaświadczeń
z Krajowego Rejestru Karnego dla Nuctech Company Ltd. pod nazwą
„Poświadczeń notarialnych” posiadają cechy urzędowych zaświadczeń
– opatrzone zostały pieczęcią Ministerstwa Spraw Zagranicznych ChRL
Departament Spraw Konsularnych wraz z podpisem Pierwszego Sekretarza
oraz poświadczone przez Ambasadę RP w Pekinie za zgodność z prawem
miejsca wystawienia. Świadczy o tym również ich treść „niniejszym
zaświadcza się, że...” i wyraźne zróżnicowanie przez wykonawcę rodzaju
dokumentów dołączonych do oferty, a także pismo Ambasady
Rzeczypospolitej Polskiej w Chińskiej Republice Ludowej (Wydział Promocji
Handlu i Inwestycji) z dnia 11.07.2008 r., potwierdzające ważność i zgodność
z prawem chińskim dokumentów przedstawionych w niniejszym przetargu
przez firmę Nuctech Company Limited. Stanowisko Zamawiającego
potwierdzają również wyjaśnienia BUMAR Sp. z o.o. oraz NUCTECH
Company Limited zawarte w przystąpieniu do protestu z 11 września 2008 r.
Również w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 8 sierpnia 2008 r. sygn. akt
KIOIUZP 772/08 wśród dokumentów dot. Nuctech Company Ltd. złożonych z
ofertą (str. 17) wymienione jest nie notarialne oświadczenie, a „zaświadczenie
o nie popełnieniu przestępstw i niekaralności” – z ostateczną konkluzją,
iż Izba dopatrzyła się jedynie naruszenia art. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Nie znajduje uzasadnienia zarzut odniesienia się w dokumentach wyłącznie
do „okresu pobytu w Chinach”
Gwarancja ubezpieczeniowa spełnia wszystkie wymagania określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział 2 część V),
tj. złożona została w wyznaczonym terminie oraz w ustawowo dopuszczalnej
formie, kwota zobowiązania odpowiada ustalonej wysokości wadium,
w formie oryginału, ważność gwarancji obejmuje cały okres związania ofertą,
zawarto zobowiązanie podmiotu udzielającego gwarancji do bezwarunkowej,
KIO/UZP 1040 i 1043/08 12 z 15
nieodwołalnej i niezwłocznej po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania,
bez konieczności uzasadniania żądania przez beneficjenta (tj.
Zamawiającego), zapłaty wskazanej w gwarancji kwoty, o ile beneficjent
stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku
z zaistnieniem okoliczności w niej wymienionych – zgodnych z art. 46 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych, określony został cel jej wystawienia
– wskazano pełną nazwę i zakres postępowania przetargowego, a także zapis,
iż zobowiązany (tj. Bumar Sp. z o.o.) w niniejszym przetargu składa ofertę
wspólną z Nuctech Company Limited. Gwarancja zabezpiecza więc interesy
Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania oraz dokumentów i oświadczeń Stron złożonych podczas
rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.

W odniesieniu do zarzutu, iż przedstawione przez Bumar Sp. z o.o.
– Nuctech Company Ltd. dokumenty dotyczące niekaralności nie mają
charakteru oświadczeń złożonych przed notariuszem zatem nie są to
dokumenty wymagane przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów…, a ich treść nie
odpowiada swoim zakresem treści określonej w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
Prawo zamówień publicznych, gdyż dotyczy wyłącznie braku karalności przez
okres pobytu w Chinach skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska
Odwołującego.
Dokumenty te zawierają następującą treść dotyczącą niekaralności:
„Niniejszym zaświadcza się, że (tu dane dotyczące osoby) do dnia (tu data)
przez okres pobytu w Chinach nigdy nie był karany.” Dokumenty te są
podpisane przez notariusza, którego podpis potwierdzony został pieczęcią
Ministerstwa Spraw Zagranicznych i stosownym podpisem urzędnika.
Zamawiający przedstawił podczas rozprawy pismo nr WPHI/191/AD/2008
z 11 lipca 2008 r. podpisane przez I Sekretarza Ambasady Rzeczpospolitej
Polskiej w ChRL zawierające m.in. zdania, iż „po przeprowadzeniu
KIO/UZP 1040 i 1043/08 13 z 15
postępowania wyjaśniającego z odpowiednimi urzędami państwowej
administracji ChRL, potwierdza, iż dokumenty przedstawione przez firmę
Nuctech są ważne i zgodne z prawem chińskim. Firma Nuctech jest
przedsiębiorstwem cieszącym się w Chinach bardzo dobrą opinią
i mającym wszystkie niezbędne prawem licencje i pozwolenia do działalności
gospodarczej w Chinach i za granicą.”
Z treści tego dokumentu wynika, iż jest on tylko częścią prowadzonej
korespondencji i odnosi się do faktów znanych adresatowi, lecz nieznanych
składowi orzekającemu. Poza tym w jego treści piszący nie precyzuje,
do których dokumentów się odnosi (czy odnosi się również do dokumentów
o niekaralności) – w przedmiotowej sprawie pomiędzy Stronami toczył się
również spór o prawidłowość przedstawionej „Licencji prowadzenia
działalności gospodarczej przez osobę prawną” oraz „Pozwolenia
na prowadzenie działalności gospodarczej” i w odniesieniu do nich dokument
ten został uprzednio przedstawiony składowi orzekającemu w sprawie
KIO/UZP 772/08. Również piszący stwierdza, iż „Nuctech jest
przedsiębiorstwem (…) mającym wszystkie niezbędne prawem licencje
i pozwolenia do działalności gospodarczej w Chinach i za granicą.” – co
sugeruje te właśnie dokumenty. Zatem skład orzekający Izby nie może uznać
tego dokumentu za miarodajny do dokonania na jego podstawie
rozstrzygnięcia.
Jakkolwiek z treści przedstawionych przez Bumar Sp. z o.o. – Nuctech
Company Ltd. dokumentów o niekaralności w brzmieniu wynikającym
z dokonanego tłumaczenia jasno wynika, iż nie są to oświadczenia złożone
przed notariuszem, skład orzekający Izby stwierdził, iż Odwołujący nie
dowiódł, że nie mają one charakteru zaświadczenia właściwego organu
administracyjnego kraju ich wystawienia – zasadniczo argumentacja
Odwołującego dotyczyła faktu, iż dokumenty te nie są oświadczeniem
złożonym przed notariuszem.
Dodatkowo – niewątpliwie zaświadczają one o niekaralności wymienionych
w nich osób.
Co do zarzutu, iż treść dokumentu odnosi się wyłącznie do pobytu
w Chinach skład orzekający Izby stwierdza, iż nie ma to znaczenia dla
KIO/UZP 1040 i 1043/08 14 z 15
prawidłowości tego dokumentu. Co do zasady, działania każdego państwa
obejmują jego obszar (dotyczy to również polskiego Krajowego Rejestru
Karnego, w którym dane skazanych przez sądy państw obcych umieszcza się
tylko w stosunku do osób, wobec których kara lub środek karny
wykonywane są w Rzeczypospolitej Polskiej – art. 1 ust. 2 ustawy z dnia
24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. Nr 50, poz. 580 z późn.
zm.). Natomiast przepisy rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane nie zezwalają na żądanie dokumentów
z innych krajów niż kraju pochodzenia lub zamieszkania osoby, której
dokumenty dotyczą.
Na marginesie trzeba jednak zauważyć, iż, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przedmiotem orzeczenia składu orzekającego Izby w wyroku
KIO/UZP 772/08 nie była treść ani charakter tych dokumentów.

W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowej treści gwarancji wadialnej
przedstawionej przez Bumar Sp. z o.o. – Nuctech Company Ltd. skład
orzekający Izby uznał, iż Odwołujący przedstawił jedynie swoją interpretację
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przypuszczenia
dotyczące ewentualnego zachowania gwaranta, natomiast nie poparł tego
twierdzenia żadnym dowodem potwierdzającym, iż gwarant rzeczywiście
odmówi Zamawiającemu realizacji gwarancji – skład orzekający Izby nie
może więc uznać twierdzenia Odwołującego za udowodnione.


W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.


KIO/UZP 1040 i 1043/08 15 z 15
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………