Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1046/08

WYROK
z dnia 14 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo


Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14.10.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia CASTELLUM Sp. z
o.o., 50-066 Wrocław, ul. Świdnicka 31; MBM Firma Konsultingowa i Projektowo-
Badawczo-Budowlana Sp. z o.o., 51-144 Wrocław, ul. Wybickiego 10/5; EURO
PROJEKT Tomasz Bartosik, 50-368 Wrocław, ul. Bujwida 34a/17 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wrocławskie Przedsiębiorstwo HALA LUDOWA Sp. z o.o, 51-618
Wrocław, ul. Wystawowa 1 protestu z dnia 5 września 2008 r.

przy udziale ALPINE Bau GmbH, 122 Wals-Siezenheim, Austria zgłaszającej
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża CASTELLUM Sp. z o.o., 50-066 Wrocław, ul.
Świdnicka 31; MBM Firma Konsultingowa i Projektowo-Badawczo-Budowlana Sp. z
o.o., 51-144 Wrocław, ul. Wybickiego 10/5; EURO PROJEKT Tomasz Bartosik, 50-368
Wrocław, ul. Bujwida 34a/17i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez CASTELLUM Sp. z o.o., 50-066 Wrocław,
ul. Świdnicka 31; MBM Firma Konsultingowa i Projektowo-Badawczo-
Budowlana Sp. z o.o., 51-144 Wrocław, ul. Wybickiego 10/5; EURO
PROJEKT Tomasz Bartosik, 50-368 Wrocław, ul. Bujwida 34a/17;

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz CASTELLUM Sp. z o.o., 50-066 Wrocław,
ul. Świdnicka 31; MBM Firma Konsultingowa i Projektowo-Badawczo-
Budowlana Sp. z o.o., 51-144 Wrocław, ul. Wybickiego 10/5; EURO
PROJEKT Tomasz Bartosik, 50-368 Wrocław, ul. Bujwida 34a/17;


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej oraz
wykonanie remontu elewacji, stolarki okiennej i pokrycia dachów budynku Hali Stulecia we
Wrocławiu (numer referencyjny ZP/PN/6/2008/DIR), opublikowanego w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 10 czerwca 2008 r. nr 1, pozycja 125465.
Zamawiający w dniu 29 sierpnia 2008 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez ALIPINE Bau GmbH Internationaler Ingenieurbau, która jako jedyna nie
podlegała odrzuceniu. Jednocześnie przekazał informację o odrzuceniu oferty „CASTELLUM
– MBM – EURO-PROJEKT”, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierającej
błąd obliczeniu ceny przez zastosowanie zerowej stawki VAT dla robót obejmujących remont
stolarki okiennej Hali Ludowej – Hala Stulecia, na skutek nieprawidłowego zaklasyfikowania
wg PKWiU, jako „usługi ochrony zabytków”. W ocenie zamawiającego przedmiot zamówienia
odnosi się do robót budowlanych, stanowiących prace budowlane wykonywane w obiekcie
zabytkowym i nie podlegające zwolnieniu z podatku VAT.
W dniu 5 września 2008 r., konsorcjum „CASTELLUM – MBM – EURO-PROJEKT”,
wniosło do Zamawiającego protest wobec czynności odrzucenia oferty Konsorcjum oraz
dokonania wyboru oferty Wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania.
Zamawiający oddalił protest w części dotyczącej odrzucenia oferty oraz wykluczenia
wybranego Wykonawcy.

W uzasadnieniu Protestujący podkreślał, iż obowiązek prawidłowego ustalenia stawki
podatku VAT ciąży na składającym ofertę. Konsorcjum zaklasyfikowało wykonanie robót
konserwatorskich – remontu stolarki okiennej powyżej poziomu 4,00 m, do grupy PKWiU
92.52.12, jako usługi ochrony zabytków konserwacja miejsc i budynków zabytkowych i
historycznych architektury murowanej lub drewnianej (z wyjątkiem prac budowlanych),
zwolnionej z podatku VAT. Powołując się na dokumentację konserwatorską, Wykonawca
uznał za konieczne i niezbędne przeprowadzenie robót konserwatorskich remontu stolarki
okiennej. Dokonana przez Zamawiającego kwalifikacja przedmiotu zamówienia jako robót
budowlanych pozostaje w sprzeczności z dokumentacją konserwatorską i opinią służb
konserwatorskich. Zakres rzeczowy niniejszego postępowania określony w programie
funkcjonalno-użytkowym obejmuje również „poprawienie” stolarki okiennej przez wymianę
oszklenia oraz elementów drewnianych stolarki, w zakresie odpowiadającym wymaganiom
konserwatorskim. Wydana na wniosek Protestującego opinia Urzędu Statystycznego w
Łodzi, w sposób jednoznaczny interpretuje klasyfikowanie prac do grupy PKWiU 92.52.12. i
potwierdza poprawność dokonanej przez Konsorcjum klasyfikacji usługi. W ocenie
Wykonawcy, Zamawiający błędnie zaklasyfikował roboty konserwacji stolarki okiennej do
robót budowlanych. Dokumentacja konserwatorska, ranga i klasa obiektu, opinie właściwych
służb, potwierdzają, że remont konserwatorski stolarki okiennej obejmuje inny zakres prac
niż „wymianę, czyszczenie, malowanie stolarki okiennej”, jak również nie stanowi „bieżącej
konserwacji”. Natomiast, w ocenie Zamawiającego opis konstrukcji okien potwierdza, że
będące przedmiotem okna krosnowe nie mogą być uznane za stolarkę artystyczną, której
remont kwalifikuje się do usług ochrony zabytków, mieszczącej się w grupowaniu 92.52.12-
00.00 wg PKWiU (nie posiadają jakichkolwiek ozdób bądź detali artystycznych). Ponadto
przywoływana przez Protestującego dokumentacja konserwatorska nie wymagała, aby
remont stolarki okiennej wykonywany był przez renowatorów zabytków, co jest warunkiem
wymaganym Rozporządzeniem Ministra Kultury z dnia 9 czerwca 2004r w sprawie
prowadzenia prac konserwatorskich (…). Zakres i opis prac wskazuje na typowy zakres
robót remontowych drewnianej stolarki okiennej, wykonywanych przez stolarza pod
nadzorem kierownika budowy, który odbył co najmniej 2-letnią praktykę zawodową na
budowie przy zabytkach nieruchomych (par. 8 pkt 1 rozporządzenia). Używane przez
Protestującego pojęcie „prac konserwatorskich”, jako uzasadnienie klasyfikowania do usługi
ochrony zabytków, nie jest jednoznaczne i wiąże się w sposób nierozerwalny z robotami
budowlanymi. W ocenie Zamawiającego, ponieważ nie jest wymagane prowadzenie prac
przez konserwatora zabytków, powinny być one uznane za roboty budowlane.
W zakresie zarzutu wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, Odwołujący się wskazał na brak potwierdzenia posiadania przez wskazaną
na kierownika robót osobę, świadectwa przeszkolenia w zakresie stosowania materiałów

CFRP wydanego przez właściwy Instytut Naukowo-Badawczy. Zamawiający uwzględnił
protest i powtórzył oprotestowaną czynność, dokonując ponownie w dniu 18 września 2008
r., po uzupełnieniu dokumentu, wyboru oferty złożonej przez ALIPINE Bau GmbH
Internationaler Ingenieurbau.
W dniu 19 września 2008r. Konsorcjum wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych, w którym podtrzymało zarzuty w zakresie braku podstaw do
odrzucenia oferty na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a, przez co naruszono zasady uczciwej
konkurencji oraz obiektywizmu i bezstronności, określone w art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Ponadto Wykonawca wskazał na naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1
pkt 2 i 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy ALPINE Bau
GmbH Internationaler Ingenieurbau i odrzucenia jego oferty. W uzupełnieniu
dotychczasowego stanowiska, Odwołujący się podkreślił, że nawet ewentualne zastrzeżenia
Zamawiającego co do wyliczenia ceny ryczałtowej nie mogły zmieniać ustawowego
domniemania z art. 88 ust. 1 pkt 3 a, prawidłowości ceny ryczałtowej brutto. Zgodnie z
kryteriami oceny ofert, ceną oraz terminem realizacji zamówienia, oferta Odwołującego się
powinna uzyskać najwyższą punktację i w konsekwencji powinna być wybrana jako
najkorzystniejsza. Ponadto wskazał, iż dotychczasowe czynności podejmowane na obiekcie
jednoznacznie przesądzają, że stolarka okienna wymaga renowacji konserwatorskiej.
Podobnie, stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w treści opinii prawno-
podatkowych wydanych na jego wniosek. Potwierdzają one, że oferta Konsorcjum spełnia
warunki określone przez Zamawiającego, a usługi remontu stolarki okiennej (…) wypełniają
definicje prac konserwatorskich i oferent miał prawo zastosowania zwolnienia usług remontu
stolarki okiennej z opodatkowania podatkiem od towarów i usług. Zakwalifikowanie przez
Zamawiającego remontu stolarki okiennej do robót budowlanych stoi w sprzeczności z
zapisami dokumentacji konserwatorskiej, w której podkreśla się konieczność „kompleksowej
restauracji stolarki okiennej”, „konieczność zachowania autentycznej substancji, do której
należy także stolarka okienna”, a także wskazuje się, iż „większość okien nadaje się do
restauracji i nie może ulec wymianie…”.
W części odwołania dotyczącej zarzutu zaniechania wykluczenia Wykonawcy z
postępowania, Odwołujący się wskazał, iż niedopuszczalne było powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej przed ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w części
zarzutów nie uwzględnionych przez Zamawiającego. Sprzeciwia się temu art. 183 ust. 5
ustawy Pzp, co potwierdzają przytoczone w odwołaniu orzeczenia Zespołów Arbitrów
UZP/ZO/0-687/07; UZP/ZO/0-706; UZP/ZO/0-2598/06. Dodatkowo, wykraczając poza zarzut
protestu, Odwołujący odniósł się do uzupełnionego przez Wykonawcę dokumentu
„świadectwa przeszkolenia”, podważając jego prawdziwość.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
ALPINE Bau GmbH Internationaler Ingenieurbau. Skład orzekający dopuścił do udziału w
postępowaniu przystępującego do postępowania odwoławczego.

Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje.
Na wstępie Izba stwierdza, iż odwołujące się Konsorcjum posiada interes prawny do
wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniu, w którym złożyło ofertę. Nie pozbawia
tego interesu brak formalny protestu polegający na niewskazaniu w treści właściwych
przepisów Prawa zamówień publicznych, których naruszenie zarzuca Wykonawca
Zamawiającemu. Ich doprecyzowanie w treści odwołania nie powoduje, iż zakres zarzutów
wykracza poza treść protestu. Stanowi ono jedynie uzupełnienie uzasadnienia prawnego.

W zakresie zarzutów merytorycznych odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 2, art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a
ustawy Pzp., przez odrzucenie oferty Konsorcjum na skutek błędnego naliczenia podatku
VAT, istota rozstrzygnięcia sprowadzała się do ustalenia, czy Wykonawca prawidłowo
zakwalifikował, a następnie obliczył stawkę podatku VAT dla części przedmiotu zamówienia
dotyczącej prac wykonywanych na elementach stolarki okiennej.
W formularzu ofertowym na stronie 2 Wykonawca podając informację o wysokości
naliczonego podatku VAT, zaznaczył, iż w części zastosował zwolnienie z opodatkowania. W
wyjaśnieniach do treści oferty z dnia 21 lipca 2008 r., Odwołujący się wskazał, iż
zakwalifikował wykonanie remontu stolarki okiennej powyżej poziomu 4,00 m do „zwolnienia”
z podatku VAT, jako remont konserwatorski mieszczący się w grupowaniu PKWiU 92.52.12-
00.00. Oferta Odwołującego się przy zastosowaniu „zwolnienia” od podatku VAT była tańsza
od oferty Przystępującego, który zastosował jednolitą stawkę podatku 22% do całości
zamówienia. Tym samym sposób naliczenia podatku VAT miał decydujący wpływ dla
wskazania oferty najtańszej.
Skład orzekający stwierdził, na podstawie dokumentacji konserwatorskiej stolarki okiennej
Hali Ludowej – Hali Stulecia we Wrocławiu, iż prace, jakie mają być prowadzone w zakresie
stolarki okiennej, winny być oceniane jako prace konserwatorskie. Wskazuje na to wprost
powołana dokumentacja, w której w pkt 4 – „Wnioski konserwatorskie”, podaje się, iż 90 %
okien nadaje się do restauracji i nie może ulec wymianie, przy około 5 % okien wystarczy
przeprowadzić jedynie zabiegi związane z konserwacją, a około 1 % okien należy
rekonstruować. Wnioski konserwatorskie dotyczą zachowania w sposób maksymalny
zastanej stolarki okiennej. W wielu miejscach dokumentacji mowa jest o pracach

konserwatorskich wykonywanych przy wszystkich oknach. Niewątpliwie obiekt, którego
dotyczy przedmiotowe postępowanie należy do obiektu zabytkowego, na co wskazuje wpis
na listę Światowego Dziedzictwa Narodowego UNESCO. Na tej podstawie nie znalazło
poparcia stanowisko Zamawiającego, jakoby prace dotyczące stolarki okiennej stanowiły
roboty budowlane. Niezależnie od przyznania Odwołującemu się, iż zakres prac jest
zróżnicowany i obejmuje również prace konserwatorskie, skład orzekający oddalił zarzut
naruszenia przywołanych powyżej przepisów ustawy, z uwagi na brak dowodu dla
potwierdzenia prawidłowości zwolnienia z opodatkowania prac dotyczących stolarki okiennej
Hali Ludowej – Hali Stulecia we Wrocławiu. Odwołujący się przedstawił wyłącznie
interpretację standardów klasyfikacyjnych Urzędu Statystycznego w Łodzi, wskazującą na
sposób grupowania według PKWiU 92.52.12-00.00. Jak podkreślał sam organ, informacja ta
nie ma charakteru wiążącego i nie jest skierowana na wywołanie określonych skutków
prawnych. Stanowi jedynie pomoc dla wnioskodawcy w ustaleniu właściwego grupowania,
natomiast właściwe zaklasyfikowanie leży w gestii samego producenta lub usługodawcy.
Tym samym Izba nie mogła na podstawie tej informacji potwierdzić, czy Odwołujący się w
sposób prawidłowy przyjął, że prace w zakresie stolarki okiennej podlegają zwolnieniu z
podatku od towarów i usług. Ponadto, jak podkreśla sam organ, przedstawiona decyzja nie
wskazuje, czy w konkretnym stanie faktycznym właściwe jest zakwalifikowanie robót
konserwatorskich stolarki okiennej Hali Stulecia, jako „usługi ochrony zabytków”. Właściwym
organem dla dokonania interpretacji przepisów prawa podatkowego, zgodnie z art. 14b
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, jest Minister właściwy do spraw
finansów publicznych, który na wniosek zainteresowanego podmiotu wydaje w jego
indywidualnej sprawie pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego (interpretacja
indywidualna). Izba nie jest organem uprawnionym do wydawania interpretacji co do
prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT. Ciężar dowodu obciąża stronę, która
wywodzi z okoliczności skutki prawne. W niniejszej sprawie Odwołujący się nie przedstawił
dowodu, który pozwoliłby na uwzględnienie odwołania w tym zakresie. Na tej podstawie
należało uznać zarzut za nie uzasadniony.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.,
przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego do postępowania
odwoławczego, skład orzekający oddalił. Zamawiający dokonując rozstrzygnięcia protestu
uwzględnił zarzut dotyczący braku w ofercie świadectwa przeszkolenia dla osoby wskazanej
na kierownika robót. Tym samym Odwołujący nie ma interesu prawnego w podtrzymywaniu
zarzutu niespełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie zmienia tego stanowiska
okoliczność, iż Zamawiający po uzupełnieniu dokumentu przez Wykonawcę ponownie
dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez ALPINE Bau GmbH. Jest to nowa
czynność, na którą Odwołujący się wniósł oddzielny protest. Zatem zarzuty dotyczące oceny

uzupełnionego dokumentu nie mogą być rozpatrywane przez skład orzekający w niniejszym
postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Zgonie z art. § 4.1
ppkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886), do kosztów postępowania
odwoławczego nie zalicza się kosztów wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 ust. 4 ustawy. Tym samym, Izba oddaliła
wniosek pełnomocnika Przystępującego o zasądzenie kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




_____
*
niepotrzebne skreślić