KIO/UZP 1057/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1057/08
WYROK
z dnia 16 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 15.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków
ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek Wielkopolski, Rynek 1
protestu / protestów* z dnia 11.09.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek
4a,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 416 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
szesnaście złotych zero groszy) przez Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a na rzecz Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek
Wielkopolski, Rynek 1 , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i remont kapitalny
budynku ratusza oraz zagospodarowania rynku na plac reprezentacyjny z drobnymi
obiektami małej architektury wraz z oświetleniem w Borku Wielkopolskim – etap I”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez Firmę Architektoniczno-Budowlaną Restauracji Zabytków
„ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link sp.j. z siedzibą
w Głogowie, zwaną dalej „Odwołującym”, jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Borek Wielkopolski, zwaną dalej: „Zamawiającym”.
Po otrzymaniu informacji o wynikach postępowania, Odwołujący złożył dnia 11
września 2008 roku protest, a następnie, wobec oddalenia protestu dnia 19 września 2008
r., złożył w dniu 23.09.08 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W proteście i odwołaniu podniósł zarzut braku odrzucenia oferty firmy GOSBUD spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyniu zwanej dalej „Gosbud”, z powodu
braku załączenia do oferty kompletu kosztorysów szczegółowych. Odwołujący wskazał, że z
treści SIWZ (punkt 1 załącznika nr 3 – formularz cenowy) wynika, że każdy z oferentów był
zobowiązany dołączyć do oferty szczegółowy kosztorys na poszczególne branże zgodnie z
przedmiarem robót. Kosztorysy szczegółowe miały być integralną częścią składanych ofert,
co wynika z pkt. 2.2 SIWZ.
Po analizie treści oferty firmy Gosbud Odwołujący wywodzi, że nie zawiera ona kosztorysów
szczegółowych dotyczących wszystkich branż. Załączono bowiem kosztorys szczegółowy
dotyczący wyłącznie części branż, natomiast w odniesieniu do branż instalacji wodno-
kanalizacyjnych i wentylacji, sieci zewnętrznych wodno-kanalizacyjnych, instalacji
elektrycznych linii kablowych oraz instalacji elektrycznych, wykonawca zastosował
kosztorysy uproszczone. Odwołujący zauważył, że SIWZ nie przewiduje alternatywnego
zastosowania kosztorysów uproszczonych w miejsce kosztorysu szczegółowego.
Złożenie zatem oferty z kosztorysami uproszczonymi w odniesieniu do wskazanych branż
stanowi niedozwoloną modyfikację i odstępstwo od warunków przetargowych zawartych w
pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził, że brak
szczegółowego kosztorysu ofertowego w ofercie firmy Gosbud powoduje konieczność
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty o treści
sprzecznej z treścią SIWZ. Wskazał przy tym orzecznictwo KIO i poglądy doktryny w
przedmiotowej kwestii.
Odwołujący zarzucił również błędy w kosztorysie ofertowym konkurencyjnego
Wykonawcy, który w pozycji nr 11.20 kosztorysu ofertowego (sieci zewnętrzne) przyjął ilość
37,50 m3 jako liczbę metrów sześciennych prac wykopowych wykonywanych koparką.
Wskazał, że w odniesieniu do tej pozycji wykonawcy mieli obowiązek przyjąć w swoich
kosztorysach ilość 35,7 m3. Powołując się na upubliczniony pogląd Jerzego Pieroga
Odwołujący wskazał, że zawyżenie lub zaniżenie liczby jednostek miar nie może być
kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, lecz jest to raczej niezgodność oferty z treścią
SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tezę tę
potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu (z dnia 22.11.2006 r. sygn. II Ca
997/06/ przyjmujący, że nieprawidłowo podana liczba jednostek miar w kosztorysie
ofertowym nie podlega sprostowaniu jako oczywista omyłka pisarska, czy rachunkowa i nie
zachodzi w tym wypadku żadna z okoliczności przewidzianych w art. 88 pzp, która
pozwalałaby na ingerencję zamawiającego w tekst oferty /…/. Odwołujący wskazał ponadto,
z ostrożności procesowej, na niemożność poprawienia popełnionego przez firmę Gosbud
błędu w trybie art. 88 Pzp, gdyż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną
kosztorysową, co uniemożliwia zastosowanie podstawy prawnej wyżej powołanej.
Stwierdzenie dotyczące obowiązującego rodzaju ceny Odwołujący poparł treścią pkt. 12.3
wzoru umowy. Przywołał przy tym pogląd Z. Radwańskiego i wyrok ZA z dnia 24 marca
2005 r., w którym stwierdzono, że rozumienie ceny ryczałtowej oparte jedynie na
niezmienności ceny jest nieprawidłowe, gdyż przyjęcie takiego założenia powodowałoby, że
niemal w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny oferowane przez
wykonawców musiałyby być uznane za ryczałtowe. W toku rozprawy Odwołujący ponownie
podtrzymał argumentację dotyczącą jednoznacznej treści załącznika nr 3 do specyfikacji, z
którego treści wynika obowiązek dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego na
poszczególne branże. Wymogu tego nie spełnił wykonawca firma GOSBUD. Przyjęcie faktu,
że Zamawiający nie poprawił omyłki w pozycji 11.20 nie oznacza, że postąpił prawidłowo.
Odwołujący wskazał również na treść art. 2.2.załącznika nr 7 do specyfikacji (szczegółowe
warunki umowy).
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o odrzucenie
oferty złożonej przez Gosbud, nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a w
przypadku uznania przez Zamawiającego, że kwota którą może poznaczyć na realizację
zamówienia jest niższa niż kwota przyjęta w ofercie Odwołującego – nakazanie
unieważnienia postępowania.
Zamawiający uznał zarzuty i wnioski protestu oraz odwołania za bezzasadne, w związku z
czym wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, iż wbrew twierdzeniom strony przeciwnej, żaden z zapisów SIWZ z
wyjątkiem załącznika nr 3 nie zawiera treści dotyczącej obowiązku złożenia wraz z ofertą
szczegółowych kosztorysów ofertowych. Zamawiający zobowiązał wykonawców do
dostarczenia wypełnionych przedmiarów robót, które musiały mieć wycenione wszystkie
składniki robót.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu stosowano dwa kryteria oceny ofert: cena oraz
okres gwarancji. Powołał pkt XII.2 specyfikacji dotyczący sposobu podania ceny ofertowej i
jej liczenia. Wskazuje również na treść załącznika nr 2 i nr 4, które były przekazane
wykonawcom do wypełnienia. Potwierdził, że firma GOSBUD wypełniła wymagane
dokumenty, a zatem spełniła wymogi SIWZ.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że w kwestionowanej ofercie nie
popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez Odwołującego autor komentarza do
ustawy użył w przedmiotowej kwestii słowa „raczej”. Wskazał również, że w postępowaniu,
którego dotyczył powołany przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał
poprawienia omyłki, natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w
treść oferty. Zamawiający stwierdził, że wskazane przez Odwołującego naruszenie
postanowienia rozdziału XV pkt 4 jest niezrozumiałe, gdyż pkt 4 nie występuje w rozdziale
XV specyfikacji.
Zamawiający potwierdził również, że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym firmy GOSBUD
sp. z o.o. z siedzibą w Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego sieci zewnętrznych
zasypanie wykopu spycharką 75 KM z zagęszczeniem ubijakami warstwami grubości 35 cm
piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m3 jest wyższa niż ilość 35,70 m3 wykazana w
przedmiarze robót. Różnica wynosi 1,80 m3. To zawyżenie ilości, zdaniem Zamawiającego,
nie stanowi jednak o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, która to niezgodność
skutkować by miała odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp .
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem
Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający ustalił, że Odwołujący wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego posiada interes prawny - materialnoprawną przesłankę do
rozpatrzenia odwołania, wynikającą z treści art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż w razie
uwzględnienia zarzutów jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą niezależnie od
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości finansowych Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał, że zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczący
unieważnienia postępowania został podniesiony po upływie ustawowego terminu i nie był
poprzedzony protestem, a w konsekwencji podlega odrzuceniu bez merytorycznego
rozpatrzenia, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (stosowane odpowiednio), nie
wywołując skutków prawnych.
Oceniając zarzuty odwołania, które zostały prawidłowo poprzedzone protestem, skład
orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Niesporne jest ustalenie w niniejszej sprawie, że wykonawca GOSBUD sp. z o.o. z
siedzibą w Gostyniu załączył do oferty wypełniony, jako wymagany, przedmiar robót.
Niesporna między stronami jest również okoliczność, że w prowadzonym
postępowaniu przyjęto rodzaj ceny, ustawowo, według nomenklatury ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego określany jako cena kosztorysowa (por. art. 629 – 632 kc).
Dokonując powyższych ustaleń skład orzekający Izby oparł się na uznaniu za
dowiedzione, w świetle postanowień SIWZ, w tym jej załączników łącznie z wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (Szczegółowe warunki umowy), że wykonawcy
składający oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mieli
obowiązek, zgodnie z postanowieniami rozdziału XII.2 SIWZ złożyć wypełniony Przedmiar
Robót z obowiązkiem wyceny wszystkich składników przedmiaru. W punkcie tym zawarta
została również klauzula, iż w razie nie ujęcia jakiejś pozycji i braku ceny, pozycje takie będą
uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.
Skład orzekający Izby odnosząc się do zarzutów niezgodności załączonej do oferty
wyceny, a tym samym niegodności treści oferty z treścią SIWZ, do których załącznikami był
przedmiar robót uznał, że nie można mówić o wzajemnej sprzeczności treści tych
dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym uznaje ponadto, że
żądanie przez Zamawiającego wypełnienia przez oferentów przedmiarów robót jest
wskazaniem, że Zamawiający oczekuje złożenia kosztorysów uproszczonych, jakkolwiek
przyznać należy rację Odwołującemu, że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
3 do SIWZ zawarta została klauzula o treści: „ Do niniejszej oferty dołączamy Kosztorys
szczegółowy na poszczególne branże zgodnie z przedmiarem robót.” (podkreślenie składu
orzekającego).
W kwestii tej okoliczności, która stała się podstawą argumentacji odwołania, skład
orzekający Izby przychylił się do twierdzeń Zamawiającego, iż w tym zakresie nie zawarł On
w SIWZ dodatkowych szczególnych wymogów.
Tym samym trudno z tego tytułu wywodzić zarzut, że wykonawca, który przyjął
mniejszy stopień szczegółowości w złożonych kosztorysach w przygotowanej wycenie,
popełnił niezgodność oferty z SIWZ, skoro sam Zamawiający nie przykładał do tej kwestii
istotnej wagi na etapie formułowania SIWZ.
Co do tej wskazanej przez Odwołującego przesłanki skutkującej – w jego ocenie –
odrzuceniem oferty konkurującego z Odwołującym wykonawcy, Izba uznaje zarzut braku
kosztorysów szczegółowych w branżach wymienionych w proteście i odwołaniu, za
nieuzasadniony.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Izba stwierdza, że w kwestionowanej ofercie wykonawcy
GOSBUD sp. z o.o. nie popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez
Odwołującego autor komentarza do ustawy (Jerzy Pieróg) użył w przedmiotowej kwestii
słowa „raczej”. Izba potwierdza również, że w postępowaniu, którego dotyczył powołany
przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał poprawienia omyłki, natomiast w
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w treść oferty. Należy przy tym
zauważyć, że orzeczenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu rozpatrującego skargę na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, medialnie najbardziej dotychczas nagłośniony w historii KIO, nie
było orzeczeniem rozstrzygającym merytorycznie, lecz stanowiło o odrzuceniu skargi na
wyrok Izby ze względów wyłącznie formalnych.
Rozpatrując ten zarzut odwołania Izba stwierdza, że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym
firmy GOSBUD sp. z o.o. z siedzibą w Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego
sieci zewnętrznych pn. zasypanie wykopu spycharką 75 KM z zagęszczeniem ubijakami
warstwami grubości 35 cm piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m3 jest wyższa niż ilość
35,70 m3 wykazana w przedmiarze robót stanowiącym treść SIWZ. Różnica wynosi 1,80 m3.
Abstrahując rozważania, czy okoliczność ta może być rozważana w kategoriach oczywistej
omyłki pisarskiej znanej powszechnie jako „czeski błąd” polegający na przestawieniu dwóch
znaków pisarskich; w tym wypadku cyfr „5” i „7”, skład orzekający podziela pogląd utrwalony
już w orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej, że zaoferowanie większego niż wymagał
tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. (tak w wyroku KIO z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 181/08 pod
pozycją 103 w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zeszyt
Nr 1, pod redakcją Małgorzaty Stręciwilk, Warszawa, sierpień 2008). Podobnie w wyroku z
dnia 18 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08 Izba stwierdziła, że de lege lata o
niezgodności ofert z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości. /…/ „Fakt,
że wykonawca w danym postępowaniu zaproponował więcej niż wymagał Zamawiający nie
wpływa na poprawę jego pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o
kryterium ceny. (ibidem „Zeszyty orzecznicze” pod red. M. Stręciwilk, poz. 101).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba w składzie orzekającym uznaje, że zawyżenie ilości
jednostek miar w kosztorysach ofertowych, niezależnie od stopnia ich szczegółowości,
skutkujące przy tym, ze względu na zasady kalkulacji, podwyższeniem ceny ofertowej, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, która to niezgodność powodować by
miała odrzucenie oferty, nie narusza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przy tym nie uchybia
podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych unormowanym w art. 7 ustawy –
Prawo zamówień publicznych.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie ma zatem podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a konsekwencji
uznania zarzutów i wniosków odwołania za uzasadnione, co miałoby spowodować
odrzucenie kwestionowanej oferty, tym samym Izba dokonała rozstrzygnięcia, jak w
sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 16 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 15.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji Zabytków
ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek Wielkopolski, Rynek 1
protestu / protestów* z dnia 11.09.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek 4a
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Firma Architektoniczno-Budowlana Restauracji
Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200 Głogów, Rynek
4a,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 416 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta
szesnaście złotych zero groszy) przez Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a na rzecz Gmina Borek Wielkopolski, 93-810 Borek
Wielkopolski, Rynek 1 , stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Firma Architektoniczno-Budowlana
Restauracji Zabytków ARCHITEKTON Sp. J. L. Peljan, L. Link, 67-200
Głogów, Rynek 4a.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę i remont kapitalny
budynku ratusza oraz zagospodarowania rynku na plac reprezentacyjny z drobnymi
obiektami małej architektury wraz z oświetleniem w Borku Wielkopolskim – etap I”, którego
dotyczy odwołanie wniesione przez Firmę Architektoniczno-Budowlaną Restauracji Zabytków
„ARCHITEKTON” Leszek Peljan, Leszek Link sp.j. z siedzibą
w Głogowie, zwaną dalej „Odwołującym”, jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Borek Wielkopolski, zwaną dalej: „Zamawiającym”.
Po otrzymaniu informacji o wynikach postępowania, Odwołujący złożył dnia 11
września 2008 roku protest, a następnie, wobec oddalenia protestu dnia 19 września 2008
r., złożył w dniu 23.09.08 r. odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W proteście i odwołaniu podniósł zarzut braku odrzucenia oferty firmy GOSBUD spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gostyniu zwanej dalej „Gosbud”, z powodu
braku załączenia do oferty kompletu kosztorysów szczegółowych. Odwołujący wskazał, że z
treści SIWZ (punkt 1 załącznika nr 3 – formularz cenowy) wynika, że każdy z oferentów był
zobowiązany dołączyć do oferty szczegółowy kosztorys na poszczególne branże zgodnie z
przedmiarem robót. Kosztorysy szczegółowe miały być integralną częścią składanych ofert,
co wynika z pkt. 2.2 SIWZ.
Po analizie treści oferty firmy Gosbud Odwołujący wywodzi, że nie zawiera ona kosztorysów
szczegółowych dotyczących wszystkich branż. Załączono bowiem kosztorys szczegółowy
dotyczący wyłącznie części branż, natomiast w odniesieniu do branż instalacji wodno-
kanalizacyjnych i wentylacji, sieci zewnętrznych wodno-kanalizacyjnych, instalacji
elektrycznych linii kablowych oraz instalacji elektrycznych, wykonawca zastosował
kosztorysy uproszczone. Odwołujący zauważył, że SIWZ nie przewiduje alternatywnego
zastosowania kosztorysów uproszczonych w miejsce kosztorysu szczegółowego.
Złożenie zatem oferty z kosztorysami uproszczonymi w odniesieniu do wskazanych branż
stanowi niedozwoloną modyfikację i odstępstwo od warunków przetargowych zawartych w
pkt 1 załącznika nr 3 do SIWZ. Wskazując na powyższe odwołujący stwierdził, że brak
szczegółowego kosztorysu ofertowego w ofercie firmy Gosbud powoduje konieczność
odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty o treści
sprzecznej z treścią SIWZ. Wskazał przy tym orzecznictwo KIO i poglądy doktryny w
przedmiotowej kwestii.
Odwołujący zarzucił również błędy w kosztorysie ofertowym konkurencyjnego
Wykonawcy, który w pozycji nr 11.20 kosztorysu ofertowego (sieci zewnętrzne) przyjął ilość
37,50 m3 jako liczbę metrów sześciennych prac wykopowych wykonywanych koparką.
Wskazał, że w odniesieniu do tej pozycji wykonawcy mieli obowiązek przyjąć w swoich
kosztorysach ilość 35,7 m3. Powołując się na upubliczniony pogląd Jerzego Pieroga
Odwołujący wskazał, że zawyżenie lub zaniżenie liczby jednostek miar nie może być
kwalifikowane jako błąd w obliczeniu ceny, lecz jest to raczej niezgodność oferty z treścią
SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Tezę tę
potwierdza również wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu (z dnia 22.11.2006 r. sygn. II Ca
997/06/ przyjmujący, że nieprawidłowo podana liczba jednostek miar w kosztorysie
ofertowym nie podlega sprostowaniu jako oczywista omyłka pisarska, czy rachunkowa i nie
zachodzi w tym wypadku żadna z okoliczności przewidzianych w art. 88 pzp, która
pozwalałaby na ingerencję zamawiającego w tekst oferty /…/. Odwołujący wskazał ponadto,
z ostrożności procesowej, na niemożność poprawienia popełnionego przez firmę Gosbud
błędu w trybie art. 88 Pzp, gdyż w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z ceną
kosztorysową, co uniemożliwia zastosowanie podstawy prawnej wyżej powołanej.
Stwierdzenie dotyczące obowiązującego rodzaju ceny Odwołujący poparł treścią pkt. 12.3
wzoru umowy. Przywołał przy tym pogląd Z. Radwańskiego i wyrok ZA z dnia 24 marca
2005 r., w którym stwierdzono, że rozumienie ceny ryczałtowej oparte jedynie na
niezmienności ceny jest nieprawidłowe, gdyż przyjęcie takiego założenia powodowałoby, że
niemal w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ceny oferowane przez
wykonawców musiałyby być uznane za ryczałtowe. W toku rozprawy Odwołujący ponownie
podtrzymał argumentację dotyczącą jednoznacznej treści załącznika nr 3 do specyfikacji, z
którego treści wynika obowiązek dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego na
poszczególne branże. Wymogu tego nie spełnił wykonawca firma GOSBUD. Przyjęcie faktu,
że Zamawiający nie poprawił omyłki w pozycji 11.20 nie oznacza, że postąpił prawidłowo.
Odwołujący wskazał również na treść art. 2.2.załącznika nr 7 do specyfikacji (szczegółowe
warunki umowy).
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o odrzucenie
oferty złożonej przez Gosbud, nakazanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, a w
przypadku uznania przez Zamawiającego, że kwota którą może poznaczyć na realizację
zamówienia jest niższa niż kwota przyjęta w ofercie Odwołującego – nakazanie
unieważnienia postępowania.
Zamawiający uznał zarzuty i wnioski protestu oraz odwołania za bezzasadne, w związku z
czym wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający stwierdził, iż wbrew twierdzeniom strony przeciwnej, żaden z zapisów SIWZ z
wyjątkiem załącznika nr 3 nie zawiera treści dotyczącej obowiązku złożenia wraz z ofertą
szczegółowych kosztorysów ofertowych. Zamawiający zobowiązał wykonawców do
dostarczenia wypełnionych przedmiarów robót, które musiały mieć wycenione wszystkie
składniki robót.
Zamawiający wskazał, że w postępowaniu stosowano dwa kryteria oceny ofert: cena oraz
okres gwarancji. Powołał pkt XII.2 specyfikacji dotyczący sposobu podania ceny ofertowej i
jej liczenia. Wskazuje również na treść załącznika nr 2 i nr 4, które były przekazane
wykonawcom do wypełnienia. Potwierdził, że firma GOSBUD wypełniła wymagane
dokumenty, a zatem spełniła wymogi SIWZ.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Zamawiający stwierdził, że w kwestionowanej ofercie nie
popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez Odwołującego autor komentarza do
ustawy użył w przedmiotowej kwestii słowa „raczej”. Wskazał również, że w postępowaniu,
którego dotyczył powołany przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał
poprawienia omyłki, natomiast w niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w
treść oferty. Zamawiający stwierdził, że wskazane przez Odwołującego naruszenie
postanowienia rozdziału XV pkt 4 jest niezrozumiałe, gdyż pkt 4 nie występuje w rozdziale
XV specyfikacji.
Zamawiający potwierdził również, że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym firmy GOSBUD
sp. z o.o. z siedzibą w Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego sieci zewnętrznych
zasypanie wykopu spycharką 75 KM z zagęszczeniem ubijakami warstwami grubości 35 cm
piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m3 jest wyższa niż ilość 35,70 m3 wykazana w
przedmiarze robót. Różnica wynosi 1,80 m3. To zawyżenie ilości, zdaniem Zamawiającego,
nie stanowi jednak o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, która to niezgodność
skutkować by miała odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp .
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Odwołującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem
Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający ustalił, że Odwołujący wnosząc odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu przez Zamawiającego posiada interes prawny - materialnoprawną przesłankę do
rozpatrzenia odwołania, wynikającą z treści art. 179 ust. 1 ustawy, gdyż w razie
uwzględnienia zarzutów jego oferta byłaby uznana za najkorzystniejszą niezależnie od
wysokości zaoferowanej ceny i możliwości finansowych Zamawiającego.
Skład orzekający Izby uznał, że zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczący
unieważnienia postępowania został podniesiony po upływie ustawowego terminu i nie był
poprzedzony protestem, a w konsekwencji podlega odrzuceniu bez merytorycznego
rozpatrzenia, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 2 i 4 ustawy Pzp (stosowane odpowiednio), nie
wywołując skutków prawnych.
Oceniając zarzuty odwołania, które zostały prawidłowo poprzedzone protestem, skład
orzekający Izby stwierdza, co następuje.
Niesporne jest ustalenie w niniejszej sprawie, że wykonawca GOSBUD sp. z o.o. z
siedzibą w Gostyniu załączył do oferty wypełniony, jako wymagany, przedmiar robót.
Niesporna między stronami jest również okoliczność, że w prowadzonym
postępowaniu przyjęto rodzaj ceny, ustawowo, według nomenklatury ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego określany jako cena kosztorysowa (por. art. 629 – 632 kc).
Dokonując powyższych ustaleń skład orzekający Izby oparł się na uznaniu za
dowiedzione, w świetle postanowień SIWZ, w tym jej załączników łącznie z wzorem umowy
stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ (Szczegółowe warunki umowy), że wykonawcy
składający oferty w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mieli
obowiązek, zgodnie z postanowieniami rozdziału XII.2 SIWZ złożyć wypełniony Przedmiar
Robót z obowiązkiem wyceny wszystkich składników przedmiaru. W punkcie tym zawarta
została również klauzula, iż w razie nie ujęcia jakiejś pozycji i braku ceny, pozycje takie będą
uznane za włączone do innych pozycji wypełnionego Przedmiaru Robót.
Skład orzekający Izby odnosząc się do zarzutów niezgodności załączonej do oferty
wyceny, a tym samym niegodności treści oferty z treścią SIWZ, do których załącznikami był
przedmiar robót uznał, że nie można mówić o wzajemnej sprzeczności treści tych
dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza w składzie orzekającym uznaje ponadto, że
żądanie przez Zamawiającego wypełnienia przez oferentów przedmiarów robót jest
wskazaniem, że Zamawiający oczekuje złożenia kosztorysów uproszczonych, jakkolwiek
przyznać należy rację Odwołującemu, że w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr
3 do SIWZ zawarta została klauzula o treści: „ Do niniejszej oferty dołączamy Kosztorys
szczegółowy na poszczególne branże zgodnie z przedmiarem robót.” (podkreślenie składu
orzekającego).
W kwestii tej okoliczności, która stała się podstawą argumentacji odwołania, skład
orzekający Izby przychylił się do twierdzeń Zamawiającego, iż w tym zakresie nie zawarł On
w SIWZ dodatkowych szczególnych wymogów.
Tym samym trudno z tego tytułu wywodzić zarzut, że wykonawca, który przyjął
mniejszy stopień szczegółowości w złożonych kosztorysach w przygotowanej wycenie,
popełnił niezgodność oferty z SIWZ, skoro sam Zamawiający nie przykładał do tej kwestii
istotnej wagi na etapie formułowania SIWZ.
Co do tej wskazanej przez Odwołującego przesłanki skutkującej – w jego ocenie –
odrzuceniem oferty konkurującego z Odwołującym wykonawcy, Izba uznaje zarzut braku
kosztorysów szczegółowych w branżach wymienionych w proteście i odwołaniu, za
nieuzasadniony.
Odnosząc się do drugiego zarzutu, Izba stwierdza, że w kwestionowanej ofercie wykonawcy
GOSBUD sp. z o.o. nie popełniono błędu w obliczaniu ceny, a powołany przez
Odwołującego autor komentarza do ustawy (Jerzy Pieróg) użył w przedmiotowej kwestii
słowa „raczej”. Izba potwierdza również, że w postępowaniu, którego dotyczył powołany
przez Odwołującego wyrok Izby, Zamawiający dokonał poprawienia omyłki, natomiast w
niniejszym postępowaniu Zamawiający nie ingerował w treść oferty. Należy przy tym
zauważyć, że orzeczenie Sądu Okręgowego we Wrocławiu rozpatrującego skargę na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej, medialnie najbardziej dotychczas nagłośniony w historii KIO, nie
było orzeczeniem rozstrzygającym merytorycznie, lecz stanowiło o odrzuceniu skargi na
wyrok Izby ze względów wyłącznie formalnych.
Rozpatrując ten zarzut odwołania Izba stwierdza, że niewątpliwie w kosztorysie ofertowym
firmy GOSBUD sp. z o.o. z siedzibą w Gostyniu w pozycji 11.20 kosztorysu dotyczącego
sieci zewnętrznych pn. zasypanie wykopu spycharką 75 KM z zagęszczeniem ubijakami
warstwami grubości 35 cm piaskiem (wymiana gruntu) w ilości 37,50 m3 jest wyższa niż ilość
35,70 m3 wykazana w przedmiarze robót stanowiącym treść SIWZ. Różnica wynosi 1,80 m3.
Abstrahując rozważania, czy okoliczność ta może być rozważana w kategoriach oczywistej
omyłki pisarskiej znanej powszechnie jako „czeski błąd” polegający na przestawieniu dwóch
znaków pisarskich; w tym wypadku cyfr „5” i „7”, skład orzekający podziela pogląd utrwalony
już w orzecznictwie Krajowej Izbie Odwoławczej, że zaoferowanie większego niż wymagał
tego Zamawiający zakresu przedmiotu zamówienia nie stanowi o niezgodności treści oferty z
treścią SIWZ. (tak w wyroku KIO z dnia 14 marca 2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 181/08 pod
pozycją 103 w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych „Zamówienia publiczne w
orzecznictwie, Zeszyty orzecznicze. Wybrane orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, zeszyt
Nr 1, pod redakcją Małgorzaty Stręciwilk, Warszawa, sierpień 2008). Podobnie w wyroku z
dnia 18 marca 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 151/08 Izba stwierdziła, że de lege lata o
niezgodności ofert z treścią SIWZ można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości. /…/ „Fakt,
że wykonawca w danym postępowaniu zaproponował więcej niż wymagał Zamawiający nie
wpływa na poprawę jego pozycji w ramach oceny dokonywanej wyłącznie w oparciu o
kryterium ceny. (ibidem „Zeszyty orzecznicze” pod red. M. Stręciwilk, poz. 101).
Biorąc powyższe pod uwagę Izba w składzie orzekającym uznaje, że zawyżenie ilości
jednostek miar w kosztorysach ofertowych, niezależnie od stopnia ich szczegółowości,
skutkujące przy tym, ze względu na zasady kalkulacji, podwyższeniem ceny ofertowej, nie
stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, która to niezgodność powodować by
miała odrzucenie oferty, nie narusza przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a przy tym nie uchybia
podstawowym zasadom udzielania zamówień publicznych unormowanym w art. 7 ustawy –
Prawo zamówień publicznych.
W okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie ma zatem podstaw do stwierdzenia
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a konsekwencji
uznania zarzutów i wniosków odwołania za uzasadnione, co miałoby spowodować
odrzucenie kwestionowanej oferty, tym samym Izba dokonała rozstrzygnięcia, jak w
sentencji niniejszego wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy
wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić