KIO/UZP 1062/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:III CZP 164/94
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1062/08 1 z 11
Sygn. akt KIO/UZP 1062/08
WYROK
z dnia 17 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej Poczta Polska
ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa
protestu z dnia 9 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz XXX po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Deloitte Business Consulting S.A.
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 1062/08 2 z 11
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Deloitte Business Consulting
S.A. ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna
18, 00-549 Warszawa na rzecz państwowego przedsiębiorstwa
użyteczności publicznej Poczta Polska ul. Rakowiecka 26, 00-940
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Deloitte Business
Consulting S.A. ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie
strategii Poczty Polskiej na lata 2009 – 2015, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. WE 6 września 2007 r. pod
numerem 2007-210925-PL. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 3.000.000 złotych, 638.838,61 euro. Termin
składania ofert upłynął 30 lipca 2008 r. o godz. 10.00. W tym terminie
zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz A.T. Kearney Sp. z o.o.
KIO/UZP 1062/08 3 z 11
9 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na:
1. niezgodne z ustawą odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechanie oceny jego oferty,
do czego był zobowiązany na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. zaniechanie udostępnienia do wglądu części oferty wykonawcy A.T.
Kearney Sp. z o.o. bezprawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa,
co narusza art. 8 ust. 3 oraz nieokazanie protokołu postępowania wraz
z załącznikami, do czego był zobowiązany na podstawie art. 96 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego jego interes może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3,
art. 14, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 96 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
1. uznania oferty Odwołującego za zgodną z treścią i spełniającą warunki
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. powtórnego badania oferty A.T. Kearney Sp. z o.o. i zdjęcia zastrzeżenia
z części oferty bezprawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa,
3. powtórnego badania oferty Odwołującego i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. okazania całości protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami,
5. lub unieważnienia postępowania w przypadku stwierdzenia wystąpienia
wady w postępowaniu uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco. 3 września 2008 r.
Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
za którą została uznana oferta A. T. Kearney Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego.
5 września 2008 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację
postępowania składającą się z części oferty A.T. Kearney Sp. z o.o. oraz
protokołu.
KIO/UZP 1062/08 4 z 11
Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było niespełnienie warunku
realizacji zamówienia w etapie I, który wynosił 24 tygodnie od daty zawarcia
umowy. Jest to bezpodstawne, ponieważ w rozdziale I pkt 4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia data realizacji etapu I nie została sztywno
określona jako dzień przypadający na 24 tygodnie od daty zawarcia umowy,
lecz jako „24 tygodnie od daty zawarcia umowy”. Również w żadnych innych
dokumentach przekazanych przez Zamawiającego nie zostały wyrażone
konkretne daty realizacji zamówienia: w ogłoszeniu o zamówieniu było to
12 miesięcy od udzielenia zamówienia, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla oferty wstępnej – 6 miesięcy od daty zawarcia umowy,
w ostatecznej specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 24 tygodnie
od daty zawarcia umowy. W związku z tym chodzi o termin realizacji
rozpoczynający się w dacie zawarcia umowy, a kończący nie później niż
w dacie przypadającej 24 tygodnie później. Gdyby to konkretne daty miały
decydować o realizacji poszczególnych etapów, to daty zakończenia tych
etapów zostałyby z pewnością określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Krótszy termin realizacji etapu I powinien umożliwić
wcześniejsze zakończenie całego projektu, a w konsekwencji umożliwić
Zamawiającemu wcześniejsze zapoznanie się ze strategią. Biorąc pod uwagę,
iż zakończenie projektu przypadnie na rok 2009 zarówno w interesie
Zamawiającego, jak i publicznym powinno być zakończenie prac w krótszym
okresie. Termin 20 tygodni podany w ofercie Odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż termin 20 tygodni zawiera
się w dopuszczalnym terminie realizacji określonym na 24 tygodnie.
Drugą przyczyną odrzucenia oferty jest niewniesienie wadium w terminie
wskazanym w pkt 8.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– wadium wpłynęło 25 minut po terminie składania ofert, tj. w dniu 30 lipca
2008 r. o godz. 10:25. Odwołujący nie może potwierdzić ani zaprzeczyć,
o której godzinie wadium zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego
w Banku Pocztowym, ale poprzez realizację przelewu w dniu poprzedzającym
termin z pewnością dołożono należytej staranności, aby wadium dotarło
do Zamawiającego najpóźniej w ramach sesji o godz. 8:00, a więc przed
terminem składania ofert wyznaczonym na godz. 10.00. Zgodnie ze stroną
KIO/UZP 1062/08 5 z 11
informującą o realizowanych transferach przychodzących do Banku
Pocztowego wynika, że transfery przychodzące w tym konkretnym banku są
realizowane co 2 godziny od godziny 8:00 do 18:00. W związku z tym faktem
za ewentualne opóźnienie w księgowaniu nie jest odpowiedzialny
Odwołujący. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, warunek wpłaty wadium został spełniony, jeśli
wadium wpłynęło na rachunek Zamawiającego w dniu 30 lipca 2008 r.,
niezależnie od godziny wpływu. Zgodnie bowiem z pkt. 8.4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wadium wnosi się wraz z upływem terminu
składania ofert, zatem za datę wniesienia wadium w pieniądzu uznaje się
datę wpływu pieniędzy na rachunek Zamawiającego. Zgodnie z definicją
określoną w encyklopedii PWN data jest to oznaczenie dnia, miesiąca, roku
dotyczące jakiegoś wydarzenia, czynności; dawniej okres, czas, wiek, epoka.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, wpłynięcie środków
na rachunek nastąpiło zgodnie z wymaganiem określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający definiuje wniesienie wadium
jako czynność obciążenia rachunku wykonawcy potwierdzoną odpowiednim
dokumentem załączanym do oferty. Według Zamawiającego dokument
potwierdzający dokonanie przelewu potwierdza dokonanie czynności
wniesienia wadium. Zgodnie z uchwałą SN z 4 stycznia 1995 r. (III CZP
164/94, publ. OSNC 1995/4/62) Spełnienie świadczenia bezgotówkowego
następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba, że strony
stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej. Zamawiający wymagając,
aby wadium było wniesione wraz z upływem terminu składania ofert
i uznając datę wpływu pieniędzy na rachunek za datę wniesienia wadium,
powinien uznać warunek określony w pkt. 8.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia za spełniony. W przeciwnym razie Zamawiający nie
uznałby własnych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
za obowiązujące i stwierdziłby sprzeczność treści przygotowanego przez
Zamawiającego zapisu z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych
(wadę postępowania), więc powinien rozważyć unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 w związku z art. 45 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
KIO/UZP 1062/08 6 z 11
Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wgląd w część oferty A.T. Kearney
Sp. z o.o., która została bezprawnie zastrzeżona. A.T. Kearney Sp. z o.o.
zastrzegł dokument potwierdzający wniesienie wadium – dokument ten nie
zawiera żadnych informacji, które wykonawca musiałby chronić, czy też nie
ujawniłby wcześniej. W związku z powyższym należy uznać, iż Zamawiający
nie dokonał właściwego badania oferty, skoro nie zauważył takiej
nieprawidłowości.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu 5 września 2008 r. dokumentację
przetargową postępowania składającą się z części oferty wykonawcy A.T.
Kearney Sp. z o.o. oraz protokołu. Odwołujący nie otrzymał do wglądu
załączników stwierdzających wpłacenie wadium zarówno przez siebie, jak
i A.T. Kearney Sp. z o.o. Fakt ten ogranicza możliwość ustosunkowania się
Odwołującego do prawidłowości przeprowadzonego badania oferty
odrzuconej. Ograniczenie dostępu do dokumentów zastosowane przez
Zamawiającego narusza zasadę jawności postępowania określoną w art. 8
ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 w związku ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
17 września 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
rozstrzygnięcie protestu – jego oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego w żadnym punkcie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał on, że terminy realizacji zamówienia określone
w niej należało rozumieć jako maksymalne. Gdyby tak miało być,
Zamawiający użyłby określeń „maksymalny, nie później niż, do”. Realizacja
strategii wymaga stałej współpracy stron i aktywnego uczestnictwa
w pracach nad jej realizacją ze strony Zamawiającego. Gdyby dopuścić
ustalenie terminu realizacji etapu I jako maksymalnego, Zamawiający
musiałby wskazać również termin minimalny, skrócenie którego nie mogłoby
być akceptowane przez Zamawiającego, bowiem mogłoby spowodować
zupełnie niepotrzebne spiętrzenie prac po obu stronach, co z kolei odbiłoby
się na jakości realizowanych analiz i innych przygotowywanych
dokumentów. Dopuszczenie zaoferowania różniących się od siebie terminów
wykonania bez dokonania oceny tych propozycji nie jest systemowo możliwe.
KIO/UZP 1062/08 7 z 11
Wadium nie zostało wniesione wraz z upływem terminu składania ofert.
Argumenty, jakoby Odwołujący dochował należytej staranności przy
wniesieniu wadium należy uznać za nietrafne. Wadium jest instytucją
zabezpieczającą ofertę i musi być wniesione równocześnie z upływem
terminu składania ofert, który określony został nie tylko datą kalendarzową,
lecz również godziną.
W odniesieniu do uniemożliwienia wglądu w ofertę złożoną przez A. T.
Kearney Sp z o.o. polegające na tym, iż Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu wglądu do dokumentu stanowiącego kopię potwierdzenia
wniesienia wadium – dokument dołączony do oferty firmy A. T. Kearney
Sp. z o.o. nie ma żadnego znaczenia prawnego, ponieważ o fakcie wniesienia
wadium decyduje wpływ pieniędzy na rachunek Zamawiającego. Dokument
ten nie stanowi części oferty, więc jego zastrzeżenie pozostało bez wpływu
na sytuację prawną Odwołującego – ma on jedynie znaczenie organizacyjne
pozwalające na szybsze ustalenie szczegółów operacji. Podobnie
w odniesieniu do zarzutu nieudostępnienia pełnej dokumentacji.
W związku z oddaleniem protestu 22 września 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
24 września 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania
protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty
ze względu na wskazanie w ofercie 20-tygodniowego zamiast określonego
przez Zamawiającego 24-tygodniowego terminu realizacji I etapu zamówienia
skład orzekający Izby stwierdził, iż zgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie musi polegać
KIO/UZP 1062/08 8 z 11
na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów specyfikacji w złożonych
ofertach. Istotne jest bowiem, aby sens i zakres oświadczeń składających się
na treść oferty odpowiadał zamierzeniom Zamawiającego. Zamawiający
określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia termin wykonania
zamówienia na „24 tygodnie od daty zawarcia umowy”. Co do zasady, zgodnie
z takim postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i umowy wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia każdego dnia
pomiędzy dniem zawarcia umowy a końcem 24. tygodnia od jej zawarcia.
Jednak w przedmiotowej sprawie, niezależnie od faktu, czy byłoby to
z uszczerbkiem dla wykonania zamówienia, nie można stwierdzić, iż sens
i zakres oświadczenia dotyczącego terminu odpowiada zamierzeniu
Zamawiającego. Poza tym skład orzekający Izby przyznaje rację
Zamawiającemu, iż zmiana terminu może mieć znaczenie dla oceny
metodologii i zarządzania projektem, które stanowią kryteria oceny ofert,
ponieważ komisja przetargowa musiałaby wziąć pod uwagę, oceniając
przedstawione propozycje, również uwarunkowania wynikające z różnych
terminów w różnych ofertach.
W odniesieniu do zarzutu nieterminowego wniesienia wadium skład
orzekający Izby przyznał rację Zamawiającemu.
Zamawiający przedstawił pismo z Banku Pocztowego (z 12 sierpnia 2008 r.
nr DWO/WOK/ŁK/1778/2008), w którym posiada rachunek, na który
należało wnieść wadium, z informacją, iż wadium wniesione przez
Odwołującego wpłynęło na jego rachunek 30 lipca 2008 r. o godz. 10.25.
Zatem Zamawiający udowodnił, iż nie otrzymał wadium przed upływem
terminu składania ofert.
Termin, w którym należy wnieść wadium, został dokładnie określony
w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi,
iż „wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert”. Powszechnie
przyjęte w doktrynie i orzecznictwie jest, iż, w przypadku wadium
wnoszonego przelewem na rachunek bankowy, słowo „wniesienie” oznacza
uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Pogląd ten podziela
również skład orzekający Izby.
KIO/UZP 1062/08 9 z 11
Termin składania ofert jest terminem specyficznym o tyle, iż jest punktem
w czasie określonym nie tylko jako dzień, lecz również – godzina. W związku
z tym wadium powinno być wniesione nie tylko przed upływem
wyznaczonego dnia, lecz również przed wyznaczoną godziną składania ofert
(analogicznie jak oferta).
Przy czym nie mają tu znaczenia postanowienia punktu 8.1. i 8.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których Zamawiający
stwierdza, iż: „wymaga wniesienia wraz z upływem terminu składania ofert
wadium…” oraz „wadium wnosi się wraz z upływem terminu składania ofert,
zatem za datę wniesienia wadium w pieniądzu uznaje się datę wpływu
pieniędzy na rachunek zamawiającego. W przypadku wniesienia wadium
w pieniądzu do oferty należy dołączyć dokument potwierdzający dokonanie
przelewu.”
Przy czym, wbrew twierdzeniu Odwołującego, wymaganie dołączenia
do oferty dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu nie ma związku
z terminowością wniesienia wadium i o niej nie stanowi.
Przywołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jakkolwiek niefortunnie sformułowane, nie mają wpływu na sytuację
Odwołującego. Po pierwsze – postanowienie to nie wprowadziło Odwołującego
w błąd co do chwili, w której wadium powinno się znaleźć na rachunku
Zamawiającego. W odwołaniu wyraźnie zaznacza on, iż dokonał przelewu
dnia poprzedniego uważając, iż pieniądze zostaną przekazane na rachunek
Zamawiającego o godz. 8.00, czyli przed wyznaczoną godziną 10.00.
Po drugie Odwołujący nie wniósł wadium „wraz z upływem terminu
składania ofert”, lecz po nim. Po trzecie stwierdzenie „za datę wniesienia
wadium w pieniądzu uznaje się datę wpływu pieniędzy na rachunek
Zamawiającego” zawiera informację, którą można uznać za pewną „prawdę
obiektywną” – założenie zgodne z zacytowanym powyżej poglądem Sądu
Najwyższego (a contrario do uznania za tę datę dnia zlecenia przelewu przez
wykonawców) i Zamawiający rzeczywiście nie neguje, że wadium wpłynęło
w tym dniu. Jednak nie zmienia to faktu, iż przy wniesieniu wadium liczy się
nie data, ale konkretna chwila (godzina).
KIO/UZP 1062/08 10 z 11
Natomiast ustalanie, czy Odwołujący zachował należytą staranność zlecając
przelew dnia poprzedzającego upływ terminu składania ofert jest
bezprzedmiotowe, ponieważ należyta staranność nie jest przesłanką
wymienioną w żadnym z przepisów dotyczących wnoszenia wadium.
Decydując się na zlecenie dokonania przelewu w dniu poprzedzającym
składanie ofert, czyli de facto – ostatnim możliwym, Odwołujący zgodził się
na poniesienie związanego z tym ryzyka.
W związku z tym, że Zamawiający oświadczył, iż jest gotów okazać
Odwołującemu żądaną dokumentację postępowania i zadeklarował się
to zrobić już podczas umówionego na 22 września 2008 r. terminu wglądu do
dokumentacji, z której to możliwości Odwołujący zrezygnował, zarzut
dotyczący naruszenia art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych skład
orzekający Izby uznaje za bezprzedmiotowy. Zwraca przy tym jednak uwagę
Zamawiającemu, iż powinien, w razie żądania, okazać całą dokumentację
postępowania – w zakresie określonym przepisami, niezależnie od tego, czy
uważa ją za istotną dla sytuacji wykonawców w postępowaniu – jako że
zasada jawności określona w art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ani
zasady udostępniania protokołu i innych dokumentów z postępowania
określone w art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 października 2007 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 202, poz.
1463) nie uzależniają prawa wykonawców do wglądu do dokumentów
od ich ważności w postępowaniu. Przy czym Zamawiający zobowiązany jest
udostępnić również dokument potwierdzający wpłatę wadium przez A.T.
Kearney Sp. z o.o., którego treść nie spełnia przesłanek wyłączenia jego
jawności jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, w wysokości
3.600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
KIO/UZP 1062/08 11 z 11
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1062/08
WYROK
z dnia 17 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
państwowe przedsiębiorstwo użyteczności publicznej Poczta Polska
ul. Rakowiecka 26, 00-940 Warszawa
protestu z dnia 9 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz XXX po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Deloitte Business Consulting S.A.
ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 1062/08 2 z 11
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Deloitte Business Consulting
S.A. ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Deloitte Business Consulting S.A. ul. Piękna
18, 00-549 Warszawa na rzecz państwowego przedsiębiorstwa
użyteczności publicznej Poczta Polska ul. Rakowiecka 26, 00-940
Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy)
przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Deloitte Business
Consulting S.A. ul. Piękna 18, 00-549 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na opracowanie
strategii Poczty Polskiej na lata 2009 – 2015, którego dotyczy złożone
odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655), w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. WE 6 września 2007 r. pod
numerem 2007-210925-PL. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 3.000.000 złotych, 638.838,61 euro. Termin
składania ofert upłynął 30 lipca 2008 r. o godz. 10.00. W tym terminie
zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz A.T. Kearney Sp. z o.o.
KIO/UZP 1062/08 3 z 11
9 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na:
1. niezgodne z ustawą odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych i zaniechanie oceny jego oferty,
do czego był zobowiązany na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych,
2. zaniechanie udostępnienia do wglądu części oferty wykonawcy A.T.
Kearney Sp. z o.o. bezprawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa,
co narusza art. 8 ust. 3 oraz nieokazanie protokołu postępowania wraz
z załącznikami, do czego był zobowiązany na podstawie art. 96 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zdaniem Odwołującego jego interes może doznać uszczerbku w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 i 3,
art. 14, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 96 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Odwołujący zażądał:
1. uznania oferty Odwołującego za zgodną z treścią i spełniającą warunki
określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. powtórnego badania oferty A.T. Kearney Sp. z o.o. i zdjęcia zastrzeżenia
z części oferty bezprawnie uznanej za tajemnicę przedsiębiorstwa,
3. powtórnego badania oferty Odwołującego i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. okazania całości protokołu postępowania ze wszystkimi załącznikami,
5. lub unieważnienia postępowania w przypadku stwierdzenia wystąpienia
wady w postępowaniu uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy.
Odwołujący uzasadnił swoje stanowisko następująco. 3 września 2008 r.
Zamawiający przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
za którą została uznana oferta A. T. Kearney Sp. z o.o. oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego.
5 września 2008 r. Zamawiający udostępnił Odwołującemu dokumentację
postępowania składającą się z części oferty A.T. Kearney Sp. z o.o. oraz
protokołu.
KIO/UZP 1062/08 4 z 11
Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było niespełnienie warunku
realizacji zamówienia w etapie I, który wynosił 24 tygodnie od daty zawarcia
umowy. Jest to bezpodstawne, ponieważ w rozdziale I pkt 4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia data realizacji etapu I nie została sztywno
określona jako dzień przypadający na 24 tygodnie od daty zawarcia umowy,
lecz jako „24 tygodnie od daty zawarcia umowy”. Również w żadnych innych
dokumentach przekazanych przez Zamawiającego nie zostały wyrażone
konkretne daty realizacji zamówienia: w ogłoszeniu o zamówieniu było to
12 miesięcy od udzielenia zamówienia, w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dla oferty wstępnej – 6 miesięcy od daty zawarcia umowy,
w ostatecznej specyfikacji istotnych warunków zamówienia – 24 tygodnie
od daty zawarcia umowy. W związku z tym chodzi o termin realizacji
rozpoczynający się w dacie zawarcia umowy, a kończący nie później niż
w dacie przypadającej 24 tygodnie później. Gdyby to konkretne daty miały
decydować o realizacji poszczególnych etapów, to daty zakończenia tych
etapów zostałyby z pewnością określone w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Krótszy termin realizacji etapu I powinien umożliwić
wcześniejsze zakończenie całego projektu, a w konsekwencji umożliwić
Zamawiającemu wcześniejsze zapoznanie się ze strategią. Biorąc pod uwagę,
iż zakończenie projektu przypadnie na rok 2009 zarówno w interesie
Zamawiającego, jak i publicznym powinno być zakończenie prac w krótszym
okresie. Termin 20 tygodni podany w ofercie Odwołującego odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż termin 20 tygodni zawiera
się w dopuszczalnym terminie realizacji określonym na 24 tygodnie.
Drugą przyczyną odrzucenia oferty jest niewniesienie wadium w terminie
wskazanym w pkt 8.4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– wadium wpłynęło 25 minut po terminie składania ofert, tj. w dniu 30 lipca
2008 r. o godz. 10:25. Odwołujący nie może potwierdzić ani zaprzeczyć,
o której godzinie wadium zostało zaksięgowane na koncie Zamawiającego
w Banku Pocztowym, ale poprzez realizację przelewu w dniu poprzedzającym
termin z pewnością dołożono należytej staranności, aby wadium dotarło
do Zamawiającego najpóźniej w ramach sesji o godz. 8:00, a więc przed
terminem składania ofert wyznaczonym na godz. 10.00. Zgodnie ze stroną
KIO/UZP 1062/08 5 z 11
informującą o realizowanych transferach przychodzących do Banku
Pocztowego wynika, że transfery przychodzące w tym konkretnym banku są
realizowane co 2 godziny od godziny 8:00 do 18:00. W związku z tym faktem
za ewentualne opóźnienie w księgowaniu nie jest odpowiedzialny
Odwołujący. Poza tym, biorąc pod uwagę zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, warunek wpłaty wadium został spełniony, jeśli
wadium wpłynęło na rachunek Zamawiającego w dniu 30 lipca 2008 r.,
niezależnie od godziny wpływu. Zgodnie bowiem z pkt. 8.4. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wadium wnosi się wraz z upływem terminu
składania ofert, zatem za datę wniesienia wadium w pieniądzu uznaje się
datę wpływu pieniędzy na rachunek Zamawiającego. Zgodnie z definicją
określoną w encyklopedii PWN data jest to oznaczenie dnia, miesiąca, roku
dotyczące jakiegoś wydarzenia, czynności; dawniej okres, czas, wiek, epoka.
Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego, wpłynięcie środków
na rachunek nastąpiło zgodnie z wymaganiem określonym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamawiający definiuje wniesienie wadium
jako czynność obciążenia rachunku wykonawcy potwierdzoną odpowiednim
dokumentem załączanym do oferty. Według Zamawiającego dokument
potwierdzający dokonanie przelewu potwierdza dokonanie czynności
wniesienia wadium. Zgodnie z uchwałą SN z 4 stycznia 1995 r. (III CZP
164/94, publ. OSNC 1995/4/62) Spełnienie świadczenia bezgotówkowego
następuje w dniu uznania rachunku bankowego wierzyciela, chyba, że strony
stosunku zobowiązaniowego postanowiły inaczej. Zamawiający wymagając,
aby wadium było wniesione wraz z upływem terminu składania ofert
i uznając datę wpływu pieniędzy na rachunek za datę wniesienia wadium,
powinien uznać warunek określony w pkt. 8.4. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia za spełniony. W przeciwnym razie Zamawiający nie
uznałby własnych zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia
za obowiązujące i stwierdziłby sprzeczność treści przygotowanego przez
Zamawiającego zapisu z obowiązującą ustawą Prawo zamówień publicznych
(wadę postępowania), więc powinien rozważyć unieważnienie postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 w związku z art. 45 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
KIO/UZP 1062/08 6 z 11
Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu wgląd w część oferty A.T. Kearney
Sp. z o.o., która została bezprawnie zastrzeżona. A.T. Kearney Sp. z o.o.
zastrzegł dokument potwierdzający wniesienie wadium – dokument ten nie
zawiera żadnych informacji, które wykonawca musiałby chronić, czy też nie
ujawniłby wcześniej. W związku z powyższym należy uznać, iż Zamawiający
nie dokonał właściwego badania oferty, skoro nie zauważył takiej
nieprawidłowości.
Zamawiający udostępnił Odwołującemu 5 września 2008 r. dokumentację
przetargową postępowania składającą się z części oferty wykonawcy A.T.
Kearney Sp. z o.o. oraz protokołu. Odwołujący nie otrzymał do wglądu
załączników stwierdzających wpłacenie wadium zarówno przez siebie, jak
i A.T. Kearney Sp. z o.o. Fakt ten ogranicza możliwość ustosunkowania się
Odwołującego do prawidłowości przeprowadzonego badania oferty
odrzuconej. Ograniczenie dostępu do dokumentów zastosowane przez
Zamawiającego narusza zasadę jawności postępowania określoną w art. 8
ust. 1 oraz art. 96 ust. 3 w związku ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
17 września 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu
rozstrzygnięcie protestu – jego oddalenie.
Zdaniem Zamawiającego w żadnym punkcie specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie wskazał on, że terminy realizacji zamówienia określone
w niej należało rozumieć jako maksymalne. Gdyby tak miało być,
Zamawiający użyłby określeń „maksymalny, nie później niż, do”. Realizacja
strategii wymaga stałej współpracy stron i aktywnego uczestnictwa
w pracach nad jej realizacją ze strony Zamawiającego. Gdyby dopuścić
ustalenie terminu realizacji etapu I jako maksymalnego, Zamawiający
musiałby wskazać również termin minimalny, skrócenie którego nie mogłoby
być akceptowane przez Zamawiającego, bowiem mogłoby spowodować
zupełnie niepotrzebne spiętrzenie prac po obu stronach, co z kolei odbiłoby
się na jakości realizowanych analiz i innych przygotowywanych
dokumentów. Dopuszczenie zaoferowania różniących się od siebie terminów
wykonania bez dokonania oceny tych propozycji nie jest systemowo możliwe.
KIO/UZP 1062/08 7 z 11
Wadium nie zostało wniesione wraz z upływem terminu składania ofert.
Argumenty, jakoby Odwołujący dochował należytej staranności przy
wniesieniu wadium należy uznać za nietrafne. Wadium jest instytucją
zabezpieczającą ofertę i musi być wniesione równocześnie z upływem
terminu składania ofert, który określony został nie tylko datą kalendarzową,
lecz również godziną.
W odniesieniu do uniemożliwienia wglądu w ofertę złożoną przez A. T.
Kearney Sp z o.o. polegające na tym, iż Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu wglądu do dokumentu stanowiącego kopię potwierdzenia
wniesienia wadium – dokument dołączony do oferty firmy A. T. Kearney
Sp. z o.o. nie ma żadnego znaczenia prawnego, ponieważ o fakcie wniesienia
wadium decyduje wpływ pieniędzy na rachunek Zamawiającego. Dokument
ten nie stanowi części oferty, więc jego zastrzeżenie pozostało bez wpływu
na sytuację prawną Odwołującego – ma on jedynie znaczenie organizacyjne
pozwalające na szybsze ustalenie szczegółów operacji. Podobnie
w odniesieniu do zarzutu nieudostępnienia pełnej dokumentacji.
W związku z oddaleniem protestu 22 września 2008 r. Odwołujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (wpływ do UZP
24 września 2008 r.), w którym podtrzymał zarzuty, argumenty i żądania
protestu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz dokumentów i oświadczeń Stron
złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty
ze względu na wskazanie w ofercie 20-tygodniowego zamiast określonego
przez Zamawiającego 24-tygodniowego terminu realizacji I etapu zamówienia
skład orzekający Izby stwierdził, iż zgodność treści oferty z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie musi polegać
KIO/UZP 1062/08 8 z 11
na dosłownym powtórzeniu brzmienia zapisów specyfikacji w złożonych
ofertach. Istotne jest bowiem, aby sens i zakres oświadczeń składających się
na treść oferty odpowiadał zamierzeniom Zamawiającego. Zamawiający
określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia termin wykonania
zamówienia na „24 tygodnie od daty zawarcia umowy”. Co do zasady, zgodnie
z takim postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i umowy wykonawca może wykonać przedmiot zamówienia każdego dnia
pomiędzy dniem zawarcia umowy a końcem 24. tygodnia od jej zawarcia.
Jednak w przedmiotowej sprawie, niezależnie od faktu, czy byłoby to
z uszczerbkiem dla wykonania zamówienia, nie można stwierdzić, iż sens
i zakres oświadczenia dotyczącego terminu odpowiada zamierzeniu
Zamawiającego. Poza tym skład orzekający Izby przyznaje rację
Zamawiającemu, iż zmiana terminu może mieć znaczenie dla oceny
metodologii i zarządzania projektem, które stanowią kryteria oceny ofert,
ponieważ komisja przetargowa musiałaby wziąć pod uwagę, oceniając
przedstawione propozycje, również uwarunkowania wynikające z różnych
terminów w różnych ofertach.
W odniesieniu do zarzutu nieterminowego wniesienia wadium skład
orzekający Izby przyznał rację Zamawiającemu.
Zamawiający przedstawił pismo z Banku Pocztowego (z 12 sierpnia 2008 r.
nr DWO/WOK/ŁK/1778/2008), w którym posiada rachunek, na który
należało wnieść wadium, z informacją, iż wadium wniesione przez
Odwołującego wpłynęło na jego rachunek 30 lipca 2008 r. o godz. 10.25.
Zatem Zamawiający udowodnił, iż nie otrzymał wadium przed upływem
terminu składania ofert.
Termin, w którym należy wnieść wadium, został dokładnie określony
w art. 45 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi,
iż „wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert”. Powszechnie
przyjęte w doktrynie i orzecznictwie jest, iż, w przypadku wadium
wnoszonego przelewem na rachunek bankowy, słowo „wniesienie” oznacza
uznanie kwoty wadium przez rachunek Zamawiającego. Pogląd ten podziela
również skład orzekający Izby.
KIO/UZP 1062/08 9 z 11
Termin składania ofert jest terminem specyficznym o tyle, iż jest punktem
w czasie określonym nie tylko jako dzień, lecz również – godzina. W związku
z tym wadium powinno być wniesione nie tylko przed upływem
wyznaczonego dnia, lecz również przed wyznaczoną godziną składania ofert
(analogicznie jak oferta).
Przy czym nie mają tu znaczenia postanowienia punktu 8.1. i 8.4.
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w których Zamawiający
stwierdza, iż: „wymaga wniesienia wraz z upływem terminu składania ofert
wadium…” oraz „wadium wnosi się wraz z upływem terminu składania ofert,
zatem za datę wniesienia wadium w pieniądzu uznaje się datę wpływu
pieniędzy na rachunek zamawiającego. W przypadku wniesienia wadium
w pieniądzu do oferty należy dołączyć dokument potwierdzający dokonanie
przelewu.”
Przy czym, wbrew twierdzeniu Odwołującego, wymaganie dołączenia
do oferty dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu nie ma związku
z terminowością wniesienia wadium i o niej nie stanowi.
Przywołane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
jakkolwiek niefortunnie sformułowane, nie mają wpływu na sytuację
Odwołującego. Po pierwsze – postanowienie to nie wprowadziło Odwołującego
w błąd co do chwili, w której wadium powinno się znaleźć na rachunku
Zamawiającego. W odwołaniu wyraźnie zaznacza on, iż dokonał przelewu
dnia poprzedniego uważając, iż pieniądze zostaną przekazane na rachunek
Zamawiającego o godz. 8.00, czyli przed wyznaczoną godziną 10.00.
Po drugie Odwołujący nie wniósł wadium „wraz z upływem terminu
składania ofert”, lecz po nim. Po trzecie stwierdzenie „za datę wniesienia
wadium w pieniądzu uznaje się datę wpływu pieniędzy na rachunek
Zamawiającego” zawiera informację, którą można uznać za pewną „prawdę
obiektywną” – założenie zgodne z zacytowanym powyżej poglądem Sądu
Najwyższego (a contrario do uznania za tę datę dnia zlecenia przelewu przez
wykonawców) i Zamawiający rzeczywiście nie neguje, że wadium wpłynęło
w tym dniu. Jednak nie zmienia to faktu, iż przy wniesieniu wadium liczy się
nie data, ale konkretna chwila (godzina).
KIO/UZP 1062/08 10 z 11
Natomiast ustalanie, czy Odwołujący zachował należytą staranność zlecając
przelew dnia poprzedzającego upływ terminu składania ofert jest
bezprzedmiotowe, ponieważ należyta staranność nie jest przesłanką
wymienioną w żadnym z przepisów dotyczących wnoszenia wadium.
Decydując się na zlecenie dokonania przelewu w dniu poprzedzającym
składanie ofert, czyli de facto – ostatnim możliwym, Odwołujący zgodził się
na poniesienie związanego z tym ryzyka.
W związku z tym, że Zamawiający oświadczył, iż jest gotów okazać
Odwołującemu żądaną dokumentację postępowania i zadeklarował się
to zrobić już podczas umówionego na 22 września 2008 r. terminu wglądu do
dokumentacji, z której to możliwości Odwołujący zrezygnował, zarzut
dotyczący naruszenia art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych skład
orzekający Izby uznaje za bezprzedmiotowy. Zwraca przy tym jednak uwagę
Zamawiającemu, iż powinien, w razie żądania, okazać całą dokumentację
postępowania – w zakresie określonym przepisami, niezależnie od tego, czy
uważa ją za istotną dla sytuacji wykonawców w postępowaniu – jako że
zasada jawności określona w art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ani
zasady udostępniania protokołu i innych dokumentów z postępowania
określone w art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych i rozporządzeniu
Prezesa Rady Ministrów z dnia 24 października 2007 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. Nr 202, poz.
1463) nie uzależniają prawa wykonawców do wglądu do dokumentów
od ich ważności w postępowaniu. Przy czym Zamawiający zobowiązany jest
udostępnić również dokument potwierdzający wpłatę wadium przez A.T.
Kearney Sp. z o.o., którego treść nie spełnia przesłanek wyłączenia jego
jawności jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, w wysokości
3.600 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
KIO/UZP 1062/08 11 z 11
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………