KIO/UZP 1084/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1084/08
WYROK
z dnia 21 października 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Ustka, 76-270 Ustka, ul. Dunina 24 protestu
z dnia 12 września 2008r.
przy udziale PREGRES s.c. Janusz Czernichowski, Janusz Wasiak, 76-200 Słupsk,
ul. Słoneczna 15c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino,
ul. Kolejowa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Firmę Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino,
ul. Kolejowa 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 4691 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) przez Firmę Kaszub
Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4 na rzecz Gminy Ustka,
76-270 Ustka, ul. Dunina 24 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu, noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307
Kiełpino, ul. Kolejowa 4.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Ustka – zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „Pzp”, wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Budowę dwóch boisk sportowych i budynku sanitarno-
szatniowego w miejscowości Objazda na dz. nr 352 w ramach budowy kompleksu „Moje
Boisko-Orlik 2012. Gmina Ustka”.
Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25.07.2008 r., nr ogłoszenia: 172201-2008.
Ogłoszenie to zostało zamieszczone także w siedzibie Zamawiającego i na jego
stronie internetowej.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty.
Zawiadomieniem z dnia 10.09.2008 r., doręczonym Wykonawcom w tej samej dacie,
za pomocą faksu, Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku tego postępowania.
W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty „PREGRES” s.c. Janusz Czernichowski, Janusz Wasiak, ul. Słoneczna 15c w Słupsku.
W dniu 12.09.2008 r. Dariusz Kaszuba prowadzący działalność gospodarczą: „Firma
Kaszub” ul. Kolejowa 4, Kiełpino, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł do Zamawiającego
protest na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożył Wykonawca podlegający,
zdaniem Odwołującego, wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, zaś
przedmiotowa oferta – winna być odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wniósł o uwzględnienie protestu w całości, dokonanie ponownej oceny
oferty, wykluczenie Wykonawcy – PREGRES sc. Janusz Czernichowski, Janusz Wasiak,
dalej Wykonawca „PREGRES s.c.”, odrzucenie oferty Wykonawcy PREGRES s.c. oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, przede wszystkim, że:
1) Zamawiający postawił w postępowaniu warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Wykonawca PREGRES s.c. nie wykazał posiadania ubezpieczenia w zakresie prowadzonej
działalności. Zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia
14.03.2008 r. oraz z dnia 13.03.2008 r., przedłożone przez Wykonawcę PREGRES s.c.
dokumentują, że zakres działalności wykonawcy nie obejmuje nawierzchni obiektów
sportowych – 45.23B PKD. Zapisy polisy nr 900610630151 Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji Warta, opis przedmiotu zamówienia oraz przedłożone zaświadczenia o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej dokumentują, że Wykonawca PREGRES s.c. nie
posiada polisy, która umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z ubezpieczenia. Dlatego,
zdaniem Odwołującego, polisa ta nie przedstawia dla Zamawiającego żadnej wartości.
Ponadto, suma ubezpieczenia od OC Wykonawcy PREGRES s.c. wynosi 100.000 zł
i z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia określoną na kwotę 1.474.876,07 zł, w żaden
sposób nie zabezpiecza interesu Zamawiającego.
2) Kolejnym warunkiem określonym przez Zamawiającego było posiadanie doświadczenia
w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia stanowi:
- budowa boiska piłkarskiego o nawierzchni z sztucznej trawy – 1860 m2,
- budowa boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni sztucznej poliuretanowej – 613,1 m2,
- wykonanie prac towarzyszących.
Wykonawca PREGRES s.c. przedstawił w ofercie informację o wykonaniu kompleksu
rekreacyjno-sportowego w Sycewicach. Przedmiotowa inwestycja nie dotyczyła wykonania
nawierzchni odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. nawierzchni
sztucznych, lecz z trawy naturalnej.
3) Wykonawca PREGRES s.c. określił koszt nawierzchni syntetycznej ze sztucznej trawy
w wysokości 170 zł/m2 oraz nawierzchni poliuretanowej w wysokości 210 zł/m2, co jest ceną
bardzo wysoką. Ceny te są nieadekwatne do realnej wartości nawierzchni, co może wynikać
z faktu, iż zakres robót związanych z wykonaniem nawierzchni sztucznych zostanie wtórnie
podzlecony firmie posiadającej autoryzację.
Zaoferowanie zawyżonych cen nawierzchni znalazło swoje odzwierciedlenie w zaniżeniu
innych elementów oraz zaoferowaniu przedmiotu niezgodnego z zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”. Dla przykładu, Zamawiający wymagał
zaoferowania fundamentów z kręgów o średnicy 1000 mm. Wykonawca PREGRES s.c.
zaoferował kręgi o średnicy mniejszej, tj. 600 mm.
Zgodnie z rozdziałem 9 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego
sporządzonego na podstawie przedmiaru robót (str. 5). Zgodnie z rozdziałem 16 – Opis
przedmiotu obliczenia ceny, „2. Wykonawca przedstawi w ofercie cenę obejmującą całość
zamówienia w postaci kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie wymagań SIWZ
oraz przedmiaru robót (załącznik Nr 9). 3 Cena ma być wyrażona w PLN zgodnie z polskim
systemem płatniczym z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku”.
Zgodnie z przedmiarem robót należało wskazać ceny jednostkowe. Wykonawca PREGRES
s.c. określił ceny jednostkowe w sposób niezgodny z warunkami postępowania.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, PREGRES s.c. podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, natomiast oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 18.09.2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przez Odwołującego, na otrzymane w dniu 15.09.2008 r. wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu, swoje przystąpienie złożył PREGRES s.c. Przystępujący zakwestionował
zasadność zarzutów protestu i wniósł o oddalenie protestu jako bezzasadnego.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 24.09.2008 r., doręczonym Odwołującemu w tej
samej dacie, za pomocą faksu, Zamawiający oddalił protest, uznając protest za bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał, że:
1. W SIWZ w rozdziale 9 – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków w niniejszym postępowaniu” Zamawiający żądał przedłożenia aktualnego odpisu
z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej, lecz nie wymagał wpisu o nr kodu 42.99.Z –„Roboty związane z budową
pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane”. Wymagał
także załączenia do oferty polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od OC w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Wykonawca PREGRES s.c. spełnił żądania Zamawiającego, w tym zakresie.
Zamawiający poinformował jednocześnie, że Wykonawca PREGRES s.c. posiada, po
uzupełnieniu, wpis do ewidencji działalności gospodarczej o nr 42.99.Z i zakres działalności
tego Wykonawcy obejmuje budowę obiektów sportowych. Dlatego nie ma podstawy do
wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Zamawiający wskazał również, iż nie żądał przedstawienia konkretnej sumy ubezpieczenia.
2. Zamawiający podniósł, iż zawarł w SIWZ wymóg wykazania się doświadczeniem
w wykonaniu „co najmniej jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem robotom
budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia”, którym jest wykonanie dwóch boisk
sportowych i budynku sanitarno-szatniowego. Zrealizowanie nawierzchni ze sztucznej
poliuretanowej trawy wynika ze szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych. Zamawiający określił w SIWZ przedmiot zamówienia za pomocą kodu
CPV 45 21 22 21-1 określającego roboty budowlane w zakresie budowy boisk sportowych.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca PREGRES s.c. wykazał, iż wykonywał roboty tego
samego rodzaju, tj. obiekty sportowe, zatem spełnił warunek dotyczący posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia.
3. Odnosząc się do zarzutu bardzo wysokich kosztów nawierzchni syntetycznej ze sztucznej
trawy oraz nawierzchni poliuretanowej, Zamawiający wskazał, iż ustalił w SIWZ, iż
wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy będzie wynagrodzeniem ryczałtowym.
Wskazał, iż cena ryczałtowa zawarta w formularzu ofertowym jest ceną wiążącą zarówno
w toku oceny ofert, jak i w toku realizacji zamówienia. Jest bowiem wynagrodzeniem
ryczałtowym za przedmiot umowy opisany w załącznikach do umowy.
Dlatego, w ocenie Zamawiającego, brak jest również podstaw do odrzucenia oferty z powodu
występujących rozbieżności w stosunku do przedmiaru robót w zakresie zaoferowanych
kręgów o średnicy 1000 mm.
Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, w dniu 26.09.2008 r. (pismo
z dnia 25.09.2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, poprzez złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego, jednocześnie przekazując jego
kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty z protestu i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
- dokonanie ponownej oceny ofert,
- wykluczenie wykonawcy PREGRES s.c.,
- odrzucenie oferty wykonawcy PREGRES s.c.,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W dniu 07.10.2008 r. Wykonawca PREGRES s.c. zgłosił do Prezesa UZP przystąpienie
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje:
1) W SIWZ, w rozdziale 9 – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu” w pkt 1 ppkt 4 Zamawiający
zażądał, w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia załączenia do oferty polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia,
potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej”.
Wykonawca PREGRES s.c. przedłożył w ofercie polisę nr 900610630151 Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta, stwierdzającą, iż Janusz Czernichowski i Janusz Wasiak
PREGRES s.c. objęci są w okresie od 01.03.2008 r. do 28.02.2009 r. ubezpieczeniem
w zakresie podstawowym: „OC związana z prowadzeniem działalności gospodarczej
i posiadaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności”, na sumę ubezpieczenia
100.000 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, PREGRES s.c. spełnił określony przez Zamawiającego
wymóg dotyczący ubezpieczenia. Załączona do oferty tego Wykonawcy polisa stwierdza fakt
objęcia ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzeniem przez
PREGRES s.c. działalności gospodarczej. Polski system prawny nie uzależnia prowadzenia
działalności gospodarczej od ujawnienia w ewidencji działalności gospodarczej danego
rodzaju działalności (opisany przy użyciu odpowiednich kodów i nazw), jeżeli prowadzenie tej
działalności nie wymaga uzyskania stosownych koncesji, licencji, zezwoleń. Zgodnie ze
stanowiskiem UZP, zawartym na str 126 Komentarza pod red. T. Czajkowskiego (Warszawa,
2007) ustawa Pzp nie daje podstaw do żądania od wykonawców, aby przedmiot ich
działalności ujawniony we właściwym rejestrze (bądź ewidencji) odpowiadał przedmiotowi
określonemu zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD). W świetle powyższego, fakt
nie wyszczególnienia w zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej
działalności w zakresie budowy nawierzchni obiektów sportowych – 45.23B PKD nie
oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania takiej działalności
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp i pozostaje bez znaczenia z punktu oceny spełnienia
przez PREGRES s.c. wymogu złożenia wymaganej przez Zamawiającego polisy lub innego
dokumentu ubezpieczenia.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu minimalnej
wysokości sumy ubezpieczenia. Dlatego niezasadnym okazał się zarzut, iż polisa złożona
przez PREGRES s.c., z uwagi na wysokość sumy ubezpieczenia od OC - 100.000 zł
i określoną przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia – w kwocie 1.474.876,07
zł nie zabezpiecza interesu Zamawiającego. Zamawiający nie określił bowiem wymogu
przedstawienia polisy (lub innego dokumentu ubezpieczenia) na konkretną sumę
ubezpieczenia.
2) Nie potwierdził się zarzut niespełnienia przez PREGRES s.c warunku w zakresie
posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego. Zamawiający zawarł w rozdz. 9 w pkt
5 wymóg załączenia do oferty wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia
odpowiadającego swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Poza tym sformułowaniem Zamawiający nie określił w SIWZ co rozumie przez „roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia”.
Wobec powyższego na etapie oceny ofert Zamawiający nie może zawężać sposobu
rozumienia tego pojęcia, w szczególności nie może odczytywać go przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale 2, czy też jego części, ponieważ nie sposób
dopiero na tym etapie dokonywać selekcji, która część opisu jest kluczowa dla przedmiotu
zamówienia i decyduje o podobieństwie.
Zatem, ze względu na brak określenia, do którego z punktów opisu przedmiotu zamówienia
należy odnieść sposób rozumienia robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
stwierdzić należy, że z tego tytułu Zamawiający nie mógł wywieść jakichkolwiek sankcji dla
wykonawców i zasadnie uznał, że wykazane przez PREGRES s.c. roboty budowlane
(kompleks rekreacyjno-sportowy w Sycewicach) odpowiadają swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
3) Zgodnie z § 2 ust. 1 Projektu umowy, wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu zostało
ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe. Zakres zamówienia określa, zgodnie z § 4 ust. 1
dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne. Wobec powyższego uznać należy,
że ze względu na ryczałtowy charakter ceny, ewentualne niezgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót, wobec przepisu art. 88 ust ust. 1 pkt 3 lit a pozostają bez
wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Skład orzekający Izby stwierdza również,
że z zapisów rozdziału XVI pkt 1 i 3 SIWZ jednoznacznie wynika, iż ceną ofertową w tym
postępowaniu jest cena wskazana w formularzu ofertowym i ta cena miała być wyrażona
z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku. Jednocześnie, Zamawiający nie
wyartykułował takiego wymogu w odniesieniu do cen jednostkowych, jakie miały się znaleźć
w kosztorysie ofertowym.
Niezasadnym okazał się zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, z powodu
zaoferowania przez PREGRES s.c. kręgów do budowy studni o średnicy 600 mm, zamiast –
zdaniem Odwołującego – o średnicy 1000 mm. Zamawiający wykazał w rozstrzygnięciu
protestu i na rozprawie, iż w świetle przedmiaru robót średnica kręgów winna wynosić
600 mm.
Wobec powyższego, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a także art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów związanych
z dojazdem, noclegiem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 października 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Ryszard Tetzlaff
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Firmę Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Ustka, 76-270 Ustka, ul. Dunina 24 protestu
z dnia 12 września 2008r.
przy udziale PREGRES s.c. Janusz Czernichowski, Janusz Wasiak, 76-200 Słupsk,
ul. Słoneczna 15c zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Firmę Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino,
ul. Kolejowa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Firmę Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino,
ul. Kolejowa 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 4691 zł 60 gr (słownie: cztery tysiące sześćset
dziewięćdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) przez Firmę Kaszub
Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4 na rzecz Gminy Ustka,
76-270 Ustka, ul. Dunina 24 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu, noclegu i wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Firmy Kaszub Dariusz Kaszuba, 83-307
Kiełpino, ul. Kolejowa 4.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Ustka – zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655),
zwanej dalej „Pzp”, wszczęła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia na „Budowę dwóch boisk sportowych i budynku sanitarno-
szatniowego w miejscowości Objazda na dz. nr 352 w ramach budowy kompleksu „Moje
Boisko-Orlik 2012. Gmina Ustka”.
Ogłoszenie o zamówieniu Zamawiający zamieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 25.07.2008 r., nr ogłoszenia: 172201-2008.
Ogłoszenie to zostało zamieszczone także w siedzibie Zamawiającego i na jego
stronie internetowej.
Do upływu terminu składania ofert złożono 2 oferty.
Zawiadomieniem z dnia 10.09.2008 r., doręczonym Wykonawcom w tej samej dacie,
za pomocą faksu, Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku tego postępowania.
W zawiadomieniu tym Zamawiający zawarł informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj.
oferty „PREGRES” s.c. Janusz Czernichowski, Janusz Wasiak, ul. Słoneczna 15c w Słupsku.
W dniu 12.09.2008 r. Dariusz Kaszuba prowadzący działalność gospodarczą: „Firma
Kaszub” ul. Kolejowa 4, Kiełpino, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł do Zamawiającego
protest na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, którą złożył Wykonawca podlegający,
zdaniem Odwołującego, wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, zaś
przedmiotowa oferta – winna być odrzucona.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 2 pkt 3, art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp i wniósł o uwzględnienie protestu w całości, dokonanie ponownej oceny
oferty, wykluczenie Wykonawcy – PREGRES sc. Janusz Czernichowski, Janusz Wasiak,
dalej Wykonawca „PREGRES s.c.”, odrzucenie oferty Wykonawcy PREGRES s.c. oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, przede wszystkim, że:
1) Zamawiający postawił w postępowaniu warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności.
Wykonawca PREGRES s.c. nie wykazał posiadania ubezpieczenia w zakresie prowadzonej
działalności. Zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej z dnia
14.03.2008 r. oraz z dnia 13.03.2008 r., przedłożone przez Wykonawcę PREGRES s.c.
dokumentują, że zakres działalności wykonawcy nie obejmuje nawierzchni obiektów
sportowych – 45.23B PKD. Zapisy polisy nr 900610630151 Towarzystwa Ubezpieczeń
i Reasekuracji Warta, opis przedmiotu zamówienia oraz przedłożone zaświadczenia o wpisie
do ewidencji działalności gospodarczej dokumentują, że Wykonawca PREGRES s.c. nie
posiada polisy, która umożliwia Zamawiającemu skorzystanie z ubezpieczenia. Dlatego,
zdaniem Odwołującego, polisa ta nie przedstawia dla Zamawiającego żadnej wartości.
Ponadto, suma ubezpieczenia od OC Wykonawcy PREGRES s.c. wynosi 100.000 zł
i z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia określoną na kwotę 1.474.876,07 zł, w żaden
sposób nie zabezpiecza interesu Zamawiającego.
2) Kolejnym warunkiem określonym przez Zamawiającego było posiadanie doświadczenia
w wykonaniu co najmniej jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia. Przedmiot zamówienia stanowi:
- budowa boiska piłkarskiego o nawierzchni z sztucznej trawy – 1860 m2,
- budowa boiska wielofunkcyjnego o nawierzchni sztucznej poliuretanowej – 613,1 m2,
- wykonanie prac towarzyszących.
Wykonawca PREGRES s.c. przedstawił w ofercie informację o wykonaniu kompleksu
rekreacyjno-sportowego w Sycewicach. Przedmiotowa inwestycja nie dotyczyła wykonania
nawierzchni odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. nawierzchni
sztucznych, lecz z trawy naturalnej.
3) Wykonawca PREGRES s.c. określił koszt nawierzchni syntetycznej ze sztucznej trawy
w wysokości 170 zł/m2 oraz nawierzchni poliuretanowej w wysokości 210 zł/m2, co jest ceną
bardzo wysoką. Ceny te są nieadekwatne do realnej wartości nawierzchni, co może wynikać
z faktu, iż zakres robót związanych z wykonaniem nawierzchni sztucznych zostanie wtórnie
podzlecony firmie posiadającej autoryzację.
Zaoferowanie zawyżonych cen nawierzchni znalazło swoje odzwierciedlenie w zaniżeniu
innych elementów oraz zaoferowaniu przedmiotu niezgodnego z zapisami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, dalej „SIWZ”. Dla przykładu, Zamawiający wymagał
zaoferowania fundamentów z kręgów o średnicy 1000 mm. Wykonawca PREGRES s.c.
zaoferował kręgi o średnicy mniejszej, tj. 600 mm.
Zgodnie z rozdziałem 9 SIWZ, Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu ofertowego
sporządzonego na podstawie przedmiaru robót (str. 5). Zgodnie z rozdziałem 16 – Opis
przedmiotu obliczenia ceny, „2. Wykonawca przedstawi w ofercie cenę obejmującą całość
zamówienia w postaci kosztorysu ofertowego sporządzonego na podstawie wymagań SIWZ
oraz przedmiaru robót (załącznik Nr 9). 3 Cena ma być wyrażona w PLN zgodnie z polskim
systemem płatniczym z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku”.
Zgodnie z przedmiarem robót należało wskazać ceny jednostkowe. Wykonawca PREGRES
s.c. określił ceny jednostkowe w sposób niezgodny z warunkami postępowania.
W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, PREGRES s.c. podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3, w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, natomiast oferta tego
Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W dniu 18.09.2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
przez Odwołującego, na otrzymane w dniu 15.09.2008 r. wezwanie do wzięcia udziału
w postępowaniu, swoje przystąpienie złożył PREGRES s.c. Przystępujący zakwestionował
zasadność zarzutów protestu i wniósł o oddalenie protestu jako bezzasadnego.
Rozstrzygnięciem protestu z dnia 24.09.2008 r., doręczonym Odwołującemu w tej
samej dacie, za pomocą faksu, Zamawiający oddalił protest, uznając protest za bezzasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał, że:
1. W SIWZ w rozdziale 9 – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków w niniejszym postępowaniu” Zamawiający żądał przedłożenia aktualnego odpisu
z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności
gospodarczej, lecz nie wymagał wpisu o nr kodu 42.99.Z –„Roboty związane z budową
pozostałych obiektów inżynierii lądowej i wodnej, gdzie indziej niesklasyfikowane”. Wymagał
także załączenia do oferty polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od OC w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej.
Wykonawca PREGRES s.c. spełnił żądania Zamawiającego, w tym zakresie.
Zamawiający poinformował jednocześnie, że Wykonawca PREGRES s.c. posiada, po
uzupełnieniu, wpis do ewidencji działalności gospodarczej o nr 42.99.Z i zakres działalności
tego Wykonawcy obejmuje budowę obiektów sportowych. Dlatego nie ma podstawy do
wykluczenia tego Wykonawcy i odrzucenia jego oferty.
Zamawiający wskazał również, iż nie żądał przedstawienia konkretnej sumy ubezpieczenia.
2. Zamawiający podniósł, iż zawarł w SIWZ wymóg wykazania się doświadczeniem
w wykonaniu „co najmniej jednego zamówienia odpowiadającego swoim rodzajem robotom
budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia”, którym jest wykonanie dwóch boisk
sportowych i budynku sanitarno-szatniowego. Zrealizowanie nawierzchni ze sztucznej
poliuretanowej trawy wynika ze szczegółowej specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót budowlanych. Zamawiający określił w SIWZ przedmiot zamówienia za pomocą kodu
CPV 45 21 22 21-1 określającego roboty budowlane w zakresie budowy boisk sportowych.
W ocenie Zamawiającego, Wykonawca PREGRES s.c. wykazał, iż wykonywał roboty tego
samego rodzaju, tj. obiekty sportowe, zatem spełnił warunek dotyczący posiadania
niezbędnej wiedzy i doświadczenia do wykonania zamówienia.
3. Odnosząc się do zarzutu bardzo wysokich kosztów nawierzchni syntetycznej ze sztucznej
trawy oraz nawierzchni poliuretanowej, Zamawiający wskazał, iż ustalił w SIWZ, iż
wynagrodzenie za realizację przedmiotu umowy będzie wynagrodzeniem ryczałtowym.
Wskazał, iż cena ryczałtowa zawarta w formularzu ofertowym jest ceną wiążącą zarówno
w toku oceny ofert, jak i w toku realizacji zamówienia. Jest bowiem wynagrodzeniem
ryczałtowym za przedmiot umowy opisany w załącznikach do umowy.
Dlatego, w ocenie Zamawiającego, brak jest również podstaw do odrzucenia oferty z powodu
występujących rozbieżności w stosunku do przedmiaru robót w zakresie zaoferowanych
kręgów o średnicy 1000 mm.
Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, w dniu 26.09.2008 r. (pismo
z dnia 25.09.2008 r.) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa UZP, poprzez złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego, jednocześnie przekazując jego
kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podtrzymał w odwołaniu zarzuty z protestu i wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
- dokonanie ponownej oceny ofert,
- wykluczenie wykonawcy PREGRES s.c.,
- odrzucenie oferty wykonawcy PREGRES s.c.,
- dokonanie wyboru oferty Odwołującego.
W dniu 07.10.2008 r. Wykonawca PREGRES s.c. zgłosił do Prezesa UZP przystąpienie
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje:
1) W SIWZ, w rozdziale 9 – „Wykaz oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w niniejszym postępowaniu” w pkt 1 ppkt 4 Zamawiający
zażądał, w celu potwierdzenia, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia załączenia do oferty polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia,
potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej”.
Wykonawca PREGRES s.c. przedłożył w ofercie polisę nr 900610630151 Towarzystwa
Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta, stwierdzającą, iż Janusz Czernichowski i Janusz Wasiak
PREGRES s.c. objęci są w okresie od 01.03.2008 r. do 28.02.2009 r. ubezpieczeniem
w zakresie podstawowym: „OC związana z prowadzeniem działalności gospodarczej
i posiadaniem mienia wykorzystywanego w tej działalności”, na sumę ubezpieczenia
100.000 zł.
W ocenie składu orzekającego Izby, PREGRES s.c. spełnił określony przez Zamawiającego
wymóg dotyczący ubezpieczenia. Załączona do oferty tego Wykonawcy polisa stwierdza fakt
objęcia ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w związku z prowadzeniem przez
PREGRES s.c. działalności gospodarczej. Polski system prawny nie uzależnia prowadzenia
działalności gospodarczej od ujawnienia w ewidencji działalności gospodarczej danego
rodzaju działalności (opisany przy użyciu odpowiednich kodów i nazw), jeżeli prowadzenie tej
działalności nie wymaga uzyskania stosownych koncesji, licencji, zezwoleń. Zgodnie ze
stanowiskiem UZP, zawartym na str 126 Komentarza pod red. T. Czajkowskiego (Warszawa,
2007) ustawa Pzp nie daje podstaw do żądania od wykonawców, aby przedmiot ich
działalności ujawniony we właściwym rejestrze (bądź ewidencji) odpowiadał przedmiotowi
określonemu zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD). W świetle powyższego, fakt
nie wyszczególnienia w zaświadczeniu o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej
działalności w zakresie budowy nawierzchni obiektów sportowych – 45.23B PKD nie
oznacza, że wykonawca nie posiada uprawnień do wykonywania takiej działalności
w rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp i pozostaje bez znaczenia z punktu oceny spełnienia
przez PREGRES s.c. wymogu złożenia wymaganej przez Zamawiającego polisy lub innego
dokumentu ubezpieczenia.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający nie zawarł w SIWZ wymogu minimalnej
wysokości sumy ubezpieczenia. Dlatego niezasadnym okazał się zarzut, iż polisa złożona
przez PREGRES s.c., z uwagi na wysokość sumy ubezpieczenia od OC - 100.000 zł
i określoną przez Zamawiającego wartość przedmiotu zamówienia – w kwocie 1.474.876,07
zł nie zabezpiecza interesu Zamawiającego. Zamawiający nie określił bowiem wymogu
przedstawienia polisy (lub innego dokumentu ubezpieczenia) na konkretną sumę
ubezpieczenia.
2) Nie potwierdził się zarzut niespełnienia przez PREGRES s.c warunku w zakresie
posiadania wymaganego doświadczenia zawodowego. Zamawiający zawarł w rozdz. 9 w pkt
5 wymóg załączenia do oferty wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednego zamówienia
odpowiadającego swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Poza tym sformułowaniem Zamawiający nie określił w SIWZ co rozumie przez „roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia”.
Wobec powyższego na etapie oceny ofert Zamawiający nie może zawężać sposobu
rozumienia tego pojęcia, w szczególności nie może odczytywać go przez pryzmat opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale 2, czy też jego części, ponieważ nie sposób
dopiero na tym etapie dokonywać selekcji, która część opisu jest kluczowa dla przedmiotu
zamówienia i decyduje o podobieństwie.
Zatem, ze względu na brak określenia, do którego z punktów opisu przedmiotu zamówienia
należy odnieść sposób rozumienia robót odpowiadających przedmiotowi zamówienia,
stwierdzić należy, że z tego tytułu Zamawiający nie mógł wywieść jakichkolwiek sankcji dla
wykonawców i zasadnie uznał, że wykazane przez PREGRES s.c. roboty budowlane
(kompleks rekreacyjno-sportowy w Sycewicach) odpowiadają swoim rodzajem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia.
3) Zgodnie z § 2 ust. 1 Projektu umowy, wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu zostało
ustalone jako wynagrodzenie ryczałtowe. Zakres zamówienia określa, zgodnie z § 4 ust. 1
dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne. Wobec powyższego uznać należy,
że ze względu na ryczałtowy charakter ceny, ewentualne niezgodności kosztorysu
ofertowego z przedmiarem robót, wobec przepisu art. 88 ust ust. 1 pkt 3 lit a pozostają bez
wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Skład orzekający Izby stwierdza również,
że z zapisów rozdziału XVI pkt 1 i 3 SIWZ jednoznacznie wynika, iż ceną ofertową w tym
postępowaniu jest cena wskazana w formularzu ofertowym i ta cena miała być wyrażona
z dokładnością do drugiego miejsca po przecinku. Jednocześnie, Zamawiający nie
wyartykułował takiego wymogu w odniesieniu do cen jednostkowych, jakie miały się znaleźć
w kosztorysie ofertowym.
Niezasadnym okazał się zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, z powodu
zaoferowania przez PREGRES s.c. kręgów do budowy studni o średnicy 600 mm, zamiast –
zdaniem Odwołującego – o średnicy 1000 mm. Zamawiający wykazał w rozstrzygnięciu
protestu i na rozprawie, iż w świetle przedmiaru robót średnica kręgów winna wynosić
600 mm.
Wobec powyższego, nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, a także art.
7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwzględnieniem kosztów związanych
z dojazdem, noclegiem oraz wynagrodzeniem pełnomocnika Zamawiającego zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić