Pełny tekst orzeczenia

KIO/UZP 1112/08 1 z 9
Sygn. akt KIO/UZP 1112/08

WYROK

z dnia 28 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Luiza Łamejko
Jolanta Markowska
Protokolant: Dorota Witak

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Impel Catering Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu ul. 3 Maja 70, 37-500 Jarosław
protestu z dnia 15 września 2008 r.
przy udziale CATERMED Sp. z o.o. ul. Kronikarza Galla 25, 30-053
Kraków zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Impel Catering Sp. z o.o. ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław i nakazuje:

KIO/UZP 1112/08 2 z 9
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Catering Sp. z o.o.
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel Catering Sp.
z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław.


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług
w zakresie przygotowania i dostarczania posiłków dla pacjentów Centrum
Opieki Medycznej w Jarosławiu, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń i stronie internetowej
3 lipca 2008 r. oraz opublikowane w Dz. Urz. UE 8 lipca 2008 r. pod
numerem 2008/S 130-173404. Wartość zamówienia została ustalona przez
Zamawiającego na kwotę 1.077.996 złotych, 278.042 euro. W wyznaczonym
terminie składania ofert zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz
Przystępującego. 10 września 2008 r. Zamawiający poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego.

15 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych
wyrażonych w art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3
i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych wnosząc o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty Przystępującego,
KIO/UZP 1112/08 3 z 9
2. wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenie jego oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty spośród
ofert ważnych.
W dalszej treści protestu Odwołujący stwierdza, iż oferta Przystępującego
powinna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4
i 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z punktem XI.6.g specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wykonawca powinien przedłożyć do oferty dokument potwierdzający
posiadanie kuchni (umowa najmu lub dzierżawy, akt własności) zdolnej
świadczyć usługi cateringowe, przez cały okres trwania umowy
z Zamawiającym. Zgodnie z art. 2 ust. 1 i 3 załączonej do oferty umowy
z SPZOZ w Przeworsku wykonawca zobowiązuje się wykorzystywać przedmiot
najmu na świadczenie usługi polegającej na zapewnieniu całodziennego
żywienia pacjentów szpitala oraz nie może wykorzystywać lokalu użytkowego
na inne cele niż określone w ust. 1, i bez pisemnej zgody zamawiającego
(tj. SPZOZ w Przeworsku). Natomiast w złożonej ofercie brak jest dokumentu,
z którego wynikałaby taka zgoda SPZOZ w Przeworsku. Co więcej, w umowie
tej zastrzeżona jest możliwość rozwiązania tej umowy w razie
wykorzystywania kuchni niezgodnie z przeznaczeniem. Przystępujący zatem
nie ma żadnych podstaw, by korzystać z kuchni przy realizacji niniejszego
zamówienia. W konsekwencji Przystępujący powinien zostać wykluczony
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, ponieważ nie spełnił warunku udziału
w postępowaniu oraz nie przedstawił dokumentów potwierdzających
spełnianie tychże warunków. Z tego powodu Zamawiający jest zobowiązany
także odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na to, że jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.


KIO/UZP 1112/08 4 z 9
24 września 2008 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu następujące
rozstrzygnięcie protestu: Po dokonaniu analizy nadesłanego protestu,
Zamawiający uwzględnił protest w części, skutkiem czego będzie dokonanie
ponownej analizy i oceny ofert.

29 września 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 2 października 2008 r.), w którym
rozstrzygnięciu protestu zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców w związku z wyborem Przystępującego niezgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 i art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych przez zaniechanie wykluczenia Przystępującego, pomimo
iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu i nie przedstawił
dokumentów potwierdzających spełnienie tego warunku,
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo iż nie odpowiada
ona treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
Przystępującego,
2. wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i odrzucenia jego oferty,
3. ponownej oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych.
Odwołujący stwierdził, iż rozstrzygnięcie protestu ze względu na swoją
ogólnikowość ma charakter całkowicie niezrozumiały, nie wynika z niego
bowiem stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutów i żądań zawartych
w proteście, tzn. które z nich zostały uwzględnione. Zamawiający nie określił
również, która część protestu nie zasługuje na uwzględnienie. W związku
KIO/UZP 1112/08 5 z 9
z tym Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i żądania wymienione
w proteście.

W przystąpieniu do postępowania odwoławczego Przystępujący stwierdził,
że rozstrzygnięcie Zamawiającego należy uznać za prawidłowe, nie może on
bowiem podjąć decyzji o ewentualnym wykluczeniu wykonawcy bez
powtórzenia czynności oceny ofert. Podniósł też, iż zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie został w żaden sposób
uzasadniony, poza tym nie był podnoszony w proteście, więc nie może być
rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący nie sprecyzował
ani nie uzasadnił również zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. rażąco niskiej ceny, omyłek rachunkowych
lub błędów w obliczeniu ceny. Jedynym zarzutem jest brak podstaw
do korzystania z kuchni. Tymczasem dyrekcja SPZOZ 8 sierpnia 2008 r.
wyraziła na piśmie wymaganą zgodę, a kopia tego pisma została załączona
do przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
protestu. Poza tym Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy bez
wezwania go do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący sprecyzował w proteście i odwołaniu jeden zarzut dotyczący
braku wymaganej przez Zamawiającego kuchni.
Zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział XI
pkt 6 ppkt g) Zamawiający żądał przedstawienia dokumentu
potwierdzającego posiadanie kuchni (umowa najmu lub dzierżawy, akt
własności) zdolnej świadczyć usługi cateringowe, przez cały okres trwania
umowy z Zamawiającym.

KIO/UZP 1112/08 6 z 9
Jak wynika jasno z treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przedmiotowe wymaganie nie stanowiło
warunku udziału w postępowaniu, o czym świadczą informacje zawarte
w punkcie III.2 ogłoszenia zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym UE (jak
również w innych ogłoszeniach) oraz postanowienia rozdziału IX i X
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które dotyczą odpowiednio
postawionych warunków oraz dokumentów, jakie należy złożyć na
potwierdzenie ich spełniania. Oczywiste jest, iż ze względu na znaczenie dla
postępowania warunki udziału w postępowaniu i dokumenty, które
wykonawcy mają przedstawić w celu potwierdzenia ich spełniania, muszą
być jasno określone w stosownych dokumentach – w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nie można
domniemywać postawienia jakiegokolwiek warunku udziału w postępowaniu
wbrew brzmieniu tych dokumentów.
W związku z tym Zamawiający nie miał prawa wykluczyć wykonawcy
z udziału w postępowaniu powołując się na swoje żądanie – a tym samym
zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie potwierdził się.

Zamawiający żądał przedstawienia ww. dokumentu w rozdziale XI pkt 6 ppkt
g specyfikacji istotnych warunków zamówienia, który dotyczy opisu sposobu
przygotowania oferty. Z tego względu dokument ten można zakwalifikować
jedynie jako dokument wymieniony w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli potwierdzający spełnienie przez oferowane
dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego. Tak więc skład orzekający Izby wziął pod uwagę zarzut
niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Składając ofertę Przystępujący przedstawił Umowę najmu – kuchnia szpitalna
zawartą 1 października 2007 r. pomiędzy SPZOZ w Przeworsku
a CATERMED Sp. z o.o. Zgodnie z artykułem 2 ust. 1 i 3 tej umowy
WYKONAWCA nie może wykorzystywać lokalu użytkowego na inne cele niż
określone w ust. 1, i bez pisemnej zgody ZAMAWIAJĄCEGO. WYKONAWCA
KIO/UZP 1112/08 7 z 9
nie może oddawać przedmiotu najmu bądź jego części w podnajem,
dzierżawę, poddzierżawę, użytkowanie lub użyczenie osobom trzecim.
Natomiast w artykule 6 ust. 1 tej umowy Zamawiający zastrzega sobie prawo
natychmiastowego wypowiedzenia umowy m.in., gdy wykonawca będzie
wykorzystywał przedmiot najmu niezgodnie z przeznaczeniem oraz
przyjętymi uzgodnieniami.
18 września 2008 r., wraz z przystąpieniem do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu, Przystępujący przedstawił Zamawiającemu
pismo podpisane przez dyrektora SPZOZ w Przeworsku nr SPZOZ-III-
AG/221/53/2008 z 8 sierpnia 2008 r. skierowane do Catermed Sp. z o.o.,
zgodnie z którym dyrekcja SPZOZ udzieliła jej zgody na dodatkową produkcję
posiłków w kuchni szpitalnej.
25 września 2008 r. Zamawiający poprosił Przystępującego o uzupełnienie
dokumentu, tj. dostarczenie aktualnego dokumentu potwierdzającego
posiadanie kuchni (umowa najmu lub dzierżawy, akt własności) zdolnej
świadczyć usługi cateringowe, przez cały okres trwania umowy
z Zamawiającym.
W odpowiedzi Przystępujący, w wyznaczonym terminie, przedstawił pismo
podpisane przez dyrektora SPZOZ w Przeworsku z 26 września 2008 r.
nr SPZOZ-III-AG/221/61/2008, w którym dyrektor wyraża zgodę
na dodatkową produkcję posiłków na bazie naszej Kuchni Szpitalnej
dla Centrum Opieki Medycznej w Jarosławiu.
Po zapoznaniu się z powyższymi dokumentami skład orzekający Izby
stwierdził, iż treść umowy z SPZOZ w Przeworsku rzeczywiście nie pozwala
na jednoznacznie stwierdzenie, czy Przystępujący będzie mógł wykorzystywać
wynajmowaną kuchnię na potrzeby obsługi Zamawiającego. W związku z tym
Zamawiający powinien był go wezwać do uzupełnienia dokumentu lub
wyjaśnić tę wątpliwość odpowiednio na podstawie art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych. W związku z tym w tym zakresie protest był
uzasadniony.
Skład orzekający Izby nie przyznaje racji twierdzeniu Zamawiającego,
iż, rozstrzygając protest, nie ma on obowiązku uzasadniać swojej decyzji
– wynika to wyraźnie z treści art. 183 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
KIO/UZP 1112/08 8 z 9
publicznych: rozstrzygnięcie protestu wraz z uzasadnieniem (…) zamawiający
przekazuje… Jasne jest także, jakkolwiek nie wynika to expressis verbis
z treści przepisu, iż rozstrzygnięcie Zamawiającego powinno być czytelne
dla wykonawców. Natomiast trudno tę cechę przypisać cytowanemu powyżej
rozstrzygnięciu Zamawiającego. Ponieważ jednak, pomimo przywołania
szeregu przepisów, treść protestu obejmowała argumentację dotyczącą de
facto jednej wady oferty Przystępującego, a treść rozstrzygnięcia należało
skonfrontować z żądaniami protestu – jasne jest, iż Zamawiający zamierzał
powtórzyć czynność badania i oceny ofert (… Zamawiający uwzględnił protest
w części, skutkiem czego będzie dokonanie ponownej analizy i oceny ofert).
W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał protest za bezsprzecznie
uwzględniony w tym zakresie, wobec czego nie ma podstaw do nakazania
Zamawiającemu dokonania tej czynności.
Dodatkowo, jak wynika z dalszych czynności podjętych przez Zamawiającego
i powołanych powyżej dokumentów, Przystępujący spełnił powyższy, sporny
wymóg Zamawiającego zawarty w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.

Skład orzekający Izby nie wziął pod uwagę przedstawionej przez
Odwołującego specyfikacji istotnych warunków zamówienia sporządzonej
przez SPZOZ w Przeworsku uznając, iż nie ma ona znaczenia w niniejszym
postępowaniu.
Skład orzekający Izby nie ustosunkował się do zarzutu naruszenia
pozostałych wymienionych w proteście i odwołaniu przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, ponieważ zarzuty te nie zostały przez Odwołującego
sprecyzowane, a naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie było również podnoszone w proteście.

W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
KIO/UZP 1112/08 9 z 9
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Przemyślu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………