KIO/UZP 1121/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I Ca
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1121/08
WYROK
z dnia 29 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale wykonawcy NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest
świadczenie usług transmisji danych dla użytkowników w sieci rozległej WAN SIMIK – NET.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27 października 2007 roku, pod numerem 2007/S 208 - 252942.
W dniu 11 września 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Netia S.A.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Exatel S.A. – zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy pzp, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i
ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikację Polską S.A. oraz wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że oferta Netia S.A. winna zostać odrzucona, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny.
Powołując się na treść wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2008 roku, wskazał, że Netia S.A.
w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” błędnie uwzględnił opłatę za przeniesienie
łącza o przepustowości 40 Mbit/s w wysokości 1,22, podczas gdy z udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi wynika wprost, że łącze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione,
a zatem w tym zakresie nie będą ponoszone żadne koszty. Zamawiający nie ma podstaw do
dowolnej interpretacji treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli i nie może
decydować o tym, które z oświadczeń woli są dla niego wiążące a które nie.
Odwołujący wskazał także, iż Wykonawca Netia S.A. w sposób nieprawidłowy
z postanowieniami zamieszczonymi w rozdziale 6 siwz oraz wyjaśnieniami z dnia 1 sierpnia
2008 roku dokonał obliczenia łącznej ceny ofertowej. Niezgodność polega m.in. na
nieprzestrzeganiu postanowienia rozdziału 6 ust. 5 siwz, który nakazywał koszt zestawienia
i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem projektu, harmonogramu,
opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej, dostarczenie stacji
i udostępnienie stacji wraz z prezentacją i warsztatami dla 2 osób, oraz inne potencjalne
koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) wliczyć w opłatę instalacyjną.
W ofercie złożonej przez Netia S.A. koszty te nie zostały wliczone w opłatę instalacyjną —
bowiem opłata instalacyjna jest niższa niż wskazane ceny elementów, jakie miały być w niej
ujęte. Podobnie w przypadku usługi help-desk, która miała być wliczona w miesięczną opłatę
eksploatacyjną - wynosi ona 244 zł, podczas gdy jej element 17 568 zł.
W ofercie nie przedstawiono żadnych dodatkowych informacji dotyczących cen wskazanych
w formularzu oferty, stąd nie jest możliwe rozumienie ich inaczej jak przez pryzmat
postanowień siwz.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że z treści oferty złożonej przez Netia S.A. nie
wynika czy zaproponowana cena ofertowa oraz ceny jednostkowe są ceną netto czy też
ceną brutto. Biorąc pod uwagę postanowienia § 5 ust. 5 wzoru umowy, gdzie Zamawiający
zamieścił tabelę, którą przed podpisaniem umowy należy uzupełnić o ceny jednostkowe
usług objęte przedmiotem zamówienia a dopiero ustanowione ceny jednostkowe będą
powiększone o należny podatek VAT oraz postanowienie rozdziału 6 siwz, gdzie
Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała wszelkie koszty, w tym opłaty celne,
podatkowe, obejmujące podatek VAT oraz podatek akcyzowy, Odwołujący wywodzi, że
skoro Netia S.A. w formularzu ofertowym nie określiła czy zaproponowana cena jest ceną
netto czy brutto, to mając na uwadze wskazane wyżej postanowienia, Zamawiający powinien
uznać, iż oferowane przez Netia S.A. ceny jednostkowe usług objętych przedmiotem umowy
są cenami netto a dopiero tak określone w umowie ceny zostaną powiększone o należny
podatek od towarów i usług VAT, co jest niezgodne z postanowieniami siwz i w konsekwencji
winno skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł identyczne zarzuty w odniesieniu do ofert złożonych przez: Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A. oraz ComArch S.A. i Telekomunikację Polską
S.A. W stosunku do oferty Netia S.A. wskazał dodatkowo, że wyliczona przez Konsorcjum na
podstawie cen jednostkowych cena wynosi 4 888 028, 82 zł, zaś wskazana w ofercie wynosi
4 888 027,60 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2008 roku,
Wykonawca Netia S.A. (w dniu 25 września 2008 roku), ComArch S.A. (w dniu 25 września
2008 roku) oraz Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. (w dniu 25 września 2008 roku)
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes
prawny i wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez
nich ofert.
Przystępujący Netia S.A. wskazał, że w obliczeniu ceny łącznej oferty nie wliczono,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego kosztów za przeniesienie łącza 40 Mbit/s i podniósł,
że należy odróżnić czynność uwzględnienia w cenie łącznej oferty kwoty 1,22 od czynności
polegającej na wypełnieniu formularzu ofertowego. Podanie przez Wykonawcę informacji
dodatkowej o wysokości kosztów za przeniesienie łącza nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty, gdyż nie jest to działanie powodujące niezgodność oferty z treścią siwz,
zaś Zamawiający wprost wymagał podania takiej ceny umieszczając stosowaną rubrykę w
formularzu. Na poparcie swojej argumentacji przytoczył wyrok zespołu arbitrów oraz
Krajowej Izby Odwoławczej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewliczenia kosztów zestawienia i uruchomienia
łączy w cenę opłaty instalacyjnej oraz nieliczenia usługi help- desk w opłatę eksploatacyjną
Przystępujący przywołał postanowienia rozdziału 3 pkt 3 lit. d siwz, gdzie wskazano
rozłączność opłat instalacyjnych i eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem łącza
1Mbit/s oraz 40 Mbit/s oraz opłat instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach
pozostałych kosztów.
W odniesieniu do braku informacji w ofercie czy cena oferty i ceny jednostkowe są cenami
netto czy brutto, Przystępujący wskazał na postanowienia rozdziału 6 pkt 4 siwz, który
wymaga, aby wszelkie koszty obliczyć na podstawie cen, o których mowa w rozdziale 3 pkt 3
siwz. W ocenie Przystępującego postanowienie to ma zastosowanie zarówno do ceny oferty
jak i cen jednostkowych.
Przystępujący ComArch S.A. wskazał, że jego cena oferty nie zawiera ceny za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, o czym można się
przekonać dokonując obliczeń na cenach jednostkowych i porównując ich wynik z ceną
łączną oferty. Zgodnie zaś z konstrukcją oferty podał cenę jednostkową za przeniesie łącza.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu, Comarch S.A. wyjaśnił, że wliczył zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego koszty zestawienia i uruchomienia łączy w opłatę instalacyjną,
zaś koszty usługi help desk w opłatę eksploatacyjną. Ceny ujęte w ofercie ComArch S.A.
zawierają podatek VAT, zgodnie z definicją zamieszczoną w siwz.
W stosunku do zarzutów zgłoszonych pod adresem pozostałych ofert, Przystępujący
ComArch S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert złożonych przez Netia
S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland i ATM S.A.
Z ostrożności procesowej wniósł o unieważnienie postępowania, w sytuacji gdyby czynność
odrzucenia ofert wynikała z zaniechania Zamawiającego polegającego na braku dokonania
zmiany formularza cenowego mimo udzielonych wyjaśnień w zakresie elementów ceny
oferty, jako podstawę prawną unieważnienia Przystępujący przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt
7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 29 września 2008 roku protest w całości oddalił
podnosząc, że z kalkulacji łącznej ceny oferty wynika, że Netia S.A. mimo wskazania w
formularzu ofertowym opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego, opłaty tej nie uwzględnił w łącznej cenie oferty.
W zakresie zarzutu nieliczenia kosztów zestawienia i uruchomienia łączy w opłatę
instalacyjną oraz niewliczenia usługi help-desk w opłatę eksploatacyjną, Zamawiający
wyjaśnił, że w pkt 3 lit d rozdziału 3 siwz, wskazano wyraźnie na rozłączność opłat
instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach pozostałych kosztów. Podział ten
został zachowany zarówno w treści formularza ofertowego jak i treści wzoru umowy.
Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący wyliczył łączną cenę oferty w ten sam sposób co
Wykonawca Netia S.A.
W odniesieniu do braku wskazania czy ceny w ofercie uwzględniają podatek VAT
Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” widnieje
odniesienie od przypisu, który stanowi, że „cena oferty zgodna z definicją siwz”, zatem mając
na uwadze postanowienie pkt 2 rozdziału 6 siwz nie budzi wątpliwości, jaką ceną jest cena
podana w złożonych ofertach.
Zamawiający podtrzymał tę samą argumentację w stosunku zarzutów dotyczących
pozostałych ofert.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący wniósł w dniu 3 października
2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumentację protestu wnosząc o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3. odrzucenie ofert: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATm
S.A., ComArch S.A., Telekomunikację Polską S.A.;
4. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym zgłosili: Netia S.A. - pismo z dnia 9 października 2008 roku.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych przez Wykonawców.
Uwzględniając wymienione dowody oraz biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu w trakcie
rozprawy Izba ustaliła co następuje:
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który złożył
ofertę i podnosi zarzuty w odniesieniu do innych ofert, które w jedynym kryterium oceny ofert
uzyskały większą ilość punktów, zachowuje interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, pomimo, iż jak wynika, z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w trakcie
rozprawy, umowa w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego została
podpisana w dniu 28 października 2008 roku.
Skład orzekający, oceniając posiadanie interesu prawnego uznał, że na moment złożenia
protestu Odwołujący mógł doznać uszczerbku prawnego w uzyskaniu zamówienia i że
wystarczającą przesłanką do wniesienia odwołania jest wskazanie naruszenia przez
Zamawiającego uregulowań prawa. Szerokie rozumienie interesu prawnego jest zgodne z
postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy
92/13/EWG) oraz orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25
kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06).
Niezależnie od powyższego, biorąc po uwagę okoliczność, że umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia została zawarta, skład orzekający Izby nie może uwzględnić
żądań Odwołującego co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w dialogu konkurencyjnym oferty
złożyły według kolejności cen, która była jedynym kryterium oceny ofert Wykonawcy:
Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., Exatel S.A., GTS Energis Sp. z o.o.
Z uwagi na okoliczność, że zarzuty zgłoszone pod adresem wykonawców: Netia S.A.,
Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja
Polska S.A, są zbieżne, skład orzekający rozpatrzył je łącznie.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
i polegającego na wskazaniu opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s,
mimo wyłączenia go z zakresu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 roku (DI-ZI/250/128/SQM/08/728) Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 9 wyjaśnił, że w celu obliczenia łącznej ceny należy przyjąć, iż
łącze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione.
W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik A do siwz, Zamawiający wymagał podania
łącznej ceny oferty oraz podania cen jednostkowych opłat instalacyjnych, opłaty za
przeniesienie łącza i miesięcznej opłaty eksploatacyjnej odrębnie dla łącza o przepustowości
1 Mb/S oraz 40 Mb/s. Wymagał także wskazania pozostałych kosztów z wyróżnieniem:
usługi „help-desk” - opłata miesięczna, wykonania projektu sieci, wykonania dokumentacji
powykonawczej, przeprowadzenia szkoleń, dostarczenia do użytkowania systemu
monitorowania, użytkowania systemu monitorowania. W kolumnie pierwszej wskazał, że
dane te dotyczą ceny oferty z odnośnikiem, że cena oferty zgodna z definicją podaną
w siwz.
W kwestionowanych ofertach złożonych przez: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland
Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A. oraz Telekomunikacja Polska S.A, załączono
wypełnione formularze ofertowe z podaniem m.in. opłaty za przeniesienie łącza
o przepustowości 40 Mbit/s. Opłaty te wynoszą odpowiednio: w ofercie Netia S.A.- 1,22 zł,
w ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland - 1,22 zł, w ofercie ComArch S.A. - 2 500 zł
i w ofercie Telekomunikacji - 1,22 zł.
Zamawiający przekazując informację, że do obliczenia łącznej ceny należy przyjąć, że łącze
nie będzie przeniesione nie dokonywał modyfikacji treści formularza cenowego, gdzie
pozostawił tabelę zawierająca m.in. pozycję „opłata za przeniesienie łącza o przepustowości
40 Mbit/s”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podanie nie wymaganej przez Zamawiającego opłaty za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z postanowieniami siwz, w szczególności jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że opłata ta nie
została faktycznie ujęta przez Wykonawców w łącznej cenie ofert. Potwierdzeniem tej
okoliczności jest dokonanie sumowania cen jednostkowych i pozostałych kosztów ujętych
w treści formularza cenowego, z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy dla opłat miesięcznych
za usługi eksploatacji łączy, help-desk oraz użytkowania systemu monitorowania oraz
z uwzględnieniem, że liczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzie świadczona
usługa wynosi 87, zaś liczba możliwych do przeniesienia łączy wynosi 20. Taki sposób
obliczenia ceny łącznej oferty jest zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego, udzielonymi
w dniu 1 sierpnia 2008 roku.
Samo wskazanie opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s nie stanowi o tym, że treść oferty
nie odpowiada treści siwz. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem w tej materii
„nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych
określonych w siwz i może ona zachodzić w sytuacji np. gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu co do zakresu, ilości, jakości. W zaistniałym stanie
faktycznym taka okoliczność nie ma miejsca, w szczególności nie można uznać, że podanie
opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s, co istotne nie ujętej w cenie
łącznej oferty stanowi o tym, że treść oferty nie odpowiada treści siwz.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A i
polegającego na błędzie w obliczeniu ceny z powodu nieuwzględnienia postanowień
rozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 5. koszty zestawienia i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem
projektu, harmonogramu, opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej,
dostarczenie stacji i udostępnienie stacji wraz z prezentacją i warsztatami dla 2 osób, oraz
inne potencjalne koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) muszą być wliczone
w opłatę instalacyjną.
pkt 6. koszty świadczenia usługi/ usług „help- desk” w okresie trwania umowy muszą być
wliczone w miesięczną opłatę eksploatacyjną.
W piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku (DI-ZI/ 250/128/SQM/08) w odpowiedzi na pytanie
jednego z uczestników postępowania Zamawiający potwierdził, że „usługa help-desk”
wpisywana do oddzielnej rubryki formularza ofertowego powinna zostać uwzględniona do
obliczenia łącznej ceny oferty”.
W rozdziale 3 pkt 3 d siwz Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała ceny jednostkowe
dla następujących przepustowości łączy teleinformatycznych (opłata instalacyjna, opłata za
przeniesienie łącza i miesięczna opłata eksploatacyjna): 1 Mb/s, 40 Mb/s oraz wszelkie
pozostałe koszty, które Zamawiający będzie ponosił w związku z realizacją umowy
(z wyszczególnieniem).
Ponadto w odpowiedziach na pytania 1-9 z dnia 1 sierpnia 2008 roku Zamawiający wskazał,
że na potrzeby obliczeń ceny łącznej oferty należy przemnożyć sumę wszystkich opłat
miesięcznych (eksploatacyjna, za help desk, za użytkowanie systemu monitorowania) przez
48, do obliczeń należy przyjąć, iż liczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzie
świadczona usługa wynosi 87 oraz że do obliczeń należy przyjąć, że Zamawiający
przeniesie maksymalną liczbę możliwych do przeniesienia łączy tj. 20.
Z porównania cen jednostkowych i kosztów zamieszczonych w treści kwestionowanych
formularzy cenowych Odwołujący wywodzi, że usługa help - desk nie została ujęta w
miesięcznej opłacie eksploatacyjnej, bowiem wysokość opłaty miesięcznej jest mniejsza od
kosztu usługi help-desk np. w ofercie Netia S.A. opłata za usługę help - desk wynosi: 17 568
zł, podczas gdy opłata miesięczna eksploatacyjna dla łącza 1 Mb/s wynosi – 244 zł,
W ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi
597, 80 zł, podczas gdy koszt usługi help-desk wynosi 512, 40 zł.
W ofercie ComArch S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 840 zł, podczas gdy koszt
usługi help-desk wynosi 2 552 zł.
W ofercie Telekomunikacji Polskiej S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 61 zł, podczas
gdy koszt usługi help -desk wynosi 4 880 zł.
Podobnie na podstawie porównania kosztów poszczególnych usług i opłaty instalacyjnej,
Odwołujący wywodzi, że w poszczególne koszty nie zostały wliczone w opłatę instalacyjną.
Skład orzekający zważył:
Zarówno z treści postanowień siwz, jak i z samej konstrukcji formularza ofertowego i tabeli
we wzorze umowy wynika, że Zamawiający rozłącznie traktował opłaty za usługi świadczone
dla łącza o przepustowości 1 Mb/s od opłat za usługi dla łącza o przepustowości 40 Mb/s.
Należy zaznaczyć, że nie ujęcie kosztu wskazanych usług w opłacie eksploatacyjnej czy
instalacyjnej nie wpływa na wysokość ceny oferty, w której Wykonawcy ujęli wszelkie koszty
i opłaty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby zważył, że mimo iż Zamawiający nie wskazał w treści siwz wprost
wzoru na obliczenie ceny łącznej oferty, to jednak z postanowień siwz uzupełnionych
wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 1 sierpnia 2008 roku (pytania od 1 – 9) wynika sposób,
w jaki należy dokonać obliczenia łącznej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny ofert
sprawdził poprawność obliczenia ceny łącznej przez poszczególnych Wykonawców w
oparciu o postanowienia siwz i udzielone wyjaśnienia, czego dowodem jest złożona do akt w
trakcie rozprawy kalkulacja cen.
Analiza kosztów i opłat zaoferowanych przez Wykonawców w formularzu cenowym skłania
do twierdzenia, że łączne ceny ofert w kwestionowanych przez Odwołującego ofertach
zostały obliczone zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, a w szczególności ceny te
obejmują całość realizacji przedmiotu zamówienia. Podniesiony przez Odwołującego zarzut
braku uwzględnienia postanowień rozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, odnosi się wyłącznie do
niewłaściwego zaprezentowania cen w formularzu ofertowym, co nie zmienia faktu, że cena
łączna oferty została wyliczona poprawnie i obejmuje realizację całego przedmiotu
zamówienia. Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, brak wliczenia stosownych kosztów
w opłaty instancyjne czy opłaty eksploatacyjne nie przesądza o niewłaściwym obliczeniu
ceny oferty, tym bardziej że koszty te zostały ujęte w łącznej cenie oferty, która służyła do
porównania ofert.
Zarzuty Odwołującego sprowadzają się do kwestionowania kalkulacji cen za poszczególne
elementy usługi, które wchodzą w skład całej ceny oferty i można je rozpatrywać ewentualnie
w kontekście naruszenia formy a nie merytorycznej treści, a takie naruszenie nie skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O niezgodności
treści oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia, co w zaistniałym stanie faktycznym nie ma miejsca.
Dodatkowo należy wskazać, że z uwagi na specyfikę i charakter przedmiotu zamówienia w
rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, co
pozwala przyjąć, że cena została prawidłowo podana bez względu na sposób jej obliczenia
(art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy pzp).
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że przedstawił w treści swojej oferty dodatkową
kalkulację opłat i kosztów, która była zgodna z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i wyjaśnieniach i jedynie jego oferta spośród wszystkich złożonych ofert
pozostaje ofertą ważną.
W ocenie składu orzekającego Izby, Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu
właściwie wypełnili przekazane im formularze cenowe i nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji prawnych z powodu nie załączenia dodatkowych, nie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów czy kalkulacji cen oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku wskazania czy ceny w ofertach Netia S.A., Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
zawierają podatek od towarów i usług, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 2. Cena musi uwzględniać wszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy.
pkt 3. Cena musi obejmować:
1. koszt zestawienia, uruchomienia i utrzymania wszystkich łączy/kanałów
teleinformatycznych, będących przedmiotem zamówienia,
2. wszelkie pozostałe koszty związane z realizacją umowy.
W § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącego załącznikiem D do siwz Zamawiający postanowił, że
płatności za świadczone usługi, obliczone wg cen jednostkowych określonych w ust. 5,
realizowane będą sukcesywnie, po upływie każdego miesiąca kalendarzowego świadczenia
usługi na podstawie wystawianych przez Wykonawcę i dostarczonych Zamawiającemu faktur
łącznie z dokumentami wymienionymi w ust. 3 .
W ust. 5 tego paragrafu Zamawiający zmieścił tabele zawierające opłaty oraz pozostałe
koszty, a pod nimi zawarł postanowienie, że ustalone wyżej ceny jednostkowe obejmują
wszystkie koszty, wydatki, opłaty oraz wynagrodzenie za wszystkie świadczenia określone w
umowie, w tym nie wymienione odrębnie wyżej w niniejszym ustępie. Ustalone ceny
jednostkowe zostaną powiększone o należny podatek od towarów i usług (VAT).
W formularzu cenowym, będącym załącznikiem A do siwz, Zamawiający wskazał
w kolumnie pierwszej, że dane zamieszczone w jej treści dotyczą ceny oferty z
odnośnikiem, że cena ta jest zgodna z definicją podaną w siwz.
Wykonawcy w treści formularzy ofertowych nie określili czy cena oferty jest ceną netto czy
brutto. W ocenie składu orzekającego, należy mieć na uwadze postanowienie rozdziału 6 pkt
2 siwz, gdzie wskazano, że cena winna uwzględniać wszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty
celne oraz podatkowe, obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek
akcyzowy. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z definicją ceny określoną w art. 2 pkt 1
ustawy pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach ( Dz. U. nr 97,
poz. 1050 z póź. zm.) ceną jest całkowity koszt wyrażony w jednostkach pieniężnych, który
kupujący jest obowiązany zapłacić za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy.
Wobec powyższego należy uznać, że zarówno łączna cena oferty jak i ceny jednostkowe
ujęte w formularzu cenowym są cenami brutto.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia również okoliczność, że Zamawiający w tabeli
zawartej w § 5 ust. 5 wzoru umowy wymaga podania cen netto a nie cen brutto. W ocenie
składu orzekającego Izby, formularz ofertowy, gdzie ujęto ceny brutto jest odrębnym od
wzoru umowy dokumentem i nie można na podstawie danych, które są ujęte we wzorze
umowy, który może ulec zmianie, stwierdzać, że ceny jednostkowe i ceny ofert są cenami
netto.
Ponadto w samej treści formularza ofertowego znajduje się odniesienie do ceny ofert,
zgodnej z definicją podaną w siwz, która w rozdziale 6 pkt 2 siwz wskazuje jednoznacznie na
cenę oferty uwzględniającą wszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy. Informacja ta
odnosi się zarówno do opłat i kosztów jednostkowych oferty jak i do ceny łącznej oferty.
Dodatkowo należy podnieść, że zarzuty Odwołującego sprowadzają się w istocie do
kwestionowania rozbieżności, braku jednolitości w postanowieniach siwz i wzoru umowy,
które to zarzuty na tym etapie postępowania (po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej)
należy uznać za spóźnione.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
i art. 7 oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 29 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, ul. Świętokrzyska 12, 00-916 Warszawa
protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale wykonawcy NETIA S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz EXATEL S.A., ul. Perkuna 47, 04-164
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest
świadczenie usług transmisji danych dla użytkowników w sieci rozległej WAN SIMIK – NET.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą
pzp”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia
27 października 2007 roku, pod numerem 2007/S 208 - 252942.
W dniu 11 września 2008 roku Zamawiający poinformował wykonawców, biorących udział w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Netia S.A.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 18 września 2008 roku przez
Exatel S.A. – zwanego dalej Odwołującym.
Odwołujący, wskazując na naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 91 ust. 1
w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy pzp, zarzucił Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i
ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikację Polską S.A. oraz wybór oferty najkorzystniejszej
z naruszeniem przepisów prawa.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że oferta Netia S.A. winna zostać odrzucona, gdyż jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz zawiera
błędy w obliczeniu ceny.
Powołując się na treść wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2008 roku, wskazał, że Netia S.A.
w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” błędnie uwzględnił opłatę za przeniesienie
łącza o przepustowości 40 Mbit/s w wysokości 1,22, podczas gdy z udzielonych przez
Zamawiającego odpowiedzi wynika wprost, że łącze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione,
a zatem w tym zakresie nie będą ponoszone żadne koszty. Zamawiający nie ma podstaw do
dowolnej interpretacji treści złożonego przez Wykonawcę oświadczenia woli i nie może
decydować o tym, które z oświadczeń woli są dla niego wiążące a które nie.
Odwołujący wskazał także, iż Wykonawca Netia S.A. w sposób nieprawidłowy
z postanowieniami zamieszczonymi w rozdziale 6 siwz oraz wyjaśnieniami z dnia 1 sierpnia
2008 roku dokonał obliczenia łącznej ceny ofertowej. Niezgodność polega m.in. na
nieprzestrzeganiu postanowienia rozdziału 6 ust. 5 siwz, który nakazywał koszt zestawienia
i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem projektu, harmonogramu,
opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej, dostarczenie stacji
i udostępnienie stacji wraz z prezentacją i warsztatami dla 2 osób, oraz inne potencjalne
koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) wliczyć w opłatę instalacyjną.
W ofercie złożonej przez Netia S.A. koszty te nie zostały wliczone w opłatę instalacyjną —
bowiem opłata instalacyjna jest niższa niż wskazane ceny elementów, jakie miały być w niej
ujęte. Podobnie w przypadku usługi help-desk, która miała być wliczona w miesięczną opłatę
eksploatacyjną - wynosi ona 244 zł, podczas gdy jej element 17 568 zł.
W ofercie nie przedstawiono żadnych dodatkowych informacji dotyczących cen wskazanych
w formularzu oferty, stąd nie jest możliwe rozumienie ich inaczej jak przez pryzmat
postanowień siwz.
W dalszej kolejności Odwołujący podniósł, że z treści oferty złożonej przez Netia S.A. nie
wynika czy zaproponowana cena ofertowa oraz ceny jednostkowe są ceną netto czy też
ceną brutto. Biorąc pod uwagę postanowienia § 5 ust. 5 wzoru umowy, gdzie Zamawiający
zamieścił tabelę, którą przed podpisaniem umowy należy uzupełnić o ceny jednostkowe
usług objęte przedmiotem zamówienia a dopiero ustanowione ceny jednostkowe będą
powiększone o należny podatek VAT oraz postanowienie rozdziału 6 siwz, gdzie
Zamawiający wymaga, aby cena uwzględniała wszelkie koszty, w tym opłaty celne,
podatkowe, obejmujące podatek VAT oraz podatek akcyzowy, Odwołujący wywodzi, że
skoro Netia S.A. w formularzu ofertowym nie określiła czy zaproponowana cena jest ceną
netto czy brutto, to mając na uwadze wskazane wyżej postanowienia, Zamawiający powinien
uznać, iż oferowane przez Netia S.A. ceny jednostkowe usług objętych przedmiotem umowy
są cenami netto a dopiero tak określone w umowie ceny zostaną powiększone o należny
podatek od towarów i usług VAT, co jest niezgodne z postanowieniami siwz i w konsekwencji
winno skutkować odrzuceniem oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Odwołujący podniósł identyczne zarzuty w odniesieniu do ofert złożonych przez: Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A. oraz ComArch S.A. i Telekomunikację Polską
S.A. W stosunku do oferty Netia S.A. wskazał dodatkowo, że wyliczona przez Konsorcjum na
podstawie cen jednostkowych cena wynosi 4 888 028, 82 zł, zaś wskazana w ofercie wynosi
4 888 027,60 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 22 września 2008 roku,
Wykonawca Netia S.A. (w dniu 25 września 2008 roku), ComArch S.A. (w dniu 25 września
2008 roku) oraz Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. (w dniu 25 września 2008 roku)
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania protestacyjnego, wykazując swój interes
prawny i wnosząc o oddalenie protestu w zakresie zarzutów dotyczących złożonych przez
nich ofert.
Przystępujący Netia S.A. wskazał, że w obliczeniu ceny łącznej oferty nie wliczono,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego kosztów za przeniesienie łącza 40 Mbit/s i podniósł,
że należy odróżnić czynność uwzględnienia w cenie łącznej oferty kwoty 1,22 od czynności
polegającej na wypełnieniu formularzu ofertowego. Podanie przez Wykonawcę informacji
dodatkowej o wysokości kosztów za przeniesienie łącza nie stanowi przesłanki do
odrzucenia oferty, gdyż nie jest to działanie powodujące niezgodność oferty z treścią siwz,
zaś Zamawiający wprost wymagał podania takiej ceny umieszczając stosowaną rubrykę w
formularzu. Na poparcie swojej argumentacji przytoczył wyrok zespołu arbitrów oraz
Krajowej Izby Odwoławczej.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niewliczenia kosztów zestawienia i uruchomienia
łączy w cenę opłaty instalacyjnej oraz nieliczenia usługi help- desk w opłatę eksploatacyjną
Przystępujący przywołał postanowienia rozdziału 3 pkt 3 lit. d siwz, gdzie wskazano
rozłączność opłat instalacyjnych i eksploatacyjnych związanych z użytkowaniem łącza
1Mbit/s oraz 40 Mbit/s oraz opłat instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach
pozostałych kosztów.
W odniesieniu do braku informacji w ofercie czy cena oferty i ceny jednostkowe są cenami
netto czy brutto, Przystępujący wskazał na postanowienia rozdziału 6 pkt 4 siwz, który
wymaga, aby wszelkie koszty obliczyć na podstawie cen, o których mowa w rozdziale 3 pkt 3
siwz. W ocenie Przystępującego postanowienie to ma zastosowanie zarówno do ceny oferty
jak i cen jednostkowych.
Przystępujący ComArch S.A. wskazał, że jego cena oferty nie zawiera ceny za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, o czym można się
przekonać dokonując obliczeń na cenach jednostkowych i porównując ich wynik z ceną
łączną oferty. Zgodnie zaś z konstrukcją oferty podał cenę jednostkową za przeniesie łącza.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu, Comarch S.A. wyjaśnił, że wliczył zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego koszty zestawienia i uruchomienia łączy w opłatę instalacyjną,
zaś koszty usługi help desk w opłatę eksploatacyjną. Ceny ujęte w ofercie ComArch S.A.
zawierają podatek VAT, zgodnie z definicją zamieszczoną w siwz.
W stosunku do zarzutów zgłoszonych pod adresem pozostałych ofert, Przystępujący
ComArch S.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i odrzucenie ofert złożonych przez Netia
S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland i ATM S.A.
Z ostrożności procesowej wniósł o unieważnienie postępowania, w sytuacji gdyby czynność
odrzucenia ofert wynikała z zaniechania Zamawiającego polegającego na braku dokonania
zmiany formularza cenowego mimo udzielonych wyjaśnień w zakresie elementów ceny
oferty, jako podstawę prawną unieważnienia Przystępujący przywołał treść art. 93 ust. 1 pkt
7 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp.
Zamawiający, pismem z dnia 29 września 2008 roku protest w całości oddalił
podnosząc, że z kalkulacji łącznej ceny oferty wynika, że Netia S.A. mimo wskazania w
formularzu ofertowym opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s, zgodnie z zaleceniami
Zamawiającego, opłaty tej nie uwzględnił w łącznej cenie oferty.
W zakresie zarzutu nieliczenia kosztów zestawienia i uruchomienia łączy w opłatę
instalacyjną oraz niewliczenia usługi help-desk w opłatę eksploatacyjną, Zamawiający
wyjaśnił, że w pkt 3 lit d rozdziału 3 siwz, wskazano wyraźnie na rozłączność opłat
instalacyjnych i eksploatacyjnych ponoszonych w ramach pozostałych kosztów. Podział ten
został zachowany zarówno w treści formularza ofertowego jak i treści wzoru umowy.
Zamawiający wskazał także, iż Odwołujący wyliczył łączną cenę oferty w ten sam sposób co
Wykonawca Netia S.A.
W odniesieniu do braku wskazania czy ceny w ofercie uwzględniają podatek VAT
Zamawiający wskazał, że w formularzu ofertowym w rubryce „cena oferty” widnieje
odniesienie od przypisu, który stanowi, że „cena oferty zgodna z definicją siwz”, zatem mając
na uwadze postanowienie pkt 2 rozdziału 6 siwz nie budzi wątpliwości, jaką ceną jest cena
podana w złożonych ofertach.
Zamawiający podtrzymał tę samą argumentację w stosunku zarzutów dotyczących
pozostałych ofert.
Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem protestu, Odwołujący wniósł w dniu 3 października
2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał argumentację protestu wnosząc o:
1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej;
2. dokonanie ponownego badania i oceny ofert;
3. odrzucenie ofert: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATm
S.A., ComArch S.A., Telekomunikację Polską S.A.;
4. uznanie oferty Odwołującego za najkorzystniejszą.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego swój udział w postępowaniu
odwoławczym zgłosili: Netia S.A. - pismo z dnia 9 października 2008 roku.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofert
złożonych przez Wykonawców.
Uwzględniając wymienione dowody oraz biorąc pod uwagę stanowiska
pełnomocników stron i uczestników postępowania zgłoszone do protokołu w trakcie
rozprawy Izba ustaliła co następuje:
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który złożył
ofertę i podnosi zarzuty w odniesieniu do innych ofert, które w jedynym kryterium oceny ofert
uzyskały większą ilość punktów, zachowuje interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179
ust. 1 ustawy, pomimo, iż jak wynika, z wyjaśnień Zamawiającego złożonych w trakcie
rozprawy, umowa w sprawie realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego została
podpisana w dniu 28 października 2008 roku.
Skład orzekający, oceniając posiadanie interesu prawnego uznał, że na moment złożenia
protestu Odwołujący mógł doznać uszczerbku prawnego w uzyskaniu zamówienia i że
wystarczającą przesłanką do wniesienia odwołania jest wskazanie naruszenia przez
Zamawiającego uregulowań prawa. Szerokie rozumienie interesu prawnego jest zgodne z
postanowieniami art. 1 ust 3 dyrektywy 89/665/EWG (odpowiednio art. 1 ust. 3 dyrektywy
92/13/EWG) oraz orzecznictwem m.in. wyrok Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25
kwietnia 2006 roku (Sygn. akt I Ca, 134/ 06).
Niezależnie od powyższego, biorąc po uwagę okoliczność, że umowa w sprawie
przedmiotowego zamówienia została zawarta, skład orzekający Izby nie może uwzględnić
żądań Odwołującego co do powtórzenia czynności badania i oceny ofert i uznania jego oferty
za najkorzystniejszą.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do udziału w dialogu konkurencyjnym oferty
złożyły według kolejności cen, która była jedynym kryterium oceny ofert Wykonawcy:
Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A.,
Telekomunikacja Polska S.A., Exatel S.A., GTS Energis Sp. z o.o.
Z uwagi na okoliczność, że zarzuty zgłoszone pod adresem wykonawców: Netia S.A.,
Konsorcjum Crowley Data Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja
Polska S.A, są zbieżne, skład orzekający rozpatrzył je łącznie.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
i polegającego na wskazaniu opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s,
mimo wyłączenia go z zakresu przedmiotu zamówienia, skład orzekający Izby ustalił i zważył
co następuje:
W piśmie z dnia 1 sierpnia 2008 roku (DI-ZI/250/128/SQM/08/728) Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 9 wyjaśnił, że w celu obliczenia łącznej ceny należy przyjąć, iż
łącze 40 Mbit/s nie będzie przeniesione.
W formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik A do siwz, Zamawiający wymagał podania
łącznej ceny oferty oraz podania cen jednostkowych opłat instalacyjnych, opłaty za
przeniesienie łącza i miesięcznej opłaty eksploatacyjnej odrębnie dla łącza o przepustowości
1 Mb/S oraz 40 Mb/s. Wymagał także wskazania pozostałych kosztów z wyróżnieniem:
usługi „help-desk” - opłata miesięczna, wykonania projektu sieci, wykonania dokumentacji
powykonawczej, przeprowadzenia szkoleń, dostarczenia do użytkowania systemu
monitorowania, użytkowania systemu monitorowania. W kolumnie pierwszej wskazał, że
dane te dotyczą ceny oferty z odnośnikiem, że cena oferty zgodna z definicją podaną
w siwz.
W kwestionowanych ofertach złożonych przez: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data Poland
Sp. z o.o. i ATM S.A., ComArch S.A. oraz Telekomunikacja Polska S.A, załączono
wypełnione formularze ofertowe z podaniem m.in. opłaty za przeniesienie łącza
o przepustowości 40 Mbit/s. Opłaty te wynoszą odpowiednio: w ofercie Netia S.A.- 1,22 zł,
w ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland - 1,22 zł, w ofercie ComArch S.A. - 2 500 zł
i w ofercie Telekomunikacji - 1,22 zł.
Zamawiający przekazując informację, że do obliczenia łącznej ceny należy przyjąć, że łącze
nie będzie przeniesione nie dokonywał modyfikacji treści formularza cenowego, gdzie
pozostawił tabelę zawierająca m.in. pozycję „opłata za przeniesienie łącza o przepustowości
40 Mbit/s”.
W ocenie składu orzekającego Izby, podanie nie wymaganej przez Zamawiającego opłaty za
przeniesienie łącza 40 Mbit/s pozostaje bez znaczenia dla oceny zgodności treści oferty
z postanowieniami siwz, w szczególności jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że opłata ta nie
została faktycznie ujęta przez Wykonawców w łącznej cenie ofert. Potwierdzeniem tej
okoliczności jest dokonanie sumowania cen jednostkowych i pozostałych kosztów ujętych
w treści formularza cenowego, z uwzględnieniem okresu 48 miesięcy dla opłat miesięcznych
za usługi eksploatacji łączy, help-desk oraz użytkowania systemu monitorowania oraz
z uwzględnieniem, że liczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzie świadczona
usługa wynosi 87, zaś liczba możliwych do przeniesienia łączy wynosi 20. Taki sposób
obliczenia ceny łącznej oferty jest zgodny z wyjaśnieniami Zamawiającego, udzielonymi
w dniu 1 sierpnia 2008 roku.
Samo wskazanie opłaty za przeniesienie łącza 40 Mbit/s nie stanowi o tym, że treść oferty
nie odpowiada treści siwz. Zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem w tej materii
„nieodpowiedniość” treści oferty może dotyczyć wyłącznie wymagań merytorycznych
określonych w siwz i może ona zachodzić w sytuacji np. gdy zaoferowany przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu co do zakresu, ilości, jakości. W zaistniałym stanie
faktycznym taka okoliczność nie ma miejsca, w szczególności nie można uznać, że podanie
opłaty za przeniesienie łącza o przepustowości 40 Mbit/s, co istotne nie ujętej w cenie
łącznej oferty stanowi o tym, że treść oferty nie odpowiada treści siwz.
W zakresie zarzutu dotyczącego ofert Wykonawców: Netia S.A., Konsorcjum Crowley Data
Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A i
polegającego na błędzie w obliczeniu ceny z powodu nieuwzględnienia postanowień
rozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 5. koszty zestawienia i uruchomienia łączy (związane z wykonaniem i dostarczeniem
projektu, harmonogramu, opisu zapewnienia bezpieczeństwa, dokumentacji powykonawczej,
dostarczenie stacji i udostępnienie stacji wraz z prezentacją i warsztatami dla 2 osób, oraz
inne potencjalne koszty nie przewidziane przez Zamawiającego) muszą być wliczone
w opłatę instalacyjną.
pkt 6. koszty świadczenia usługi/ usług „help- desk” w okresie trwania umowy muszą być
wliczone w miesięczną opłatę eksploatacyjną.
W piśmie z dnia 24 lipca 2008 roku (DI-ZI/ 250/128/SQM/08) w odpowiedzi na pytanie
jednego z uczestników postępowania Zamawiający potwierdził, że „usługa help-desk”
wpisywana do oddzielnej rubryki formularza ofertowego powinna zostać uwzględniona do
obliczenia łącznej ceny oferty”.
W rozdziale 3 pkt 3 d siwz Zamawiający wymagał, aby oferta zawierała ceny jednostkowe
dla następujących przepustowości łączy teleinformatycznych (opłata instalacyjna, opłata za
przeniesienie łącza i miesięczna opłata eksploatacyjna): 1 Mb/s, 40 Mb/s oraz wszelkie
pozostałe koszty, które Zamawiający będzie ponosił w związku z realizacją umowy
(z wyszczególnieniem).
Ponadto w odpowiedziach na pytania 1-9 z dnia 1 sierpnia 2008 roku Zamawiający wskazał,
że na potrzeby obliczeń ceny łącznej oferty należy przemnożyć sumę wszystkich opłat
miesięcznych (eksploatacyjna, za help desk, za użytkowanie systemu monitorowania) przez
48, do obliczeń należy przyjąć, iż liczba łączy o przepustowości 1 Mbit/s, na których będzie
świadczona usługa wynosi 87 oraz że do obliczeń należy przyjąć, że Zamawiający
przeniesie maksymalną liczbę możliwych do przeniesienia łączy tj. 20.
Z porównania cen jednostkowych i kosztów zamieszczonych w treści kwestionowanych
formularzy cenowych Odwołujący wywodzi, że usługa help - desk nie została ujęta w
miesięcznej opłacie eksploatacyjnej, bowiem wysokość opłaty miesięcznej jest mniejsza od
kosztu usługi help-desk np. w ofercie Netia S.A. opłata za usługę help - desk wynosi: 17 568
zł, podczas gdy opłata miesięczna eksploatacyjna dla łącza 1 Mb/s wynosi – 244 zł,
W ofercie Konsorcjum Crowley Data Poland S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi
597, 80 zł, podczas gdy koszt usługi help-desk wynosi 512, 40 zł.
W ofercie ComArch S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 840 zł, podczas gdy koszt
usługi help-desk wynosi 2 552 zł.
W ofercie Telekomunikacji Polskiej S.A. opłata eksploatacyjna 1 Mb/s wynosi 61 zł, podczas
gdy koszt usługi help -desk wynosi 4 880 zł.
Podobnie na podstawie porównania kosztów poszczególnych usług i opłaty instalacyjnej,
Odwołujący wywodzi, że w poszczególne koszty nie zostały wliczone w opłatę instalacyjną.
Skład orzekający zważył:
Zarówno z treści postanowień siwz, jak i z samej konstrukcji formularza ofertowego i tabeli
we wzorze umowy wynika, że Zamawiający rozłącznie traktował opłaty za usługi świadczone
dla łącza o przepustowości 1 Mb/s od opłat za usługi dla łącza o przepustowości 40 Mb/s.
Należy zaznaczyć, że nie ujęcie kosztu wskazanych usług w opłacie eksploatacyjnej czy
instalacyjnej nie wpływa na wysokość ceny oferty, w której Wykonawcy ujęli wszelkie koszty
i opłaty z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia.
Skład orzekający Izby zważył, że mimo iż Zamawiający nie wskazał w treści siwz wprost
wzoru na obliczenie ceny łącznej oferty, to jednak z postanowień siwz uzupełnionych
wyjaśnieniami udzielonymi w dniu 1 sierpnia 2008 roku (pytania od 1 – 9) wynika sposób,
w jaki należy dokonać obliczenia łącznej ceny oferty. Zamawiający dokonując oceny ofert
sprawdził poprawność obliczenia ceny łącznej przez poszczególnych Wykonawców w
oparciu o postanowienia siwz i udzielone wyjaśnienia, czego dowodem jest złożona do akt w
trakcie rozprawy kalkulacja cen.
Analiza kosztów i opłat zaoferowanych przez Wykonawców w formularzu cenowym skłania
do twierdzenia, że łączne ceny ofert w kwestionowanych przez Odwołującego ofertach
zostały obliczone zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, a w szczególności ceny te
obejmują całość realizacji przedmiotu zamówienia. Podniesiony przez Odwołującego zarzut
braku uwzględnienia postanowień rozdziału 6 ust. 5 i 6 siwz, odnosi się wyłącznie do
niewłaściwego zaprezentowania cen w formularzu ofertowym, co nie zmienia faktu, że cena
łączna oferty została wyliczona poprawnie i obejmuje realizację całego przedmiotu
zamówienia. Zatem w ocenie składu orzekającego Izby, brak wliczenia stosownych kosztów
w opłaty instancyjne czy opłaty eksploatacyjne nie przesądza o niewłaściwym obliczeniu
ceny oferty, tym bardziej że koszty te zostały ujęte w łącznej cenie oferty, która służyła do
porównania ofert.
Zarzuty Odwołującego sprowadzają się do kwestionowania kalkulacji cen za poszczególne
elementy usługi, które wchodzą w skład całej ceny oferty i można je rozpatrywać ewentualnie
w kontekście naruszenia formy a nie merytorycznej treści, a takie naruszenie nie skutkuje
koniecznością odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp. O niezgodności
treści oferty z treścią siwz można mówić w sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji całości
przedmiotu zamówienia, co w zaistniałym stanie faktycznym nie ma miejsca.
Dodatkowo należy wskazać, że z uwagi na specyfikę i charakter przedmiotu zamówienia w
rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z ryczałtowym charakterem wynagrodzenia, co
pozwala przyjąć, że cena została prawidłowo podana bez względu na sposób jej obliczenia
(art. 88 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy pzp).
Odwołujący w trakcie rozprawy wyjaśnił, że przedstawił w treści swojej oferty dodatkową
kalkulację opłat i kosztów, która była zgodna z wszystkimi wymaganiami Zamawiającego
określonymi w siwz i wyjaśnieniach i jedynie jego oferta spośród wszystkich złożonych ofert
pozostaje ofertą ważną.
W ocenie składu orzekającego Izby, Wykonawcy przystępujący do udziału w postępowaniu
właściwie wypełnili przekazane im formularze cenowe i nie mogą ponosić negatywnych
konsekwencji prawnych z powodu nie załączenia dodatkowych, nie wymaganych przez
Zamawiającego dokumentów czy kalkulacji cen oferty.
W odniesieniu do zarzutu braku wskazania czy ceny w ofertach Netia S.A., Konsorcjum
Crowley Data Poland Sp. z o.o. oraz ATM S.A., ComArch S.A., Telekomunikacja Polska S.A
zawierają podatek od towarów i usług, skład orzekający ustalił i zważył:
W rozdziale 6 siwz Zamawiający zamieścił postanowienia dotyczące sposobu obliczenia
ceny oferty, gdzie wskazał m.in.:
pkt 2. Cena musi uwzględniać wszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy.
pkt 3. Cena musi obejmować:
1. koszt zestawienia, uruchomienia i utrzymania wszystkich łączy/kanałów
teleinformatycznych, będących przedmiotem zamówienia,
2. wszelkie pozostałe koszty związane z realizacją umowy.
W § 5 ust. 2 wzoru umowy, będącego załącznikiem D do siwz Zamawiający postanowił, że
płatności za świadczone usługi, obliczone wg cen jednostkowych określonych w ust. 5,
realizowane będą sukcesywnie, po upływie każdego miesiąca kalendarzowego świadczenia
usługi na podstawie wystawianych przez Wykonawcę i dostarczonych Zamawiającemu faktur
łącznie z dokumentami wymienionymi w ust. 3 .
W ust. 5 tego paragrafu Zamawiający zmieścił tabele zawierające opłaty oraz pozostałe
koszty, a pod nimi zawarł postanowienie, że ustalone wyżej ceny jednostkowe obejmują
wszystkie koszty, wydatki, opłaty oraz wynagrodzenie za wszystkie świadczenia określone w
umowie, w tym nie wymienione odrębnie wyżej w niniejszym ustępie. Ustalone ceny
jednostkowe zostaną powiększone o należny podatek od towarów i usług (VAT).
W formularzu cenowym, będącym załącznikiem A do siwz, Zamawiający wskazał
w kolumnie pierwszej, że dane zamieszczone w jej treści dotyczą ceny oferty z
odnośnikiem, że cena ta jest zgodna z definicją podaną w siwz.
Wykonawcy w treści formularzy ofertowych nie określili czy cena oferty jest ceną netto czy
brutto. W ocenie składu orzekającego, należy mieć na uwadze postanowienie rozdziału 6 pkt
2 siwz, gdzie wskazano, że cena winna uwzględniać wszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty
celne oraz podatkowe, obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek
akcyzowy. Dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z definicją ceny określoną w art. 2 pkt 1
ustawy pzp oraz art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach ( Dz. U. nr 97,
poz. 1050 z póź. zm.) ceną jest całkowity koszt wyrażony w jednostkach pieniężnych, który
kupujący jest obowiązany zapłacić za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od
towarów i usług oraz podatek akcyzowy.
Wobec powyższego należy uznać, że zarówno łączna cena oferty jak i ceny jednostkowe
ujęte w formularzu cenowym są cenami brutto.
Oceny tego stanu faktycznego nie zmienia również okoliczność, że Zamawiający w tabeli
zawartej w § 5 ust. 5 wzoru umowy wymaga podania cen netto a nie cen brutto. W ocenie
składu orzekającego Izby, formularz ofertowy, gdzie ujęto ceny brutto jest odrębnym od
wzoru umowy dokumentem i nie można na podstawie danych, które są ujęte we wzorze
umowy, który może ulec zmianie, stwierdzać, że ceny jednostkowe i ceny ofert są cenami
netto.
Ponadto w samej treści formularza ofertowego znajduje się odniesienie do ceny ofert,
zgodnej z definicją podaną w siwz, która w rozdziale 6 pkt 2 siwz wskazuje jednoznacznie na
cenę oferty uwzględniającą wszelkie koszty, w tym wszelkie opłaty celne oraz podatkowe,
obejmujące m.in. podatek od towarów i usług ( VAT) oraz podatek akcyzowy. Informacja ta
odnosi się zarówno do opłat i kosztów jednostkowych oferty jak i do ceny łącznej oferty.
Dodatkowo należy podnieść, że zarzuty Odwołującego sprowadzają się w istocie do
kwestionowania rozbieżności, braku jednolitości w postanowieniach siwz i wzoru umowy,
które to zarzuty na tym etapie postępowania (po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej)
należy uznać za spóźnione.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6
i art. 7 oraz art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić