KIO/UZP 1124/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1124 /08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1124 /08
WYROK
z dnia 30 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 30 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul. Larysza 11 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks.
A. Janusza 6 protestu /protestów* z dnia 16 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Grupa Kapitałowa WONAM S.A., PPU WONAM Sp. z o.o.,
DROMOT s.j., 40-064 Katowice, ul. Kopernika 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego. po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks. A.
Janusza 6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul.
Larysza 11,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Zebrzydowice, 43-410
Zebrzydowice, ul. Ks. A. Janusza 6 na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski
REMONT –EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-
200 Rybnik, ul. Larysza 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –
EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik,
ul. Larysza 11.
U z a s a d n i e n i e
Protest z dnia 11 czerwca 2008 r. złożony przez Odwołującego się w niniejszej sprawie na
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH ARKOM sp. z o.o. oraz na zaniechanie
wezwania Konsorcjum firm: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. w Katowicach, PPU WONAM
sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju oraz DROMOT sp. j. w Pszczynie, zwane dalej Konsorcjum
WONAM, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu został rozstrzygnięty przez Zamawiającego m.in. poprzez
uwzględnienie protestu w części dotyczącej: „zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w
stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum Przystępującego .
18 czerwca 2008 r. Konsorcjum WONAM przystąpiło do postępowania protestacyjnego
podnosząc, że dokumenty załączone do oferty potwierdzają wymagane treścią SIWZ
warunki udziału.
Konsorcjum WONAM przystąpiło jednak tylko w zakresie zarzutów dotyczących
przedstawienia przez to Konsorcjum warunków udziału, a nie przyłączyło się do zarzutów
dotyczących zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy PUH ARKOM
sp. z o.o.
Powyższe spowodowało, iż Konsorcjum WONAM nie posiadało interesu prawnego
w przystąpieniu do protestu.
Pismem z 19 czerwca 2008 r. Odwołujący zwrócił się o pozostawienie przystąpienia do
postępowania protestacyjnego bez rozpoznania.
Dnia 20 czerwca 2008 Zamawiający rozstrzygnął protest m.in. uznając go w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum WONAM.
W treści uzasadnienia rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iż uznając tę część protestu
Zamawiający dokona powtórnie czynności oceny ofert pod kątem posiadania przez
wykonawców uprawnień oraz doświadczenia zawodowego niezbędnych do realizacji zadania
będącego przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołując wywodzi dalej, że Zamawiający uznając protest z dnia 11 czerwca 2008 r.
w zakresie zarzutów dotyczących WONAM podzielił stanowisko Odwołującego, iż dokumenty
dołączone do oferty Konsorcjum WONAM nie potwierdzają spełnienia przez to Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
śaden z uczestników postępowania nie odwołał się od rozstrzygnięcia protestu w wyżej
opisanym zakresie. W związku z powyższym, protest w tym zakresie jest już ostatecznie
rozstrzygnięty, co wynika z przepisu art. 182 ust 2 pkt 2 pzp.
Po wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Konsorcjum WONAM dnia 20 czerwca 2008
r. o uzupełnienie dokumentów, które to dokumenty miały być dostarczone Zamawiającemu
do dnia 24 czerwca 2008 r., godz. 10.00,wezwane Konsorcjum WONAM nie uzupełniło
dokumentów lecz w dniu 20 czerwca wystosowało do Zamawiającego pismo, w którym
podjęło merytoryczną polemikę z zasadnością wezwania.
W tej sytuacji Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust 3 ustawy. Zamawiający
dokonując wyboru oferty Konsorcjum WONAM postąpił niezgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, co stanowi naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na
jego wynik, może być także kwalifikowane jako rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, iż w oparciu o decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10
września 2008 r. nie może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 146
ust. 1 pkt 5 zPzp).
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum WONAM miało możliwość podjęcia obrony przeciwko
zarzutom zawartym w proteście z dnia 10 czerwca 2008 r. poprzez skuteczne wniesienia
przystąpienia do protestu, a następnie odwołania. Zaniechanie z tego spowodowało, że
decyzja Zamawiającego, bez względu na to, jak może być merytorycznie oceniana, stała się
ostateczna.
Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, że dokumenty dołączone do oferty
Konsorcjum WONAM nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu
i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko wyrażone w proteście z dnia 10.06.08 r.,
uznanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ wykonawcy powinni wykazać saię wykonaniem co najmniej
3 robót brukarskich o powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 każda, 3 robót kubaturowych
/remont, modernizacja, nadbudowa lub budowa/ o wartości porównywalnej z nadbudową Sali
widowiskowej. Dokumenty załączone do oferty przez Konsorcjum WONAM nie pozwalały na
ustalenie, czy wykonawcy ci spełniają warunki udziału w postępowaniu.
W przedstawionym przez Konsorcjum wykazie znalazły się m. in. następujące zadania:
1) zadanie pn. „Modernizacja zewnętrznego budynku kesonowego szybu III celem
dostosowania go do transportów elementów wielkogabarytowych” zrealizowane na zlecenie
JSW. Wskazana w referencji wartość robót kubaturowych wynosiła 800.003,26 zł netto.
Wartość ta nie może zatem być porównywalna z wartością za rozbudowę Sali widowiskowej
wskazaną przez Konsorcjum w kosztorysie ofertowym i wynoszącą 1.731.503,24 zł netto;
2) zadanie pn. „Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa, montaż i uruchomienie
klimatyzacji centralnej dla składania wyrobisk dołowych w KWK Budryk S.A.”. Również w tym
wypadku wartość wykonanych robót kubaturowych nie może by uznana za porównywalną z
wartością przedmiotu zamówienia – wynosiła bowiem 550.000 zł netto.
Odwołujący wskazał również, że w wykazie znajdującym się na stronach 24 – 25
oferty Konsorcjum WONAM wskazano zadanie pn. „Roboty budowlane związane
z zakończeniem budowy budynku socjalno – technicznego w Chudowie przy ul. Dworcowej
Szyb VI”. Treść referencji nie wskazuje, co dokładnie było przedmiotem zamówienia, a tym
samym niemożliwe jest ustalenie, czy zadanie to spełnia warunki określone w pkt 5.1.2 co do
jego zakresu. Niezależnie od powyższego wartość tego zadania wynosiła jedynie 860.000 zł,
co oznacza, że nie może być wartością porównywalną z wartością przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazało w wykazie również zadanie pn. „Zagospodarowanie terenów sportowo
– rekreacyjnych przy Zespole Szkół nr 2 w Pszczynie przy ulicy Staromiejskiej”. Jednakże
w treści referencji dotyczących tego zadania nie wskazano, iż obejmowało ono roboty
brukarskie lub kubaturowe, a ponadto dołączony do oferty protokół odbioru robót z dnia
7.10.2005 roku wskazuje, że roboty wykonane przez uczestnika Konsorcjum – spółkę
DROMET, zawierały usterki, co oznacza, iż brak jest dowodów potwierdzających, że roboty
te zostały wykonane należycie.
Jak wskazuje odwołujący, pismem z dnia 20.06.2008 r. Zamawiający zażądał od Konsorcjum
uzupełnienia referencji – protokołów odbioru (3 sztuki) świadczących o wykonaniu obiektów
kubaturowych o wartości porównywalnej z wartością zamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie, pismem z dnia 20.06.08 Konsorcjum odmówiło uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Konsorcjum wartość robót kubaturowych wskazana w wykazie podlega sumowaniu
tak, iż ich łączna wartość musi odpowiadać wartości robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia. Konsorcjum podniosło, że nie można twierdzić, że wymóg
osiągnięcia wartości odpowiadającej wartości nadbudowy Sali widowiskowej dotyczy każdej
z robót przedstawionych w wykazie. Wartość ta powinna odpowiadać sumie
przedstawionych dostaw, jako że obrazuje ona fakt, że dany Wykonawca (lub Wykonawcy)
posiada doświadczenie na stosowną skalę. Zdaniem Konsorcjum suma wartości robót
wykazana w referencjach przekracza wartość robót kubaturowych ujętych w ofercie.
Argumenty Konsorcjum Odwołujący uznaje za błędne z powodów niżej wskazanych..
1. Prawidłowa wykładnia treści SIWZ prowadzi do wniosku, iż wykonawcy byli
zobowiązani do wykazania 3 robót kubaturowych z których każda musiała być
porównywalna z nadbudową Sali widowiskowej. Okoliczność, iż Zamawiający nie
posłużył się sformułowaniem „każda” robota, nie przekreśla w tym zakresie
jednoznacznego zapisu SIWZ.
2. Wykładnia dokonana przez Konsorcjum pozostaje w sprzeczności z treścią zapisu §
1 ust. 2 pkt 1 rozp. PRM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów…
Treść przywołanego rozporządzenia wskazuje, iż istotne z punktu widzenia
doświadczenia posiadanego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia są jedynie roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia. Przepis ten nie mówi o tym, iż roboty te łącznie powinny
odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Jest także oczywistym, iż w przypadku, gdy
dopiero łączna wartość kilku robót odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, to
żadna z tych robót samodzielnie wartości tej nie odpowiada i nie może być uznana za
istotną dla oceny posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
3. Konsorcjum WONAM błędnie określiło przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdyż przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, a nie
dostawy. O ile zatem suma wartości dostaw zrealizowanych przez danego
wykonawcę może stanowić o posiadanym przez niego doświadczeniu, o tyle
w przypadku robót budowlanych „przełożenia” takiego nie można zastosować.”
4. Nawet w przypadku przyjęcia za prawidłową wykładni postanowienia pkt 5.1.2. SIWZ
dokonanej przez Konsorcjum WONAM, wykonawcę ten podlegałby wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego dokumenty nie wskazują,
jaka była łączna wartość prawidłowo wykonanych przez niego i zakończonych robót
kubaturowych. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości ustalić, czy wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający powinien po upływie terminu wykluczyć
Konsorcjum WONAM z udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Uchybienia Zamawiającego uniemożliwiają zatem Odwołującemu zawarcie umowy
z Konsorcjum WONAM.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący domaga się uchylenia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie mu ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem, iż Konsorcjum firm WONAM podlega wykluczeniu
z postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał treść rozstrzygnięcie
protestu z 11 czerwca 2008 r. i stwierdził, że w wyniku analizy treści specyfikacji po
rozstrzygnięciu protestu i otrzymaniu pisma Przystępującego z 20 czerwca 2008 r. doszedł
do przekonania, że oferta Przystępującego jest poprawna, pomimo wcześniejszego
uwzględnienia protestu. Oferta ta jest jednocześnie ofertą najkorzystniejszą na obecnym
etapie. Zamawiający wskazał na prawo poprawiania błędów w toku postępowania
i stwierdził, że dołożył najwyższej staranności przy badaniu doświadczenia Przystępującego.
Przy odmiennym rozumowaniu Zamawiający musiałby dokończyć postępowanie
z naruszeniem przepisów ustawy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz argumentację zawartą
w pismach (w aktach sprawy). Przypomniał, że po rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert i Przystępujący nie miał na tamtym etapie powodu, aby
korzystać ze środków ochrony prawnej. Przystępujący powołał treść pkt 5.1.2. SIWZ
i wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
W zakresie zarzutu odwołania, skład orzekający Izby uznał, iż zasługuje ono
na uwzględnienie.
Należy zauważyć, że czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp była zgodna z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w którym Zamawiający
uznał zasadność zarzutu braku dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca wezwany do uzupełnienia
referencji, co do których sformułowano zarzuty w proteście, zaniechał dokonania takiego
uzupełnienia, argumentując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela przy tym poglądu Przystępującego, że nie miał on interesu prawnego we
wnoszeniu środków ochrony prawnej skoro Zamawiający nie wykluczył go z postępowania,
gdyż okoliczność ta nie miała wpływu na treść rozstrzygnięcia protestu. W ewentualnym
odwołaniu, którego Przystępujący nie złożył, mógłby on podnieść argumenty ujęte
w korespondencji kierowanej do Zamawiającego, jednakże pisma te nie spowodowały
zmiany treści rozstrzygnięcia protestu, która dla Przystępującego była niekorzystna. Należy
podkreślić, że Zamawiający jest związany rozstrzygnięciem protestu, jest ponadto faktem, że
wbrew treści rozstrzygnięcia, które się stało ostateczne, dokumenty nie zostały uzupełnione.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może również na obecnym etapie postępowania rozstrzygać
w sprawie zarzutów ostatecznie rozstrzygniętych we wcześniejszym postępowaniu toczącym
się w wyniku wniesienia protestu z dnia 11 czerwca 2008 r.
Tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy ma zastosowanie art. 181 ust 6
ustawy Pzp zakazujący wykonawcy wezwanemu do udziału w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu, dalszego korzystania ze środków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym się wyniku wniesienia protestu. Wobec nie wniesienia
odwołania, omawiane rozstrzygnięcie stało się ostateczne.
Mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew treści ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji dokonanego ustalenia należy stwierdzić, że Zamawiający w toku ponownej
oceny ofert jest zobowiązany wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako że czynność taka jest zgodna
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład
orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3 600,00 zł, tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 30 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Izabela Niedziałek
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 30 października 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul. Larysza 11 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks.
A. Janusza 6 protestu /protestów* z dnia 16 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Grupa Kapitałowa WONAM S.A., PPU WONAM Sp. z o.o.,
DROMOT s.j., 40-064 Katowice, ul. Kopernika 26 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego. po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Zebrzydowice, 43-410 Zebrzydowice, ul. Ks. A.
Janusza 6
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –EX
Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik, ul.
Larysza 11,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Zebrzydowice, 43-410
Zebrzydowice, ul. Ks. A. Janusza 6 na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski
REMONT –EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-
200 Rybnik, ul. Larysza 11, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Marek Gajewski REMONT –
EX Firma Prywatna, Lech Pastuszka PUH LECHBUDEX, 44-200 Rybnik,
ul. Larysza 11.
U z a s a d n i e n i e
Protest z dnia 11 czerwca 2008 r. złożony przez Odwołującego się w niniejszej sprawie na
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH ARKOM sp. z o.o. oraz na zaniechanie
wezwania Konsorcjum firm: Grupa Kapitałowa WONAM S.A. w Katowicach, PPU WONAM
sp. z o.o. w Jastrzębiu Zdroju oraz DROMOT sp. j. w Pszczynie, zwane dalej Konsorcjum
WONAM, do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu został rozstrzygnięty przez Zamawiającego m.in. poprzez
uwzględnienie protestu w części dotyczącej: „zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 PZP w
stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum Przystępującego .
18 czerwca 2008 r. Konsorcjum WONAM przystąpiło do postępowania protestacyjnego
podnosząc, że dokumenty załączone do oferty potwierdzają wymagane treścią SIWZ
warunki udziału.
Konsorcjum WONAM przystąpiło jednak tylko w zakresie zarzutów dotyczących
przedstawienia przez to Konsorcjum warunków udziału, a nie przyłączyło się do zarzutów
dotyczących zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy PUH ARKOM
sp. z o.o.
Powyższe spowodowało, iż Konsorcjum WONAM nie posiadało interesu prawnego
w przystąpieniu do protestu.
Pismem z 19 czerwca 2008 r. Odwołujący zwrócił się o pozostawienie przystąpienia do
postępowania protestacyjnego bez rozpoznania.
Dnia 20 czerwca 2008 Zamawiający rozstrzygnął protest m.in. uznając go w zakresie zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w stosunku do oferty złożonej przez Konsorcjum WONAM.
W treści uzasadnienia rozstrzygnięcia Zamawiający wskazał, iż uznając tę część protestu
Zamawiający dokona powtórnie czynności oceny ofert pod kątem posiadania przez
wykonawców uprawnień oraz doświadczenia zawodowego niezbędnych do realizacji zadania
będącego przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołując wywodzi dalej, że Zamawiający uznając protest z dnia 11 czerwca 2008 r.
w zakresie zarzutów dotyczących WONAM podzielił stanowisko Odwołującego, iż dokumenty
dołączone do oferty Konsorcjum WONAM nie potwierdzają spełnienia przez to Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu określonych w Specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
śaden z uczestników postępowania nie odwołał się od rozstrzygnięcia protestu w wyżej
opisanym zakresie. W związku z powyższym, protest w tym zakresie jest już ostatecznie
rozstrzygnięty, co wynika z przepisu art. 182 ust 2 pkt 2 pzp.
Po wezwaniu Zamawiającego skierowanym do Konsorcjum WONAM dnia 20 czerwca 2008
r. o uzupełnienie dokumentów, które to dokumenty miały być dostarczone Zamawiającemu
do dnia 24 czerwca 2008 r., godz. 10.00,wezwane Konsorcjum WONAM nie uzupełniło
dokumentów lecz w dniu 20 czerwca wystosowało do Zamawiającego pismo, w którym
podjęło merytoryczną polemikę z zasadnością wezwania.
W tej sytuacji Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu
w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust 3 ustawy. Zamawiający
dokonując wyboru oferty Konsorcjum WONAM postąpił niezgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, co stanowi naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na
jego wynik, może być także kwalifikowane jako rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Z powyższego wynika, iż w oparciu o decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10
września 2008 r. nie może być zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego (art. 146
ust. 1 pkt 5 zPzp).
Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum WONAM miało możliwość podjęcia obrony przeciwko
zarzutom zawartym w proteście z dnia 10 czerwca 2008 r. poprzez skuteczne wniesienia
przystąpienia do protestu, a następnie odwołania. Zaniechanie z tego spowodowało, że
decyzja Zamawiającego, bez względu na to, jak może być merytorycznie oceniana, stała się
ostateczna.
Jedynie z ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł, że dokumenty dołączone do oferty
Konsorcjum WONAM nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu
i podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko wyrażone w proteście z dnia 10.06.08 r.,
uznanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ wykonawcy powinni wykazać saię wykonaniem co najmniej
3 robót brukarskich o powierzchni nie mniejszej niż 1000 m2 każda, 3 robót kubaturowych
/remont, modernizacja, nadbudowa lub budowa/ o wartości porównywalnej z nadbudową Sali
widowiskowej. Dokumenty załączone do oferty przez Konsorcjum WONAM nie pozwalały na
ustalenie, czy wykonawcy ci spełniają warunki udziału w postępowaniu.
W przedstawionym przez Konsorcjum wykazie znalazły się m. in. następujące zadania:
1) zadanie pn. „Modernizacja zewnętrznego budynku kesonowego szybu III celem
dostosowania go do transportów elementów wielkogabarytowych” zrealizowane na zlecenie
JSW. Wskazana w referencji wartość robót kubaturowych wynosiła 800.003,26 zł netto.
Wartość ta nie może zatem być porównywalna z wartością za rozbudowę Sali widowiskowej
wskazaną przez Konsorcjum w kosztorysie ofertowym i wynoszącą 1.731.503,24 zł netto;
2) zadanie pn. „Opracowanie projektu technicznego, zakup, dostawa, montaż i uruchomienie
klimatyzacji centralnej dla składania wyrobisk dołowych w KWK Budryk S.A.”. Również w tym
wypadku wartość wykonanych robót kubaturowych nie może by uznana za porównywalną z
wartością przedmiotu zamówienia – wynosiła bowiem 550.000 zł netto.
Odwołujący wskazał również, że w wykazie znajdującym się na stronach 24 – 25
oferty Konsorcjum WONAM wskazano zadanie pn. „Roboty budowlane związane
z zakończeniem budowy budynku socjalno – technicznego w Chudowie przy ul. Dworcowej
Szyb VI”. Treść referencji nie wskazuje, co dokładnie było przedmiotem zamówienia, a tym
samym niemożliwe jest ustalenie, czy zadanie to spełnia warunki określone w pkt 5.1.2 co do
jego zakresu. Niezależnie od powyższego wartość tego zadania wynosiła jedynie 860.000 zł,
co oznacza, że nie może być wartością porównywalną z wartością przedmiotu zamówienia.
Konsorcjum wskazało w wykazie również zadanie pn. „Zagospodarowanie terenów sportowo
– rekreacyjnych przy Zespole Szkół nr 2 w Pszczynie przy ulicy Staromiejskiej”. Jednakże
w treści referencji dotyczących tego zadania nie wskazano, iż obejmowało ono roboty
brukarskie lub kubaturowe, a ponadto dołączony do oferty protokół odbioru robót z dnia
7.10.2005 roku wskazuje, że roboty wykonane przez uczestnika Konsorcjum – spółkę
DROMET, zawierały usterki, co oznacza, iż brak jest dowodów potwierdzających, że roboty
te zostały wykonane należycie.
Jak wskazuje odwołujący, pismem z dnia 20.06.2008 r. Zamawiający zażądał od Konsorcjum
uzupełnienia referencji – protokołów odbioru (3 sztuki) świadczących o wykonaniu obiektów
kubaturowych o wartości porównywalnej z wartością zamówienia. W odpowiedzi na
wezwanie, pismem z dnia 20.06.08 Konsorcjum odmówiło uzupełnienia dokumentów.
Zdaniem Konsorcjum wartość robót kubaturowych wskazana w wykazie podlega sumowaniu
tak, iż ich łączna wartość musi odpowiadać wartości robót budowlanych stanowiących
przedmiot zamówienia. Konsorcjum podniosło, że nie można twierdzić, że wymóg
osiągnięcia wartości odpowiadającej wartości nadbudowy Sali widowiskowej dotyczy każdej
z robót przedstawionych w wykazie. Wartość ta powinna odpowiadać sumie
przedstawionych dostaw, jako że obrazuje ona fakt, że dany Wykonawca (lub Wykonawcy)
posiada doświadczenie na stosowną skalę. Zdaniem Konsorcjum suma wartości robót
wykazana w referencjach przekracza wartość robót kubaturowych ujętych w ofercie.
Argumenty Konsorcjum Odwołujący uznaje za błędne z powodów niżej wskazanych..
1. Prawidłowa wykładnia treści SIWZ prowadzi do wniosku, iż wykonawcy byli
zobowiązani do wykazania 3 robót kubaturowych z których każda musiała być
porównywalna z nadbudową Sali widowiskowej. Okoliczność, iż Zamawiający nie
posłużył się sformułowaniem „każda” robota, nie przekreśla w tym zakresie
jednoznacznego zapisu SIWZ.
2. Wykładnia dokonana przez Konsorcjum pozostaje w sprzeczności z treścią zapisu §
1 ust. 2 pkt 1 rozp. PRM z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów…
Treść przywołanego rozporządzenia wskazuje, iż istotne z punktu widzenia
doświadczenia posiadanego przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie
zamówienia są jedynie roboty odpowiadające swoim rodzajem i wartością
przedmiotowi zamówienia. Przepis ten nie mówi o tym, iż roboty te łącznie powinny
odpowiadać przedmiotowi zamówienia. Jest także oczywistym, iż w przypadku, gdy
dopiero łączna wartość kilku robót odpowiada wartości przedmiotu zamówienia, to
żadna z tych robót samodzielnie wartości tej nie odpowiada i nie może być uznana za
istotną dla oceny posiadanego przez wykonawcę doświadczenia.
3. Konsorcjum WONAM błędnie określiło przedmiot zamówienia w niniejszym
postępowaniu, gdyż przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, a nie
dostawy. O ile zatem suma wartości dostaw zrealizowanych przez danego
wykonawcę może stanowić o posiadanym przez niego doświadczeniu, o tyle
w przypadku robót budowlanych „przełożenia” takiego nie można zastosować.”
4. Nawet w przypadku przyjęcia za prawidłową wykładni postanowienia pkt 5.1.2. SIWZ
dokonanej przez Konsorcjum WONAM, wykonawcę ten podlegałby wykluczeniu
z udziału w postępowaniu, gdyż przedstawione przez niego dokumenty nie wskazują,
jaka była łączna wartość prawidłowo wykonanych przez niego i zakończonych robót
kubaturowych. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości ustalić, czy wykonawca
ten spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym Zamawiający powinien po upływie terminu wykluczyć
Konsorcjum WONAM z udziału w postępowaniu, a zaniechanie dokonania tej czynności
stanowi naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 Pzp.
Uchybienia Zamawiającego uniemożliwiają zatem Odwołującemu zawarcie umowy
z Konsorcjum WONAM.
W oparciu o przedstawione zarzuty Odwołujący domaga się uchylenia czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i nakazanie mu ponownej
oceny ofert z uwzględnieniem, iż Konsorcjum firm WONAM podlega wykluczeniu
z postępowania.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przypomniał treść rozstrzygnięcie
protestu z 11 czerwca 2008 r. i stwierdził, że w wyniku analizy treści specyfikacji po
rozstrzygnięciu protestu i otrzymaniu pisma Przystępującego z 20 czerwca 2008 r. doszedł
do przekonania, że oferta Przystępującego jest poprawna, pomimo wcześniejszego
uwzględnienia protestu. Oferta ta jest jednocześnie ofertą najkorzystniejszą na obecnym
etapie. Zamawiający wskazał na prawo poprawiania błędów w toku postępowania
i stwierdził, że dołożył najwyższej staranności przy badaniu doświadczenia Przystępującego.
Przy odmiennym rozumowaniu Zamawiający musiałby dokończyć postępowanie
z naruszeniem przepisów ustawy.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego oraz argumentację zawartą
w pismach (w aktach sprawy). Przypomniał, że po rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
dokonał ponownej oceny ofert i Przystępujący nie miał na tamtym etapie powodu, aby
korzystać ze środków ochrony prawnej. Przystępujący powołał treść pkt 5.1.2. SIWZ
i wniósł o oddalenie odwołania.
Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.
W zakresie zarzutu odwołania, skład orzekający Izby uznał, iż zasługuje ono
na uwzględnienie.
Należy zauważyć, że czynność wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp była zgodna z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, w którym Zamawiający
uznał zasadność zarzutu braku dokumentów potwierdzających spełnianie przez
Przystępującego warunków udziału w postępowaniu określonych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wykonawca wezwany do uzupełnienia
referencji, co do których sformułowano zarzuty w proteście, zaniechał dokonania takiego
uzupełnienia, argumentując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela przy tym poglądu Przystępującego, że nie miał on interesu prawnego we
wnoszeniu środków ochrony prawnej skoro Zamawiający nie wykluczył go z postępowania,
gdyż okoliczność ta nie miała wpływu na treść rozstrzygnięcia protestu. W ewentualnym
odwołaniu, którego Przystępujący nie złożył, mógłby on podnieść argumenty ujęte
w korespondencji kierowanej do Zamawiającego, jednakże pisma te nie spowodowały
zmiany treści rozstrzygnięcia protestu, która dla Przystępującego była niekorzystna. Należy
podkreślić, że Zamawiający jest związany rozstrzygnięciem protestu, jest ponadto faktem, że
wbrew treści rozstrzygnięcia, które się stało ostateczne, dokumenty nie zostały uzupełnione.
Krajowa Izba Odwoławcza nie może również na obecnym etapie postępowania rozstrzygać
w sprawie zarzutów ostatecznie rozstrzygniętych we wcześniejszym postępowaniu toczącym
się w wyniku wniesienia protestu z dnia 11 czerwca 2008 r.
Tym samym, w okolicznościach rozpatrywanej sprawy ma zastosowanie art. 181 ust 6
ustawy Pzp zakazujący wykonawcy wezwanemu do udziału w postępowaniu toczącym się
w wyniku wniesienia protestu, dalszego korzystania ze środków ochrony prawnej na
czynności zamawiającego wykonane zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu
zapadłym w postępowaniu toczącym się wyniku wniesienia protestu. Wobec nie wniesienia
odwołania, omawiane rozstrzygnięcie stało się ostateczne.
Mimo to Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wbrew treści ostatecznego
rozstrzygnięcia protestu.
W konsekwencji dokonanego ustalenia należy stwierdzić, że Zamawiający w toku ponownej
oceny ofert jest zobowiązany wykluczyć Przystępującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jako że czynność taka jest zgodna
z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego skład
orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3 600,00 zł, tj.
maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić