KIO/UZP 1125/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1125/08 1 z 8
Sygn. akt KIO/UZP 1125/08
WYROK
z dnia 30 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przemysława Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wielkopolskie Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań
protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz XXX po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 1125/08 2 z 8
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii
ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Bromberka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MIX – BUD
Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna ul. Kwiatowa 5, 64-600
Oborniki,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięć złotych sześć groszy) przez Wielkopolskie
Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań na rzecz
Przemysława Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przemysława
Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
i przebudowę pomieszczeń III piętra budynku starego przy ulicy Garbary 15
wraz z etapem II modernizacji Oddziałów Chirurgii Onkologicznej I
i Radioterapii Ginekologicznej, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
KIO/UZP 1125/08 3 z 8
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
11 września 2008 r. pod numerem 212303. Tego samego dnia Zamawiający
opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 7.575.801,47 złotych (w tym 1.500.000 zł zamówienia
uzupełniające), tj. 1.953.986,61 euro.
18 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzając,
że:
1) warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, a więc z naruszeniem nakazu art. 22 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz
2) treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie spełniają wymogów określonych odpowiednio w przepisach
art. 41 oraz art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wnosząc o unieważnienie postępowania – jako że usunięcie wskazanej wady
postępowania wymagałoby dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz
sposobu dokonywania oceny ich spełniania, na co nie zezwalają przepisy
art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Swój zarzut Odwołujący uzasadnił tym, że Zamawiający postawił warunek
udziału w postępowaniu polegający na obowiązku wykazania, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonawca zrealizował co najmniej
dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i zakresem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej robota
o wartości nie mniejszej niż wartość składanej oferty. Tak sformułowany
warunek ewidentnie utrudnia uczciwą konkurencję. Ideą, jaką kierował się
ustawodawca nakazując Zamawiającemu informowanie wykonawców
o warunkach udziału w postępowaniu już na etapie ogłoszenia, jest z całą
pewnością zamiar umożliwienia wykonawcom podjęcia decyzji
KIO/UZP 1125/08 4 z 8
o ewentualnym udziale w postępowaniu już na tym etapie, więc
po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia wykonawca powinien wiedzieć, czy
udział w postępowaniu leży w sferze jego możliwości. Natomiast w niniejszym
postępowaniu informacji pozwalającej na podjęcie tego typu decyzji
wykonawca nie uzyskał. Ewentualna wartość składanej oferty, o czym mowa
w opisanym warunku, będzie wykonawcy znana dopiero na etapie
przygotowywania ofert, czyli po sporządzeniu kosztorysów ofertowych. Tak
więc wykonawca na etapie ogłoszenia nie może stwierdzić, czy jest w stanie
spełnić opisany warunek. Wymagana wartość wykonanych robót
budowlanych powinna więc jasno wynikać z opisanego warunku.
Sformułowanie warunku w taki sposób może narazić wykonawcę
na nieuzasadnione straty i koszty, bowiem po sporządzeniu kosztorysów
może się okazać, że cena przygotowywanej oferty przekracza wartość każdej
z robót, jakie wykonawca zrealizował w okresie ostatnich pięciu lat.
29 września 2008 r. (poniedziałek) Zamawiający oddalił protest jako
niezasadny następująco uzasadniając swoją decyzję. Utrudnianiem uczciwej
konkurencji jest ustalanie warunków preferujących określonego wykonawcę
lub grupę wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, natomiast
przedmiotowy warunek nie faworyzuje nikogo, bo jest identyczny dla
każdego. Wiarygodnym sposobem oceny doświadczenia wykonawców jest
nieodnoszenie go do sztywnych progów np. 1, 5, czy 10 milionów itp.
wskaźników, lecz jego zobiektywizowanie do wartości oferty, którą składa
dany wykonawca. Zatem trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzeć się
znamion utrudniania uczciwej konkurencji, a tym samym naruszania zasad
równości, które wyraża art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wręcz przeciwnie – Zamawiający formułując przedmiotowy
warunek dopuszcza nieograniczoną ilość wykonawców do udziału
w niniejszym postępowania, gdyż nie ustala tych warunków w oparciu
o jakieś subiektywne kryteria (wskaźniki). Zamawiający nie zgadza się
również z tym, że wiedza, jaką posiada wykonawca na etapie ogłoszenia
o zamówieniu nie pozwala stwierdzić, czy jest w stanie spełnić wymagany
warunek (wartość wykonanych robót), gdyż próg, a tym samym wartość
KIO/UZP 1125/08 5 z 8
zamówienia robót objętych przedmiotem zamówienia została jednoznacznie
wyrażona formą i treścią ogłoszenia i wynika ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – jest to zamówienie o wartości nie przekraczającej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartości 5.150.000 euro.
Chybiony jest również zarzut, co do ponoszenia przez wykonawców ryzyka
przygotowania oferty „odpowiednich kosztorysów” w celu udziału
w postępowaniu, ponieważ każdy z potencjalnych wykonawców ponosi
ryzyko związane z przystąpieniem do przygotowania oferty i z kosztami jej
sporządzenia bez pewności skuteczności tych działań.
3 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 6 października 2008 r.), w którym
wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub unieważnienie postępowania. Uzupełniając
argumentację Odwołujący dodał, iż sposób sformułowania warunku sprawia,
że wielu wykonawców zainteresowanych zamówieniem zrezygnowało
z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełnią
oczekiwania Zamawiającego w zakresie doświadczenia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wartości robót stanowiącej element warunku odnoszącego się
do doświadczenia wykonawcy, lecz uzależnienie jej od wartości składanej
w postępowaniu oferty, narusza zasady jawności i przejrzystości
postępowania oraz utrudnia dostęp do podstawowych informacji
o zamówieniu potencjalnym wykonawcom.
Podstawowym zadaniem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest informacja, która dla potencjalnego wykonawcy
KIO/UZP 1125/08 6 z 8
powinna być wystarczająca do podjęcia decyzji o jego możliwościach
związanych z uczestnictwem w danym postępowaniu. Jak słusznie wskazuje
piśmiennictwo szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym
zamówieniu jest jedną z podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości
systemu zamówień publicznych wspomagających efektywną realizację
zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Jego
waga wynika z potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim
przedsiębiorcom już na samym początku postępowania. (A. Sołtysińska
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych – Komentarz s. 287-288, wyd.
Zakamycze 2006).
Zatem Zamawiający, formułując warunek udziału w postępowaniu, powinien
to uczynić w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, a także był
jasny i czytelny dla potencjalnych wykonawców. Tak więc zarówno z treści
ogłoszenia, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna
wynikać jednoznacznie możliwość jego spełnienia. Tymczasem po zapoznaniu
się z treścią warunku postawionego przez Zamawiającego nie jest możliwe
ustalenie, w sposób, który nie budziłby żadnych wątpliwości, czy dany
wykonawca jest w stanie ów warunek spełnić, a tym samym, czy może
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Nie można bowiem zmuszać
przedsiębiorców, aby na samym początku postępowania ponosili znaczne
koszty w postaci konieczności przygotowania kosztorysu, który dopiero
będzie stanowił dla nich konkretną informację o spełnieniu warunku, jaki
postawił zamawiający. W ocenie składu orzekającego Izby mali i średni
przedsiębiorcy nie powinni być traktowani gorzej niż duże korporacje
o ogromnym i uniwersalnym doświadczeniu, a brak konkretnej informacji
o doświadczeniu, jakie powinien posiadać wykonawca w postępowaniu,
mógłby stanowić o nierównym traktowaniu takich podmiotów. Ponadto
należy wskazać na możliwość nierównego traktowania wykonawców
wynikającą z tego, że to zamawiający posiada konkretne dane dotyczące
wartości zamówienia, w związku z powyższym mógłby potencjalnie próbować
w ten sposób zawęzić krąg wykonawców do tych „uprzednio
poinformowanych”. Jawność zamówień publicznych i dążenie do jak
największej konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia
KIO/UZP 1125/08 7 z 8
publicznego powinny determinować działania zamawiających w związku
z powyższym konkretne informacje o warunkach udziału w postępowaniu
powinny znajdować się w dokumentach, których udostępnienie w sieci
internetowej powoduje wszczęcie postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdza także, iż sam publikator, w którym
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu (tj. czy jest to Biuletyn Zamówień
Publicznych, czy też Dziennik Urzędowy UE), nie daje żadnej informacji
o wartości zamówienia (jeśli nie podano jej w treści tego ogłoszenia), bowiem
jest to przedział od 14.000 do 5.150.000 euro oraz od 5.150.000 euro wzwyż,
zatem każda kwota w tych przedziałach jest możliwa.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, iż Zamawiający nie naruszył
przepisów art. 36 oraz art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieopisanie warunków udziału w postępowaniu – bowiem warunek nieostry
należy traktować jak jego brak, gdyż, niezależnie od tego, czy kwestionowany
warunek został uznany za prawidłowy, czy też nie, został on w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujawniony.
Zgodnie z art. 1 pkt 13 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) od dnia wejścia jej w życie stosuje się
przepisy dotyczące zmiany ogłoszeń i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w przedmiotowym postępowaniu nie upłynął termin składania
ofert, zatem możliwa jest zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty w wysokości wynikającej z
przedstawionego rachunku: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600
zł i koszty dojazdu 585,06 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
KIO/UZP 1125/08 8 z 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1125/08
WYROK
z dnia 30 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Przemysława Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Wielkopolskie Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań
protestu z dnia 18 września 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Odwołującego oraz XXX po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
KIO/UZP 1125/08 2 z 8
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolskie Centrum Onkologii
ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przemysława Bromberka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MIX – BUD
Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna ul. Kwiatowa 5, 64-600
Oborniki,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 249 zł 06 gr (słownie: osiem tysięcy dwieście
czterdzieści dziewięć złotych sześć groszy) przez Wielkopolskie
Centrum Onkologii ul. Garbary 15, 61 – 866 Poznań na rzecz
Przemysława Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu, dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Przemysława
Bromberka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
MIX – BUD Firma Usługowo – Handlowo – Produkcyjna
ul. Kwiatowa 5, 64-600 Oborniki.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na modernizację
i przebudowę pomieszczeń III piętra budynku starego przy ulicy Garbary 15
wraz z etapem II modernizacji Oddziałów Chirurgii Onkologicznej I
i Radioterapii Ginekologicznej, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
KIO/UZP 1125/08 3 z 8
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
11 września 2008 r. pod numerem 212303. Tego samego dnia Zamawiający
opublikował specyfikację istotnych warunków zamówienia na swojej stronie
internetowej. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 7.575.801,47 złotych (w tym 1.500.000 zł zamówienia
uzupełniające), tj. 1.953.986,61 euro.
18 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest na treść ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzając,
że:
1) warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób utrudniający
uczciwą konkurencję, a więc z naruszeniem nakazu art. 22 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz
2) treść ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie spełniają wymogów określonych odpowiednio w przepisach
art. 41 oraz art. 36 ustawy Prawo zamówień publicznych,
wnosząc o unieważnienie postępowania – jako że usunięcie wskazanej wady
postępowania wymagałoby dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz
sposobu dokonywania oceny ich spełniania, na co nie zezwalają przepisy
art. 38 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Swój zarzut Odwołujący uzasadnił tym, że Zamawiający postawił warunek
udziału w postępowaniu polegający na obowiązku wykazania, że w okresie
ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres
działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonawca zrealizował co najmniej
dwie roboty budowlane odpowiadające swoim rodzajem i zakresem robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, w tym co najmniej robota
o wartości nie mniejszej niż wartość składanej oferty. Tak sformułowany
warunek ewidentnie utrudnia uczciwą konkurencję. Ideą, jaką kierował się
ustawodawca nakazując Zamawiającemu informowanie wykonawców
o warunkach udziału w postępowaniu już na etapie ogłoszenia, jest z całą
pewnością zamiar umożliwienia wykonawcom podjęcia decyzji
KIO/UZP 1125/08 4 z 8
o ewentualnym udziale w postępowaniu już na tym etapie, więc
po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia wykonawca powinien wiedzieć, czy
udział w postępowaniu leży w sferze jego możliwości. Natomiast w niniejszym
postępowaniu informacji pozwalającej na podjęcie tego typu decyzji
wykonawca nie uzyskał. Ewentualna wartość składanej oferty, o czym mowa
w opisanym warunku, będzie wykonawcy znana dopiero na etapie
przygotowywania ofert, czyli po sporządzeniu kosztorysów ofertowych. Tak
więc wykonawca na etapie ogłoszenia nie może stwierdzić, czy jest w stanie
spełnić opisany warunek. Wymagana wartość wykonanych robót
budowlanych powinna więc jasno wynikać z opisanego warunku.
Sformułowanie warunku w taki sposób może narazić wykonawcę
na nieuzasadnione straty i koszty, bowiem po sporządzeniu kosztorysów
może się okazać, że cena przygotowywanej oferty przekracza wartość każdej
z robót, jakie wykonawca zrealizował w okresie ostatnich pięciu lat.
29 września 2008 r. (poniedziałek) Zamawiający oddalił protest jako
niezasadny następująco uzasadniając swoją decyzję. Utrudnianiem uczciwej
konkurencji jest ustalanie warunków preferujących określonego wykonawcę
lub grupę wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, natomiast
przedmiotowy warunek nie faworyzuje nikogo, bo jest identyczny dla
każdego. Wiarygodnym sposobem oceny doświadczenia wykonawców jest
nieodnoszenie go do sztywnych progów np. 1, 5, czy 10 milionów itp.
wskaźników, lecz jego zobiektywizowanie do wartości oferty, którą składa
dany wykonawca. Zatem trudno w działaniu Zamawiającego dopatrzeć się
znamion utrudniania uczciwej konkurencji, a tym samym naruszania zasad
równości, które wyraża art. 7 w zw. z art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wręcz przeciwnie – Zamawiający formułując przedmiotowy
warunek dopuszcza nieograniczoną ilość wykonawców do udziału
w niniejszym postępowania, gdyż nie ustala tych warunków w oparciu
o jakieś subiektywne kryteria (wskaźniki). Zamawiający nie zgadza się
również z tym, że wiedza, jaką posiada wykonawca na etapie ogłoszenia
o zamówieniu nie pozwala stwierdzić, czy jest w stanie spełnić wymagany
warunek (wartość wykonanych robót), gdyż próg, a tym samym wartość
KIO/UZP 1125/08 5 z 8
zamówienia robót objętych przedmiotem zamówienia została jednoznacznie
wyrażona formą i treścią ogłoszenia i wynika ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – jest to zamówienie o wartości nie przekraczającej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. równowartości 5.150.000 euro.
Chybiony jest również zarzut, co do ponoszenia przez wykonawców ryzyka
przygotowania oferty „odpowiednich kosztorysów” w celu udziału
w postępowaniu, ponieważ każdy z potencjalnych wykonawców ponosi
ryzyko związane z przystąpieniem do przygotowania oferty i z kosztami jej
sporządzenia bez pewności skuteczności tych działań.
3 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 6 października 2008 r.), w którym
wniósł o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub unieważnienie postępowania. Uzupełniając
argumentację Odwołujący dodał, iż sposób sformułowania warunku sprawia,
że wielu wykonawców zainteresowanych zamówieniem zrezygnowało
z ubiegania się o nie, ponieważ nie byli w stanie sprawdzić, czy spełnią
oczekiwania Zamawiającego w zakresie doświadczenia.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Nieokreślenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wartości robót stanowiącej element warunku odnoszącego się
do doświadczenia wykonawcy, lecz uzależnienie jej od wartości składanej
w postępowaniu oferty, narusza zasady jawności i przejrzystości
postępowania oraz utrudnia dostęp do podstawowych informacji
o zamówieniu potencjalnym wykonawcom.
Podstawowym zadaniem ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji istotnych
warunków zamówienia jest informacja, która dla potencjalnego wykonawcy
KIO/UZP 1125/08 6 z 8
powinna być wystarczająca do podjęcia decyzji o jego możliwościach
związanych z uczestnictwem w danym postępowaniu. Jak słusznie wskazuje
piśmiennictwo szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym
zamówieniu jest jedną z podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości
systemu zamówień publicznych wspomagających efektywną realizację
zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Jego
waga wynika z potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim
przedsiębiorcom już na samym początku postępowania. (A. Sołtysińska
Europejskie Prawo Zamówień Publicznych – Komentarz s. 287-288, wyd.
Zakamycze 2006).
Zatem Zamawiający, formułując warunek udziału w postępowaniu, powinien
to uczynić w sposób, który nie utrudniałby uczciwej konkurencji, a także był
jasny i czytelny dla potencjalnych wykonawców. Tak więc zarówno z treści
ogłoszenia, jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna
wynikać jednoznacznie możliwość jego spełnienia. Tymczasem po zapoznaniu
się z treścią warunku postawionego przez Zamawiającego nie jest możliwe
ustalenie, w sposób, który nie budziłby żadnych wątpliwości, czy dany
wykonawca jest w stanie ów warunek spełnić, a tym samym, czy może
ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Nie można bowiem zmuszać
przedsiębiorców, aby na samym początku postępowania ponosili znaczne
koszty w postaci konieczności przygotowania kosztorysu, który dopiero
będzie stanowił dla nich konkretną informację o spełnieniu warunku, jaki
postawił zamawiający. W ocenie składu orzekającego Izby mali i średni
przedsiębiorcy nie powinni być traktowani gorzej niż duże korporacje
o ogromnym i uniwersalnym doświadczeniu, a brak konkretnej informacji
o doświadczeniu, jakie powinien posiadać wykonawca w postępowaniu,
mógłby stanowić o nierównym traktowaniu takich podmiotów. Ponadto
należy wskazać na możliwość nierównego traktowania wykonawców
wynikającą z tego, że to zamawiający posiada konkretne dane dotyczące
wartości zamówienia, w związku z powyższym mógłby potencjalnie próbować
w ten sposób zawęzić krąg wykonawców do tych „uprzednio
poinformowanych”. Jawność zamówień publicznych i dążenie do jak
największej konkurencyjności postępowań o udzielenie zamówienia
KIO/UZP 1125/08 7 z 8
publicznego powinny determinować działania zamawiających w związku
z powyższym konkretne informacje o warunkach udziału w postępowaniu
powinny znajdować się w dokumentach, których udostępnienie w sieci
internetowej powoduje wszczęcie postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdza także, iż sam publikator, w którym
zamieszczono ogłoszenie o zamówieniu (tj. czy jest to Biuletyn Zamówień
Publicznych, czy też Dziennik Urzędowy UE), nie daje żadnej informacji
o wartości zamówienia (jeśli nie podano jej w treści tego ogłoszenia), bowiem
jest to przedział od 14.000 do 5.150.000 euro oraz od 5.150.000 euro wzwyż,
zatem każda kwota w tych przedziałach jest możliwa.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, iż Zamawiający nie naruszył
przepisów art. 36 oraz art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
nieopisanie warunków udziału w postępowaniu – bowiem warunek nieostry
należy traktować jak jego brak, gdyż, niezależnie od tego, czy kwestionowany
warunek został uznany za prawidłowy, czy też nie, został on w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia ujawniony.
Zgodnie z art. 1 pkt 13 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) od dnia wejścia jej w życie stosuje się
przepisy dotyczące zmiany ogłoszeń i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w przedmiotowym postępowaniu nie upłynął termin składania
ofert, zatem możliwa jest zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie.
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania uwzględniając koszty w wysokości wynikającej z
przedstawionego rachunku: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600
zł i koszty dojazdu 585,06 zł, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 i ust. 2
KIO/UZP 1125/08 8 z 8
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr
128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………