KIO/UZP 1129/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1129/08
WYROK
z dnia 30 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych, Tarnowskie Góry,
ul. Pyskowicka 54 protestu z dnia 17 września 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych, Tarnowskie Góry,
ul. Pyskowicka 54 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych,
Tarnowskie Góry, ul. Pyskowicka 54 na rzecz Jacka Wieczorka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Jacka Wieczorka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na utrzymanie nawierzchni dróg powiatowych na terenie Powiatu Tarnogórskiego w okresie
Akcji Zima. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 września 2008 r. za numerem 2008/S 170-227834. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym
samym dniu.
W dniu 17 września 2008 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia protest złożył Jacek Wieczorek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 24, art. 25, art. 26 oraz art. 36 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655)
zwanej dalej ustawą Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz określenie
żądanych dokumentów w sposób naruszający art. 25 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iż Zamawiający naruszył zasadę określoną w art. 7 ustawy Pzp
opisując warunki udziału w postępowaniu w sposób eliminujący z udziału w nim podmioty
zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie, czym naruszył art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, postawione przez Zamawiającego warunki dotyczące
wykazania się przez wykonawców stosownymi uprawnieniami do wykonywania określonej
działalności lub czynności opisanymi w pkt III.2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu pozostają
w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a także naruszają uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, ponieważ opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje usług
polegających na usuwaniu padłych zwierząt, a w formularzu ofertowym nie ma miejsca na
zamieszczenie ceny za ten rodzaj usług. Powyższe wymogi, zdaniem Protestującego,
eliminują z postępowania wykonawców mogących wykonać zamówienie. Ponadto, wymóg
dotyczący przedstawienia dokumentu uprawniającego zakład utylizacyjny do prowadzenia
działalności utylizacyjnej jest niezgodny z ustawą Pzp, gdyż jest wymogiem wobec
podmiotów, które nie są i nie będą uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców Protestujący
wskazał, iż wymagane doświadczenie w obsłudze powierzchni nie odpowiada powierzchni,
której dotyczy przedmiot zamówienia. Ponadto za nadmierny uznał Protestujący wymóg
posiadania doświadczenia w prowadzeniu akcji przez dwa sezony. W ocenie Protestującego,
w pełni wystarczające byłoby doświadczenie w prowadzeniu akcji zima w okresie jednego
sezonu.
Odnosząc się do warunków dotyczących potencjału kadrowego Protestujący wskazał,
iż Zamawiający nadużył swoich uprawnień żądając dokumentów innych niż pozwała mu na
to rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwane dalej rozporządzeniem o dokumentach
i jednocześnie takich, które zawierają dane osobowe podlegające ochronie (np. w przypadku
kierowcy prawo jazdy oraz kurs przewozu rzeczy, w przypadku ładowaczy — uprawnienie do
obsługi ładowarki). Jednocześnie Protestujący stwierdził, że dokumenty te nie są niezbędne
dla prowadzenia postępowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający formułując szczegółowe warunki dotyczące
potencjału technicznego w sposób nieuprawniony preferuje pewne systemy transportowe
tj. system kontenerowy i oczekuje, że wykonawca do wywozu śniegu używać będzie
czterech kontenerów o pojemności 33 m³. Jak zauważył Protestujący, są to duże kontenery,
rzadko spotykane, które mogą być zastąpione ciężarówką wywrotką lub innymi kontenerami
o porównywalnej ładowności. Narzucony system transportu do wywozu śniegu, w ocenie
Protestującego, w rażący sposób narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Protestujący wskazał także, że w wykazie sprzętu nie ujęto środka transportu
do przewozu padłych zwierząt, pomimo że na konkretny środek należy przedstawić decyzję
Lekarza Weterynarii.
Protestujący wywiódł ponadto, że Zamawiający zastosował niedozwolone preferencje
lokalne stawiając wymóg, aby baza była położona na terenie powiatu tarnogórskiego.
Uniemożliwia to, zdaniem Protestującego, złożenie oferty Wykonawcom mającym siedzibę
w innym powiecie. Zakład Protestującego znajduje się w odległości 400 m od granicy
powiatu tarnogórskiego. Droga pieszo do siedziby starostwa zajmuje niecałe 20 minut.
Tymczasem z poszczególnych sołectw do siedziby starostwa na dojazd trzeba poświęcić
nawet do 3 godzin np. z Kalet, Krupskiego Młynu itd. W związku z powyższym, Protestujący
uznał postawiony warunek za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Wymagając natomiast, aby trzy piaskarki były wyposażone w system GPS,
a wykonawca użyczył Zamawiającemu program do jego obsługi wymaga niemożliwego,
bowiem użyczenie takie w świetle prawa autorskiego byłoby udzieleniem licencji (sublicencji)
co nie jest możliwe. Protestujący wyjaśnił, iż każdy taki program objęty jest licencją
chroniącą go przed udostępnianiem go bezpłatnie osobom trzecim. Ponadto program do
obsługi GPS składa się dwóch elementów: programu do obsługi konkretnego programu GPS
(rejestratora) oraz uniwersalnego programu tzw. e-mapy. „W przypadku rejestratorów
użyczenie dotyczy konkretnych urządzeń, a e-mapa jest programem uniwersalnym i może
być wykorzystana przez Zamawiającego do innych celów niż do monitoringu piaskarek”.
Powyższy wymóg, zdaniem Protestującego, w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję i powoduje konieczność zmiany umów zawartych z producentami
oprogramowania w ten sposób, aby umożliwiały udzielanie sublicencji.
Protestujący zarzucił dodatkowo Zamawiającemu, że wymaga dołączenia zdjęć
pojazdów oraz dowodów rejestracyjnych, a w przypadku, gdy sprzęt jest wydzierżawiany
dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że wydzierżawiający jest w stanie go udostępnić
w terminie wynikającym z harmonogramu robót, przy czym Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie zawiera takiego harmonogramu. Warunek ten jest tym bardziej niemożliwy,
w ocenie Protestującego, do spełnienia, że ciężko mówić o tym, by powstał harmonogram
adekwatny do warunków pogodowych.
W zakresie wymogu spełnienia przez wykonawcę wysokiej jakości i rzetelności
świadczonych usług przez wdrożenie u wykonawcy systemu zarządzania jakością i systemu
zarządzania środowiskowego zgodnie z normami PN-EN ISO 9001 i PN-EN 14000 oraz
posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością opartego na normach europejskich
w zakresie zimowego i letniego oczyszczania Protestujący podniósł, iż Zamawiający nie
wskazał konkretnych norm europejskich, o których jest mowa w postawionym warunku,
a według wiedzy Protestującego, normy takie nie istnieją. Ponadto wskazał, iż zgodnie
z ww. rozporządzeniem o dokumentach, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Stwierdził dodatkowo, że nie dopuszczenie przez Zamawiającego
rozwiązań równoważnych stanowi naruszenie uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej
Protestujący zauważył, iż Zamawiający nie określił wysokości wymaganego zysku,
co umożliwia Zamawiającemu dokonywanie arbitralnej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto Zamawiający nie wskazał w jakim celu żąda wszystkich
dokumentów finansowych.
Protestujący wskazał także na inne uchybienia w zakresie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający wymaga od wykonawców dokumentów,
których nie może wymagać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
I tak Protestujący uznał, że nieuprawnione jest żądanie pełnomocnictwa, wykazu
podwykonawców, co dodatkowo narusza art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, atestu zakontraktowanej
soli czy zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi.
Protestujący stwierdził również, że brak jest w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia opisu sposobu obliczenia ceny wymaganego w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przy formułowaniu kryteriów oceny ofert. „Zastosowane
kryteria oceny są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiają manipulację.
Z jednej strony Zamawiający w pkt VI SIWZ Sposób oceny ofert oraz kryteria wymaga, aby
cena podana w ofercie zawierała wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, a z drugiej przy ocenie ofert nie będzie brał pod uwagę ceny za całość
zamówienia a jedynie za część. Zamawiający bowiem nie wymaga podania cen za
poszczególne odcinki prac np. zbieranie martwych zwierząt, praca sprzętu pomocniczego,
wywóz śniegu etc.”
Ponadto, Protestujący podniósł także, że projekt umowy przygotowany przez
Zamawiającego przewiduje, wbrew art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), wiele
uciążliwych klauzul i warunków niemożliwych do spełnienia. Jako przykłady Protestujący
podał § 2, § 5 pkt 3 oraz § 7 projektu umowy. Dodał, iż Zamawiający przewidział wiele
czynności niezgodnych z obowiązującym prawem, których będzie dokonywał przed
podpisaniem umowy, a po wyborze najkorzystniejszej oferty, jak np. sprawdzenie gotowości
sprzętu do pracy, przedłożenie dokumentów zakupu lub kontraktów na materiały do
zwalczania śliskości, czy też atestów wybranych jednostek badawczych. Ponadto zobowiązał
przyszłego wykonawcę do zgromadzenia 1 300 t soli i 900 t piasku na terenie powiatu
tarnogórskiego. Protestujący zwrócił uwagę, że Zamawiający de facto już po wyborze
najkorzystniejszej oferty będzie dokonywał ponownej oceny spełniania przez wybranego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co w świetle ustawy Pzp jest działaniem
niedopuszczalnym.
Wobec powyższych uchybień Zamawiającego, Protestujący wniósł o dokonanie
modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
a w przypadku braku możliwości takiej modyfikacji o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 26 września 2008 r. przez jego
oddalenie. Stwierdził, że Protestujący nie wykazał możliwości doznania uszczerbku
w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, a ponadto zarzuty nie zasługują
na uwzględnienie, bowiem postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
które Protestujący uznał za wadliwe nie prowadzą do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Jacek Wieczorek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych,
który wniósł w dniu 1 października 2008 r. odwołanie podtrzymując zarzuty i argumentację
zawartą w proteście. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Z dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego oraz z oświadczeń stron
złożonych na rozprawie wynika ponadto, że termin składania ofert upłynął w dniu
13 października 2008 r. W terminie tym ofertę złożył jeden wykonawca – ALBA ekoserwis
Sp. z o.o.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne i jako takie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zamawiający postawił wykonawcom w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego szereg warunków udziału w postępowaniu. Jednym z nich,
zakwestionowanym przez Odwołującego, jest wymóg wykazania się przez wykonawcę
posiadaniem:
a). zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych
zawierającego co najmniej odpady sklasyfikowane pod pozycją 20 03 03 — odpady
z czyszczenia ulic i placów oraz 02 01 82 - zwierzęta padłe i ubite z konieczności;
b). decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie zatwierdzenia środka transportu
służącego do przewozu padłych zwierząt (kategoria 1, II, III);
c). możliwości przekazywania padłych zwierząt do zakładu celem utylizacji oraz zezwolenia
zakładu utylizacyjnego uprawniającego do prowadzenia ww. działalności.
Izba stwierdziła, iż opis przedmiotu zamówienia nie mówi wprost o usłudze transportu
i utylizacji padłych zwierząt. Jednak nie sposób wyraźnie oddzielić usługi odśnieżania czy
zamiatania ulic od uprzątnięcia padłych zwierząt. Wobec powyższego, Izba uznała za
zasadny wymóg posiadania uprawnień wskazanych w ww. punktach a i b. Jednocześnie
Izba stwierdziła, iż wymóg złożenia zezwolenia zakładu utylizacyjnego dotyczy podmiotu
trzeciego, nie będącego wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym wymóg złożenia ww. zezwolenia jest niezgodny
z ustawą Pzp, zgodnie z którą wszelkich dokumentów i oświadczeń zamawiający może
wymagać jedynie od wykonawcy.
Nie potwierdziły się, w ocenie Izby, zarzuty dotyczące warunku posiadanego przez
wykonawców doświadczenia. Zdaniem Izby, wobec zakresu usług będących przedmiotem
zamówienia wymóg posiadania doświadczenia w prowadzeniu akcji zima przez minimum
dwa sezony w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia oraz posiadania
doświadczenia w zakresie pozimowego oczyszczania dróg w minimum jednym sezonie nie
stanowi ograniczenia konkurencji i jest wymogiem adekwatnym do przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy w celu potwierdzenia, że są w stanie należycie wykonać przedmiotowe
zamówienie powinni wykazać się stosowną praktyką w realizacji danych usług. Podobnie
rzecz się ma w przypadku zarzutu dotyczącego powierzchni dróg podlegającej zimowemu
utrzymaniu i oczyszczaniu – Zamawiający oświadczył, iż powierzchnia dróg będąca
przedmiotem utrzymania zimowego to około 1 600 000 m². Odwołujący twierdzeniu temu nie
zaprzeczył. Wobec powyższego Izba uznała powyższy wymóg za adekwatny do przedmiotu
zamówienia i w pełni uzasadniony.
Jednocześnie za słuszny Izba uznała zarzut dotyczący wymogu wykazania się przez
wykonawców dysponowaniem czterema kontenerami o pojemności 33 m³ do wywozu
śniegu. Jak stwierdził Odwołujący, ww. kontenery mogą być zastąpione ciężarówką
wywrotką lub innymi kontenerami o porównywalnej ładowności, a podany przez
Zamawiającego argument o oszczędności środków finansowych nie ma racji bytu wobec
wymogu podania w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia) ceny za wykonanie wywozu 1m³ nadmiaru śniegu na odległość 10
km. Wobec takiej metody wyceny usługi rodzaj samochodu nie ma znaczenia.
Jednocześnie za nieuzasadniony uznała Izba zarzut dotyczący braku wymogu
w zakresie środka transportu do przewozu padłych zwierząt. Zamawiający jest uprawniony
do dowolnego kształtowania warunków udziału w postępowaniu w granicach niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia i w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do
wskazywania wymogu posiadania wszelkiego rodzaju urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia tym bardziej, że stawiając wymóg złożenia decyzji Lekarza Weterynarii
w zakresie zatwierdzenia środka transportu służącego do przewozu padłych zwierząt uzyska
pewność, że dany wykonawca taki środek transportu posiada.
Za w pełni zasadny Izba uznała zarzut dotyczący posiadania przez wykonawców
bazy na terenie powiatu tarnogórskiego. Wymóg ten nie znajduje uzasadnienia nawet
w świetle dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Zawężenie kręgu wykonawców
do podmiotów posiadających bazę na terenie powiatu tarnogórskiego stanowi naruszenie
naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy
Pzp), jednocześnie nie zapewniając Zamawiającemu terminowej realizacji zamówienia.
Bez znaczenia jest, w ocenie Izby, fakt położenia bazy wykonawcy. Zamawiający powinien
określić np. maksymalny czas reakcji na zgłoszenie, a poszczególni wykonawcy
w zależności od miejsca położenia własnej bazy byliby w stanie bądź nie podjąć się realizacji
zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut w zakresie użyczenia Zamawiającemu przez wykonawcę
programu umożliwiającego obserwowanie pracy sprzętu. Odwołujący nie wykazał braku
możliwości użyczenia ww. programu Zamawiającemu formułując jednocześnie zarówno
w proteście, jak i w odwołaniu stanowisko wewnętrznie sprzeczne twierdząc z jednej strony,
iż użyczenie takiego programu nie jest możliwe w świetle prawa autorskiego, z drugiej strony
stwierdzając, iż wymóg ten powoduje konieczność zmiany umów zawartych z producentami
oprogramowania.
Za nieuprawnione Izba uznała stawianie warunku udziału w postępowaniu w postaci
wdrożonego systemu zarządzania jakością i systemu zarządzania środowiskowego zgodnie
z normami PN-EN ISO 9001 i PN-EN 14000 oraz wdrożonego systemu zarządzania jakością
opartego na normach europejskich w zakresie zimowego i letniego oczyszczania. Powyższy
wymóg może być postawiony w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymogom określonym przez Zamawiającego, nie może jednak stanowić warunku
w zakresie posiadania przez wykonawcę odpowiedniego potencjału technicznego, jak uczynił
to Zamawiający. Ponadto należy wskazać, jak słusznie zauważył Odwołujący,
że w powyższym wymogu nie określono konkretnych norm europejskich, na których ma być
oparty wdrożony system.
Zdaniem Izby nie potwierdziły się twierdzenia Odwołującego w zakresie warunków
dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Odwołujący zarówno
w proteście, jak i w odwołaniu nie kwestionował wartości wymaganego ubezpieczenia, jak
również wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Odwołujący
zakwestionował jedynie fakt braku określenia wysokości osiąganego zysku, jak również fakt
żądania przez Zamawiającego „wszystkich ww. dokumentów finansowych”. Izba uznała,
że uprawnieniem Zamawiającego jest żądanie dokumentów wymienionych
w rozporządzeniu o dokumentach z dnia 19 maja 2006 r., natomiast brak określenia
minimalnej wysokości zysku, przychodu czy innych wskaźników nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp, czyni jedynie sprawozdanie finansowe lub inny odpowiadający mu
dokument dokumentem nieprzydatnym do oceny przez Zamawiającego możliwości danego
wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował także dokumenty wymagane przez Zamawiającego
na potwierdzenie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała
za bezzasadny zarzut dotyczący wymogu złożenia pełnomocnictwa przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (pkt. VI.I.i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia) – wymóg ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców występujących wspólnie lub
reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika
jednoznacznie z dyspozycji art. 23 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że nieuprawnione jest żądanie wykazu
podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (pkt VI.2.c Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia) – zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda
wskazania przez wykonawcę jedynie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, ustawa Pzp nie daje zatem Zamawiającemu prawa do wymagania
konkretnych nazw podwykonawców.
Podobnie w przypadku atestu zakontraktowanej soli (pkt. VI.2.d Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia), Izba uznała wymóg ten za nieuprawniony z uwagi na fakt,
iż Zamawiający żądając złożenia takiego dokumentu wymaga jednocześnie od wykonawcy
zakontraktowania danej ilości soli, co nie jest uzasadnione w świetle braku pewności
wykonawcy czy uzyska przedmiotowe zamówienie.
W przypadku zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi (pkt. VI.2.e
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Izba stwierdziła, iż Zamawiający jest
uprawniony do żądania ww. zaświadczenia, lecz tylko na potwierdzenie, że usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Za nieuprawnione Izba uznała żądanie zdjęć i dowodów rejestracyjnych sprzętu (pkt.
VI.2.d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), a także dokumentu potwierdzającego,
że wydzierżawiający lub wynajmujący jest w stanie wydzierżawić lub wynająć narzędzia lub
urządzenia w terminie wynikającym z harmonogramu robót (Załącznik nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia). Zgodnie z dyspozycją § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
o dokumentach Zamawiający może żądać jedynie wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego odnośnie wymaganych
dokumentów na potwierdzenie uprawnień kierowców i ładowaczy – § 1 ust. 2 pkt 6
rozporządzenia o dokumentach mówi o tym, że Zamawiający ma prawo żądać dokumentów
stwierdzających czy osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia.
Nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przy formułowaniu kryteriów oceny ofert. Zgodnie
z pkt XVI.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jedynym kryterium oceny ofert jest
cena, co jest zgodne z dyspozycją art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający opisał również
szczegółowo sposób przyznawania punktów według wskazanego przez Zamawiającego
wzoru. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości kryterium ani też ww. wzoru,
nie wykazał również na czym mógłby polegać nieobiektywizm Zamawiającego przy ocenie
ofert.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut odnoszący się do treści Istotnych Postanowień
Umowy (Załącznik nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Zarówno
postanowienia dotyczące przedstawiania sprawozdań z tytułu realizacji umowy, jak również
postanowienia w zakresie naprawienia wyrządzonych przez wykonawcę szkód podczas
realizacji umowy nie naruszają, w ocenie Izby, zasady równości stron.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący dokonywania przez Zamawiającego
czynności niezgodnych z obowiązującym prawem w okresie pomiędzy wyborem oferty
najkorzystniejszej a podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany
przez Odwołującego Załącznik nr 14 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
szczegółowo określa czynności stron umowy, do których są zobowiązane w trakcie jej
realizacji. Odwołujący nie wykazał natomiast na czym polegają ww. niedozwolone czynności.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył krąg
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
oraz wobec naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 22 ust. 1, art. 25, art. 26 ust. 1 oraz
art. 36 ust. 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 30 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych, Tarnowskie Góry,
ul. Pyskowicka 54 protestu z dnia 17 września 2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego,
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Powiatowych, Tarnowskie Góry,
ul. Pyskowicka 54 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Jacka Wieczorka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów
Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Zarząd Dróg Powiatowych,
Tarnowskie Góry, ul. Pyskowicka 54 na rzecz Jacka Wieczorka
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
zastępstwa prawnego przed Krajową Izbą Odwoławczą,
3) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Jacka Wieczorka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych, Bytom, ul. Łokietka 4.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Zarząd Dróg Powiatowych w Tarnowskich Górach prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na utrzymanie nawierzchni dróg powiatowych na terenie Powiatu Tarnogórskiego w okresie
Akcji Zima. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 3 września 2008 r. za numerem 2008/S 170-227834. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym
samym dniu.
W dniu 17 września 2008 r. wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia protest złożył Jacek Wieczorek prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 22, art. 24, art. 25, art. 26 oraz art. 36 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655)
zwanej dalej ustawą Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz określenie
żądanych dokumentów w sposób naruszający art. 25 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł, iż Zamawiający naruszył zasadę określoną w art. 7 ustawy Pzp
opisując warunki udziału w postępowaniu w sposób eliminujący z udziału w nim podmioty
zdolne wykonać przedmiotowe zamówienie, czym naruszył art. 22 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, postawione przez Zamawiającego warunki dotyczące
wykazania się przez wykonawców stosownymi uprawnieniami do wykonywania określonej
działalności lub czynności opisanymi w pkt III.2.1.2 ogłoszenia o zamówieniu pozostają
w oderwaniu od przedmiotu zamówienia, a także naruszają uczciwą konkurencję i równe
traktowanie wykonawców, ponieważ opis przedmiotu zamówienia nie przewiduje usług
polegających na usuwaniu padłych zwierząt, a w formularzu ofertowym nie ma miejsca na
zamieszczenie ceny za ten rodzaj usług. Powyższe wymogi, zdaniem Protestującego,
eliminują z postępowania wykonawców mogących wykonać zamówienie. Ponadto, wymóg
dotyczący przedstawienia dokumentu uprawniającego zakład utylizacyjny do prowadzenia
działalności utylizacyjnej jest niezgodny z ustawą Pzp, gdyż jest wymogiem wobec
podmiotów, które nie są i nie będą uczestnikami postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
W zakresie warunku dotyczącego doświadczenia wykonawców Protestujący
wskazał, iż wymagane doświadczenie w obsłudze powierzchni nie odpowiada powierzchni,
której dotyczy przedmiot zamówienia. Ponadto za nadmierny uznał Protestujący wymóg
posiadania doświadczenia w prowadzeniu akcji przez dwa sezony. W ocenie Protestującego,
w pełni wystarczające byłoby doświadczenie w prowadzeniu akcji zima w okresie jednego
sezonu.
Odnosząc się do warunków dotyczących potencjału kadrowego Protestujący wskazał,
iż Zamawiający nadużył swoich uprawnień żądając dokumentów innych niż pozwała mu na
to rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605) zwane dalej rozporządzeniem o dokumentach
i jednocześnie takich, które zawierają dane osobowe podlegające ochronie (np. w przypadku
kierowcy prawo jazdy oraz kurs przewozu rzeczy, w przypadku ładowaczy — uprawnienie do
obsługi ładowarki). Jednocześnie Protestujący stwierdził, że dokumenty te nie są niezbędne
dla prowadzenia postępowania.
Zdaniem Protestującego, Zamawiający formułując szczegółowe warunki dotyczące
potencjału technicznego w sposób nieuprawniony preferuje pewne systemy transportowe
tj. system kontenerowy i oczekuje, że wykonawca do wywozu śniegu używać będzie
czterech kontenerów o pojemności 33 m³. Jak zauważył Protestujący, są to duże kontenery,
rzadko spotykane, które mogą być zastąpione ciężarówką wywrotką lub innymi kontenerami
o porównywalnej ładowności. Narzucony system transportu do wywozu śniegu, w ocenie
Protestującego, w rażący sposób narusza uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców. Protestujący wskazał także, że w wykazie sprzętu nie ujęto środka transportu
do przewozu padłych zwierząt, pomimo że na konkretny środek należy przedstawić decyzję
Lekarza Weterynarii.
Protestujący wywiódł ponadto, że Zamawiający zastosował niedozwolone preferencje
lokalne stawiając wymóg, aby baza była położona na terenie powiatu tarnogórskiego.
Uniemożliwia to, zdaniem Protestującego, złożenie oferty Wykonawcom mającym siedzibę
w innym powiecie. Zakład Protestującego znajduje się w odległości 400 m od granicy
powiatu tarnogórskiego. Droga pieszo do siedziby starostwa zajmuje niecałe 20 minut.
Tymczasem z poszczególnych sołectw do siedziby starostwa na dojazd trzeba poświęcić
nawet do 3 godzin np. z Kalet, Krupskiego Młynu itd. W związku z powyższym, Protestujący
uznał postawiony warunek za nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający
uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Wymagając natomiast, aby trzy piaskarki były wyposażone w system GPS,
a wykonawca użyczył Zamawiającemu program do jego obsługi wymaga niemożliwego,
bowiem użyczenie takie w świetle prawa autorskiego byłoby udzieleniem licencji (sublicencji)
co nie jest możliwe. Protestujący wyjaśnił, iż każdy taki program objęty jest licencją
chroniącą go przed udostępnianiem go bezpłatnie osobom trzecim. Ponadto program do
obsługi GPS składa się dwóch elementów: programu do obsługi konkretnego programu GPS
(rejestratora) oraz uniwersalnego programu tzw. e-mapy. „W przypadku rejestratorów
użyczenie dotyczy konkretnych urządzeń, a e-mapa jest programem uniwersalnym i może
być wykorzystana przez Zamawiającego do innych celów niż do monitoringu piaskarek”.
Powyższy wymóg, zdaniem Protestującego, w sposób nieuzasadniony ogranicza
konkurencję i powoduje konieczność zmiany umów zawartych z producentami
oprogramowania w ten sposób, aby umożliwiały udzielanie sublicencji.
Protestujący zarzucił dodatkowo Zamawiającemu, że wymaga dołączenia zdjęć
pojazdów oraz dowodów rejestracyjnych, a w przypadku, gdy sprzęt jest wydzierżawiany
dodatkowo dokumentu potwierdzającego, że wydzierżawiający jest w stanie go udostępnić
w terminie wynikającym z harmonogramu robót, przy czym Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia nie zawiera takiego harmonogramu. Warunek ten jest tym bardziej niemożliwy,
w ocenie Protestującego, do spełnienia, że ciężko mówić o tym, by powstał harmonogram
adekwatny do warunków pogodowych.
W zakresie wymogu spełnienia przez wykonawcę wysokiej jakości i rzetelności
świadczonych usług przez wdrożenie u wykonawcy systemu zarządzania jakością i systemu
zarządzania środowiskowego zgodnie z normami PN-EN ISO 9001 i PN-EN 14000 oraz
posiadania wdrożonego systemu zarządzania jakością opartego na normach europejskich
w zakresie zimowego i letniego oczyszczania Protestujący podniósł, iż Zamawiający nie
wskazał konkretnych norm europejskich, o których jest mowa w postawionym warunku,
a według wiedzy Protestującego, normy takie nie istnieją. Ponadto wskazał, iż zgodnie
z ww. rozporządzeniem o dokumentach, Zamawiający nie jest uprawniony do żądania
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności działań
wykonawcy z normami jakościowymi na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Stwierdził dodatkowo, że nie dopuszczenie przez Zamawiającego
rozwiązań równoważnych stanowi naruszenie uczciwej konkurencji.
Odnosząc się do warunku dotyczącego zdolności ekonomicznej i finansowej
Protestujący zauważył, iż Zamawiający nie określił wysokości wymaganego zysku,
co umożliwia Zamawiającemu dokonywanie arbitralnej oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Ponadto Zamawiający nie wskazał w jakim celu żąda wszystkich
dokumentów finansowych.
Protestujący wskazał także na inne uchybienia w zakresie sposobu oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu - Zamawiający wymaga od wykonawców dokumentów,
których nie może wymagać na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
I tak Protestujący uznał, że nieuprawnione jest żądanie pełnomocnictwa, wykazu
podwykonawców, co dodatkowo narusza art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, atestu zakontraktowanej
soli czy zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem zgodności
działań wykonawcy z normami jakościowymi.
Protestujący stwierdził również, że brak jest w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia opisu sposobu obliczenia ceny wymaganego w art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W ocenie Protestującego, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przy formułowaniu kryteriów oceny ofert. „Zastosowane
kryteria oceny są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i umożliwiają manipulację.
Z jednej strony Zamawiający w pkt VI SIWZ Sposób oceny ofert oraz kryteria wymaga, aby
cena podana w ofercie zawierała wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu
zamówienia, a z drugiej przy ocenie ofert nie będzie brał pod uwagę ceny za całość
zamówienia a jedynie za część. Zamawiający bowiem nie wymaga podania cen za
poszczególne odcinki prac np. zbieranie martwych zwierząt, praca sprzętu pomocniczego,
wywóz śniegu etc.”
Ponadto, Protestujący podniósł także, że projekt umowy przygotowany przez
Zamawiającego przewiduje, wbrew art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ ustawy z dnia 23
kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz. U z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), wiele
uciążliwych klauzul i warunków niemożliwych do spełnienia. Jako przykłady Protestujący
podał § 2, § 5 pkt 3 oraz § 7 projektu umowy. Dodał, iż Zamawiający przewidział wiele
czynności niezgodnych z obowiązującym prawem, których będzie dokonywał przed
podpisaniem umowy, a po wyborze najkorzystniejszej oferty, jak np. sprawdzenie gotowości
sprzętu do pracy, przedłożenie dokumentów zakupu lub kontraktów na materiały do
zwalczania śliskości, czy też atestów wybranych jednostek badawczych. Ponadto zobowiązał
przyszłego wykonawcę do zgromadzenia 1 300 t soli i 900 t piasku na terenie powiatu
tarnogórskiego. Protestujący zwrócił uwagę, że Zamawiający de facto już po wyborze
najkorzystniejszej oferty będzie dokonywał ponownej oceny spełniania przez wybranego
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, co w świetle ustawy Pzp jest działaniem
niedopuszczalnym.
Wobec powyższych uchybień Zamawiającego, Protestujący wniósł o dokonanie
modyfikacji postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie warunków
udziału w postępowaniu i sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków,
a w przypadku braku możliwości takiej modyfikacji o unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu w dniu 26 września 2008 r. przez jego
oddalenie. Stwierdził, że Protestujący nie wykazał możliwości doznania uszczerbku
w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, a ponadto zarzuty nie zasługują
na uwzględnienie, bowiem postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia,
które Protestujący uznał za wadliwe nie prowadzą do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodził się Jacek Wieczorek prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych,
który wniósł w dniu 1 października 2008 r. odwołanie podtrzymując zarzuty i argumentację
zawartą w proteście. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie o unieważnienie postępowania.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Z dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego oraz z oświadczeń stron
złożonych na rozprawie wynika ponadto, że termin składania ofert upłynął w dniu
13 października 2008 r. W terminie tym ofertę złożył jeden wykonawca – ALBA ekoserwis
Sp. z o.o.
W tym stanie faktycznym, uwzględniając oryginalną dokumentację z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przedłożoną przez Zamawiającego
oraz oświadczenia i stanowiska stron postępowania odwoławczego złożone
na rozprawie, Izba zważyła, co następuje.
Odwołanie jest zasadne i jako takie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes
prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zamawiający postawił wykonawcom w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego szereg warunków udziału w postępowaniu. Jednym z nich,
zakwestionowanym przez Odwołującego, jest wymóg wykazania się przez wykonawcę
posiadaniem:
a). zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów komunalnych
zawierającego co najmniej odpady sklasyfikowane pod pozycją 20 03 03 — odpady
z czyszczenia ulic i placów oraz 02 01 82 - zwierzęta padłe i ubite z konieczności;
b). decyzji Powiatowego Lekarza Weterynarii w zakresie zatwierdzenia środka transportu
służącego do przewozu padłych zwierząt (kategoria 1, II, III);
c). możliwości przekazywania padłych zwierząt do zakładu celem utylizacji oraz zezwolenia
zakładu utylizacyjnego uprawniającego do prowadzenia ww. działalności.
Izba stwierdziła, iż opis przedmiotu zamówienia nie mówi wprost o usłudze transportu
i utylizacji padłych zwierząt. Jednak nie sposób wyraźnie oddzielić usługi odśnieżania czy
zamiatania ulic od uprzątnięcia padłych zwierząt. Wobec powyższego, Izba uznała za
zasadny wymóg posiadania uprawnień wskazanych w ww. punktach a i b. Jednocześnie
Izba stwierdziła, iż wymóg złożenia zezwolenia zakładu utylizacyjnego dotyczy podmiotu
trzeciego, nie będącego wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Tym samym wymóg złożenia ww. zezwolenia jest niezgodny
z ustawą Pzp, zgodnie z którą wszelkich dokumentów i oświadczeń zamawiający może
wymagać jedynie od wykonawcy.
Nie potwierdziły się, w ocenie Izby, zarzuty dotyczące warunku posiadanego przez
wykonawców doświadczenia. Zdaniem Izby, wobec zakresu usług będących przedmiotem
zamówienia wymóg posiadania doświadczenia w prowadzeniu akcji zima przez minimum
dwa sezony w zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia oraz posiadania
doświadczenia w zakresie pozimowego oczyszczania dróg w minimum jednym sezonie nie
stanowi ograniczenia konkurencji i jest wymogiem adekwatnym do przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy w celu potwierdzenia, że są w stanie należycie wykonać przedmiotowe
zamówienie powinni wykazać się stosowną praktyką w realizacji danych usług. Podobnie
rzecz się ma w przypadku zarzutu dotyczącego powierzchni dróg podlegającej zimowemu
utrzymaniu i oczyszczaniu – Zamawiający oświadczył, iż powierzchnia dróg będąca
przedmiotem utrzymania zimowego to około 1 600 000 m². Odwołujący twierdzeniu temu nie
zaprzeczył. Wobec powyższego Izba uznała powyższy wymóg za adekwatny do przedmiotu
zamówienia i w pełni uzasadniony.
Jednocześnie za słuszny Izba uznała zarzut dotyczący wymogu wykazania się przez
wykonawców dysponowaniem czterema kontenerami o pojemności 33 m³ do wywozu
śniegu. Jak stwierdził Odwołujący, ww. kontenery mogą być zastąpione ciężarówką
wywrotką lub innymi kontenerami o porównywalnej ładowności, a podany przez
Zamawiającego argument o oszczędności środków finansowych nie ma racji bytu wobec
wymogu podania w Formularzu ofertowym (Załącznik nr 1 do Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia) ceny za wykonanie wywozu 1m³ nadmiaru śniegu na odległość 10
km. Wobec takiej metody wyceny usługi rodzaj samochodu nie ma znaczenia.
Jednocześnie za nieuzasadniony uznała Izba zarzut dotyczący braku wymogu
w zakresie środka transportu do przewozu padłych zwierząt. Zamawiający jest uprawniony
do dowolnego kształtowania warunków udziału w postępowaniu w granicach niezbędnych do
prawidłowej realizacji zamówienia i w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie jest zatem zobowiązany do
wskazywania wymogu posiadania wszelkiego rodzaju urządzeń niezbędnych do wykonania
zamówienia tym bardziej, że stawiając wymóg złożenia decyzji Lekarza Weterynarii
w zakresie zatwierdzenia środka transportu służącego do przewozu padłych zwierząt uzyska
pewność, że dany wykonawca taki środek transportu posiada.
Za w pełni zasadny Izba uznała zarzut dotyczący posiadania przez wykonawców
bazy na terenie powiatu tarnogórskiego. Wymóg ten nie znajduje uzasadnienia nawet
w świetle dotychczasowych doświadczeń Zamawiającego. Zawężenie kręgu wykonawców
do podmiotów posiadających bazę na terenie powiatu tarnogórskiego stanowi naruszenie
naczelnej zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ustawy
Pzp), jednocześnie nie zapewniając Zamawiającemu terminowej realizacji zamówienia.
Bez znaczenia jest, w ocenie Izby, fakt położenia bazy wykonawcy. Zamawiający powinien
określić np. maksymalny czas reakcji na zgłoszenie, a poszczególni wykonawcy
w zależności od miejsca położenia własnej bazy byliby w stanie bądź nie podjąć się realizacji
zamówienia.
Nie potwierdził się zarzut w zakresie użyczenia Zamawiającemu przez wykonawcę
programu umożliwiającego obserwowanie pracy sprzętu. Odwołujący nie wykazał braku
możliwości użyczenia ww. programu Zamawiającemu formułując jednocześnie zarówno
w proteście, jak i w odwołaniu stanowisko wewnętrznie sprzeczne twierdząc z jednej strony,
iż użyczenie takiego programu nie jest możliwe w świetle prawa autorskiego, z drugiej strony
stwierdzając, iż wymóg ten powoduje konieczność zmiany umów zawartych z producentami
oprogramowania.
Za nieuprawnione Izba uznała stawianie warunku udziału w postępowaniu w postaci
wdrożonego systemu zarządzania jakością i systemu zarządzania środowiskowego zgodnie
z normami PN-EN ISO 9001 i PN-EN 14000 oraz wdrożonego systemu zarządzania jakością
opartego na normach europejskich w zakresie zimowego i letniego oczyszczania. Powyższy
wymóg może być postawiony w celu potwierdzenia, że oferowane usługi odpowiadają
wymogom określonym przez Zamawiającego, nie może jednak stanowić warunku
w zakresie posiadania przez wykonawcę odpowiedniego potencjału technicznego, jak uczynił
to Zamawiający. Ponadto należy wskazać, jak słusznie zauważył Odwołujący,
że w powyższym wymogu nie określono konkretnych norm europejskich, na których ma być
oparty wdrożony system.
Zdaniem Izby nie potwierdziły się twierdzenia Odwołującego w zakresie warunków
dotyczących zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Odwołujący zarówno
w proteście, jak i w odwołaniu nie kwestionował wartości wymaganego ubezpieczenia, jak
również wysokości wymaganych środków finansowych lub zdolności kredytowej. Odwołujący
zakwestionował jedynie fakt braku określenia wysokości osiąganego zysku, jak również fakt
żądania przez Zamawiającego „wszystkich ww. dokumentów finansowych”. Izba uznała,
że uprawnieniem Zamawiającego jest żądanie dokumentów wymienionych
w rozporządzeniu o dokumentach z dnia 19 maja 2006 r., natomiast brak określenia
minimalnej wysokości zysku, przychodu czy innych wskaźników nie stanowi naruszenia
przepisów ustawy Pzp, czyni jedynie sprawozdanie finansowe lub inny odpowiadający mu
dokument dokumentem nieprzydatnym do oceny przez Zamawiającego możliwości danego
wykonawcy do zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zakwestionował także dokumenty wymagane przez Zamawiającego
na potwierdzenie spełniania postawionych warunków udziału w postępowaniu. Izba uznała
za bezzasadny zarzut dotyczący wymogu złożenia pełnomocnictwa przez wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia (pkt. VI.I.i Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia) – wymóg ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawców występujących wspólnie lub
reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego wynika
jednoznacznie z dyspozycji art. 23 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba stoi na stanowisku, że nieuprawnione jest żądanie wykazu
podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (pkt VI.2.c Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia) – zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda
wskazania przez wykonawcę jedynie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom, ustawa Pzp nie daje zatem Zamawiającemu prawa do wymagania
konkretnych nazw podwykonawców.
Podobnie w przypadku atestu zakontraktowanej soli (pkt. VI.2.d Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia), Izba uznała wymóg ten za nieuprawniony z uwagi na fakt,
iż Zamawiający żądając złożenia takiego dokumentu wymaga jednocześnie od wykonawcy
zakontraktowania danej ilości soli, co nie jest uzasadnione w świetle braku pewności
wykonawcy czy uzyska przedmiotowe zamówienie.
W przypadku zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się
poświadczaniem zgodności działań wykonawcy z normami jakościowymi (pkt. VI.2.e
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) Izba stwierdziła, iż Zamawiający jest
uprawniony do żądania ww. zaświadczenia, lecz tylko na potwierdzenie, że usługi
odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego.
Za nieuprawnione Izba uznała żądanie zdjęć i dowodów rejestracyjnych sprzętu (pkt.
VI.2.d Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), a także dokumentu potwierdzającego,
że wydzierżawiający lub wynajmujący jest w stanie wydzierżawić lub wynająć narzędzia lub
urządzenia w terminie wynikającym z harmonogramu robót (Załącznik nr 5 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia). Zgodnie z dyspozycją § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia
o dokumentach Zamawiający może żądać jedynie wykazu niezbędnych do wykonania
zamówienia narzędzi i urządzeń, jakimi dysponuje wykonawca.
Izba nie podzieliła natomiast stanowiska Odwołującego odnośnie wymaganych
dokumentów na potwierdzenie uprawnień kierowców i ładowaczy – § 1 ust. 2 pkt 6
rozporządzenia o dokumentach mówi o tym, że Zamawiający ma prawo żądać dokumentów
stwierdzających czy osoby, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia.
Nie znalazł także potwierdzenia zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców przy formułowaniu kryteriów oceny ofert. Zgodnie
z pkt XVI.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jedynym kryterium oceny ofert jest
cena, co jest zgodne z dyspozycją art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający opisał również
szczegółowo sposób przyznawania punktów według wskazanego przez Zamawiającego
wzoru. Odwołujący nie zakwestionował prawidłowości kryterium ani też ww. wzoru,
nie wykazał również na czym mógłby polegać nieobiektywizm Zamawiającego przy ocenie
ofert.
Za bezzasadny Izba uznała zarzut odnoszący się do treści Istotnych Postanowień
Umowy (Załącznik nr 8 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia). Zarówno
postanowienia dotyczące przedstawiania sprawozdań z tytułu realizacji umowy, jak również
postanowienia w zakresie naprawienia wyrządzonych przez wykonawcę szkód podczas
realizacji umowy nie naruszają, w ocenie Izby, zasady równości stron.
Nie potwierdził się także zarzut dotyczący dokonywania przez Zamawiającego
czynności niezgodnych z obowiązującym prawem w okresie pomiędzy wyborem oferty
najkorzystniejszej a podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazany
przez Odwołującego Załącznik nr 14 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
szczegółowo określa czynności stron umowy, do których są zobowiązane w trakcie jej
realizacji. Odwołujący nie wykazał natomiast na czym polegają ww. niedozwolone czynności.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Zamawiający w sposób nieuzasadniony ograniczył krąg
wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego
oraz wobec naruszenia przez Zamawiającego art. 7, art. 22 ust. 1, art. 25, art. 26 ust. 1 oraz
art. 36 ust. 4 ustawy Pzp Izba stwierdziła, iż postępowanie podlega unieważnieniu na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp oraz na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………