Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1146/08

WYROK
z dnia 4 listopada 2008r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych „Gobud”
Tadeusz Kot, ul. Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ZBI LECHBUD Leszek
Orłowski, pl. Gdański 2, 78-500 Drawsko Pomorskie, PPB HYDROLOG Stanisław
Górski, ul. Witosa 67, 78-600 Wałcz, Rzemieślniczy Zakład Instalatorstwa
Elektrycznego Andrzej Pieczyrak, os. Dolne Miasto 18/60, 78-600 Wałcz, PPHU
TOMBUD, ul. Bydgoska 79, 78-600 Wałcz od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Wojskowa Agencja Mieszkaniowa Oddział Regionalny w Szczecinie, ul. Potulicka 2,
70-952 Szczecin protestu z dnia 25 września 2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowną ocenę ofert.

2. Kosztami postępowania obciąża Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział
Regionalny w Szczecinie, ul. Potulicka 2, 70-952 Szczecin
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych „Gobud” Tadeusz Kot, ul. Jagiełły 5a, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ZBI LECHBUD Leszek Orłowski, pl. Gdański 2,
78-500 Drawsko Pomorskie, PPB HYDROLOG Stanisław Górski,
ul. Witosa 67, 78-600 Wałcz, Rzemieślniczy Zakład Instalatorstwa
Elektrycznego Andrzej Pieczyrak, os. Dolne Miasto 18/60, 78-600 Wałcz,
PPHU TOMBUD, ul. Bydgoska 79, 78-600 Wałcz,

2) dokonać wpłaty kwoty 4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Wojskową Agencję Mieszkaniową Oddział
Regionalny w Szczecinie, ul. Potulicka 2, 70-952 Szczecin na rzecz
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych
„Gobud” Tadeusz Kot, ul. Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski, ZBI
LECHBUD Leszek Orłowski, pl. Gdański 2, 78-500 Drawsko Pomorskie,
PPB HYDROLOG Stanisław Górski, ul. Witosa 67, 78-600 Wałcz,
Rzemieślniczy Zakład Instalatorstwa Elektrycznego Andrzej Pieczyrak,
os. Dolne Miasto 18/60, 78-600 Wałcz, PPHU TOMBUD, ul. Bydgoska 79,
78-600 Wałcz stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót
Instalacyjno-Budowlanych „Gobud” Tadeusz Kot, ul. Jagiełły 5a, 66-400
Gorzów Wielkopolski, ZBI LECHBUD Leszek Orłowski, pl. Gdański 2,
78-500 Drawsko Pomorskie, PPB HYDROLOG Stanisław Górski,
ul. Witosa 67, 78-600 Wałcz, Rzemieślniczy Zakład Instalatorstwa
Elektrycznego Andrzej Pieczyrak, os. Dolne Miasto 18/60, 78-600 Wałcz,
PPHU TOMBUD, ul. Bydgoska 79, 78-600 Wałcz.

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowa Agencja Mieszkaniowa – Oddział Regionalny w Szczecinie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na adaptację budynku
internatowego na budynek mieszkalny w Wałczu wraz z zagospodarowaniem terenu.
Odwołujący Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-Budowlanych „Gobud”
Tadeusz Kot, ZBI „Lechbud” Leszek Orłowski, PPB Hydrolog Stanisław Górski,
Rzemieślniczy Zakład Instalatorstwa Rzemieślniczego Andrzej Pieczyrak, PPHU Tom Bud
Gorzów Wielkopolski, reprezentowane przez Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno-
Budowlanych „Gobud” Tadeusz Kot, zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt
10, art. 24 ust. 4 i art. 91 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający uchybił
zasadom określonym w ustawie oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz
naruszył interes prawny Odwołującego przez to, że:
Nie wykluczył i nie odrzucił oferty wykonawcy tj. HG INWEST BUDOWLANI Kaczmarek,
Chmara sp. j. z Chodzieży z powodu tego, że ww. wykonawca nie posiada niezbędnego
doświadczenia do wykonania przedmiotowego zamówienia. Wykonawca ten nie spełnił
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2, bowiem nie
udokumentował wymaganego doświadczenia w postaci realizacji 2 zamówień o charakterze
podobnym, tj. związanych z remontami głównymi lub adaptacjami budynków o wartości
1,5 mln zł brutto każde, zgodnie z warunkiem pkt. VIII pkt 2 a SIWZ.
Nie wybrał jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Podtrzymując zarzuty zawarte w proteście Odwołujący stwierdził, że z referencji
wystawionych przez Gminę i Miasto Mirosławiec oraz przez Urząd Miejski w Bydgoszczy
jednoznacznie wynika, że są to referencje „zbiorcze” w zakresie realizacji wielu zadań i prac
budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Informują o tym m.in. zapisy
w preambule, zacytowanej treści referencji.
Ponadto wskazane referencje nie określają miejsca wykonania robót i nazwy zadania, a takie
określenia powinny się znaleźć w dokumentach referencyjnych.
Z treści ich wynika, że roboty wykonywane były w różnych obiektach, takich jak świetlice
wiejskie i budynki socjalne, czy też obiekty użyteczności publicznej, co w połączeniu
z podanymi cytatami potwierdza, iż wartości wykonywanych prac określonych w referencjach
odnoszą się do wielu niezależnych od siebie zadań, a ich wartości zostały zsumowane
w jedną wartość, wykonywane były na zlecenie wyżej podanych podmiotów samorządowych,
lecz nie odnoszą się, jak twierdzi Zamawiający, do jednego zadania w każdej z referencji.
Brak zatem potwierdzenia wykonania 2 zamówień w ramach odrębnych pojedynczych zadań
o wartości każdego zadania min. 1,5 mln zł.
Wybrany wykonawca, jak w wynika z jego oświadczenia dot. podwykonawców, zadeklarował
wykonanie przedmiotu zamówienia własnym siłami, a zatem, jak wynika z wcześniejszych

wywodów, że wybrany wykonawca nie posiada doświadczenie w realizacji zadań podobnych
do będącego przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie.
Odwołujący zarzucił również, że Zamawiający nie dokonał sprawdzenia treści oferty w trybie
art. 87 ustawy.
Wskazując powyższe zarzuty wniósł na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy o nakazanie
Zamawiającemu wykonania i powtórzenia czynności polegających na unieważnieniu
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10
ustawy oraz odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy oferty wykonawcy HG INWEST
BUDOWLANI Kaczmarek, Chmara sp. j. z Chodzieży.

Skład orzekający Izby po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron
reprezentowanych przez pełnomocników, uwzględniając dokumentację postępowania,
w tym, w szczególności treść SIWZ oraz obydwu ofert, a nadto złożone dowody ustalił
i zważył, co następuje:
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty najkorzystniejszej, pomimo tego, że wartość jego oferty na dzień orzekania
przekracza kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający podczas otwarcia ofert podał, jaką kwotę zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia i jest to niespornie kwota niższa od ceny ofertowej
Odwołującego. Izba stoi na stanowisku, że o tym, czy cena oferty najkorzystniejszej
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
można rozstrzygać dopiero w przypadku dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba
nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej za Zamawiającego. Tym samym Izba nie
może pozbawić Odwołującego prawa do kontroli postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli żądaniem odwołania jest unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i nakazanie ponownego badania i oceny oferty. Takie postępowanie
Odwołującego, niezależnie od jego zasadności, zmierza do uzyskania zamówienia, bo przed
podjęciem przez Zamawiającego decyzji, co do wyboru najkorzystniejszej oferty nie można
stwierdzić, czy rzeczywiście kwota, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia jest niższa niż kwota najkorzystniejszej oferty (por. wyrok KIO z dnia 4 lutego
2008 r., KIO/UZP 24/08, wyrok KIO z dnia 22 lutego 2008 r. KIO/UZP 100/08).
Zamawiający określając warunek dotyczący doświadczenia wymagał, aby wykonawcy
wykazali wykonanie w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, co najmniej 2 zamówień o charakterze podobnym do

przedmiotu zamówienia, tj. związanymi z remontami głównymi lub adaptacjami budynków
o wartości 1 500.000,00 zł brutto każde (część VIII pkt 2 lit. a siwz). Na potwierdzenie
spełniania warunku, wykonawcy mieli przedłożyć wykaz wykonanych robót budowlanych
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem ich wielkości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Wymagane było
przedstawienie min. 2 dokumentów potwierdzających realizację, z których musiała wynikać
wielkość robót, zakres, okres ich realizacji, miejsce realizacji oraz fakt należytego ich
wykonania.
W ofercie wybrany wykonawca – HG INWEST BUDOWLANI Kaczmarek, Chmara
sp. j., załączył wykaz obejmujący cztery pozycje (str. 41 oferty). Dwie z nich wprost nie
odpowiadały wartościowo warunkowi określonemu w specyfikacji. Dwie pozostałe, tj.
pierwsza oraz druga, zostały ocenione przez Zamawiającego, jako potwierdzające spełnianie
warunku udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego, w przypadku obu pozycji wykazu nie jest możliwe
potwierdzenie, że wykonawca wykazał się doświadczeniem zgodnym z postawionym
warunkiem. W pozycji pierwszej wskazane zostało zamówienie obejmujące modernizację
obiektów użyteczności publicznej na terenie Gminy i Miasta Mirosławice. Z załączonych do
oferty referencji wystawionych przez Burmistrza Miasta wynika, że zakres prac obejmował
roboty wykonywane na różnych obiektach w okresie od IV 2006 r. do VI 2008 r., a ich
wartość wyniosła 2.261.780,50 zł. Zarówno w wykazie, jak i w załączonych referencjach nie
zostały wyszczególnione wartości robót, jakie zostały wykonane na poszczególnych
obiektach. Tym samym Zamawiający nie miał możliwości stwierdzić, czy odpowiadają one
wartości przez niego wymaganej w specyfikacji. Warunek postawiony został w sposób
czytelny, a Zamawiający wymagał, aby wartość każdego z zamówień wynosiła co najmniej
1.500.000,00 zł brutto. Ponadto, pismo z dnia 3 listopada 2008 r. (sygn. IB-SR-
2232/22/2008), przekazane Odwołującemu się na jego wniosek faksem w dniu rozprawy
przez Urząd Gminy i Miasta Mirosławiec, potwierdza wątpliwość wymagającą wyjaśnienia
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących wartości robót wykonywanych na
poszczególnych obiektach. Podobnie nie można jednoznacznie stwierdzić w oparciu o drugą
pozycję w wykazie, że wykonawca wykonał zamówienie o wartości 1.500.000,00 zł brutto.
Załączona referencja wystawiona w dniu 4 sierpnia 2008 r. przez Urząd Miasta Bydgoszczy
dotyczy prac budowlanych w obiektach użyteczności publicznej, realizowanych od
października 2007 r. do lipca 2008 r. o łącznej wartości 1.520.000,00 zł. W wykazie
natomiast wykonawca określił rodzaj zamówienia, jako modernizacja budynku użyteczności

publicznej. Pomiędzy zapisem wykazu, a treścią referencji zachodzi niespójność co do ilości
obiektów, na których były prowadzone prace. Tym samym nie można w sposób stanowczy
stwierdzić, iż podana wartość dotyczy jednego zamówienia. Ponadto przedstawiona na
rozprawie informacja Urzędu Miasta Bydgoszczy z dnia 22 października 2008 r. (sygn.
WIN.I. 0717-1-37/08), uzasadnia potrzebę wyjaśnienia rzeczywistej wartości zamówienia,
gdyż zgodnie z oświadczeniem Dyrektora Wydziału w referencjach z dnia 04.08.2008 r.
podana została zła wartość robót. Pismo to, jakkolwiek nie ma mocy dowodowej, to jednak
rodzi podejrzenie co do prawidłowości wcześniej wystawionych referencji i podanej w niej
kwocie.
Na tej podstawie, Izba uznała, iż Zamawiający powinien wezwać wykonawcę co najmniej do
wyjaśnienia treści złożonych dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Sam
Zamawiający w toku rozprawy przyznał, iż w świetle nowych dokumentów zachodzi
wątpliwość, co do kwot zrealizowanych robót. W ocenie składu orzekającego, dokumenty
przedłożone w ofercie HG INWEST BUDOWLANI Kaczmarek Chmara Sp. j. nie są
wystarczające do potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust.
6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………











_________

*
niepotrzebne skreślić