KIO/UZP 1147/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
KIO/UZP 1147/08 1 z 14
Sygn. akt KIO/UZP 1147/08
WYROK
z dnia 6 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Tomasza Kota prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a,66-400 Gorzów Wielkopolski
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury ul. B. Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra
protestu z dnia 16 września 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. B. Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra i nakazuje:
KIO/UZP 1147/08 2 z 14
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Kota
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury ul. B. Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra na rzecz
Tomasza Kota prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tomasza
Kota prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a,66-400 Gorzów Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
z rozbudową strzelnicy bojowej czołgów i transporterów opancerzonych
w kompleksie 2922, JW 1986 Wędrzyn, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 12 września 2008 r. pod
numerem 2008/S 177-235588. Tego samego dnia specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
KIO/UZP 1147/08 3 z 14
Zamawiającego. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 29.663.958,15 złotych (w tym zamówienia uzupełniające).
16 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 29, art. 31 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czym naruszył interes prawny Odwołującego
uniemożliwiając mu uzyskanie zamówienia publicznego, poprzez
wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodnych
z ustawą Prawo zamówień publicznych warunków, których niespełnienie
skutkuje wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego
oferty, tj. w punkcie 1.2.2. podpunkt (2) odnośnik drugi, dla potwierdzenia
przez wykonawców posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Zamawiający nakazał wykonawcom wykazać, że:
1) wykonali minimum jedną robotę budowlaną, sanitarną, drogową
i elektryczną w zakresie prac o wartości 8.000.000 zł brutto na obiektach
strzelnic wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych,
2) wykonywali prace związane z dostawą, montażem i uruchomieniem
systemów sterowania strzelań o parametrach porównywalnych
do przedmiotu zamówienia o wartości co najmniej 8.000.000 zł brutto
załączając do oferty wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, sanitarnych, drogowych i elektrycznych dla obiektów strzelnic
wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych wykaz robót związanych
z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla
strzelnic o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
(minimum jednej roboty o podobnym charakterze, zakresie prac i wartości,
co najmniej 8.000.000 zł brutto), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie – zał. nr 7; potwierdzeniem ww.
doświadczenia, będzie wykaz robót o podobnym charakterze jak wyżej
wymienione potwierdzonych przez inwestorów i uznanych za należycie
wykonane w zakresie robót, terminów realizacji, wartości, w tym: wartość
KIO/UZP 1147/08 4 z 14
ww. robót ma być porównywalna dla podobnego przedsięwzięcia, lecz nie
mniejsza niż 8.000.000 zł brutto.
Ad. l. Zamieszczenie tego wymogu, nieokreślonego w ustawie Prawo
zamówień publicznych i przepisach wykonawczych do ustawy z góry
wyłączają określony krąg wykonawców, bardzo go zawężając, bowiem miejsce
wykonania robót, jakie wskazał Zamawiający tj. strzelnice wozów bojowych,
czołgowych czy garnizonowych jest miejscem wyjątkowym wykonania robót
budowlanych, ale pomimo tego, zakres robót objętych zamówieniem jest
typowy dla robót budowlanych. Z zakresu przedmiotu zamówienia wynika,
że są to typowe roboty budowlane powszechnie wykonywane w ramach
prowadzonej działalności przez firmy budowlane, m.in. roboty
ogólnobudowlane (budowy budynków, wiat, magazynów, roboty rozbiórkowe,
murowe, betoniarskie, dachowe, posadzkowe, stolarskie, ślusarskie,
okładzinowe, ciesielskie, konstrukcyjne, ogrodzeniowe), roboty ziemne
(wykopy, przekopy, przemieszczenia gruntu, przewozy i dowozy gruntu
i gruzu), roboty drogowe (nawierzchnie parkingów i chodników z kostki
betonowej i kamiennej, drogi z ubitych materiałów sypkich i betonu), roboty
elektryczne (przebudowa instalacji elektrycznej 230/400 V, przebudowa
przyłączy elektrycznych, wykonanie nowych instalacji w budynkach,
instalacje słaboprądowe (sterowanie, sygnalizacja), instalacje uziemiające,
sieci kablowe niskiego napięcia, instalacje elektryczne wewnętrzne, instalacje
telefoniczne i komputerowe, instalacje oświetlenia zewnętrznego), roboty
sanitarne (przebudowa instalacji kanalizacyjnej, budowa nowych zbiorników
bezodpływowych (szamb), przebudowa instalacji wodociągowej, instalacje
wewnętrzne w budynkach). Zatem każdy wykonawca, który potwierdzi swoją
wiarygodność w tym zakresie bez względu na miejsce wykonywania robót
winien mieć prawo do złożenia oferty, bez konsekwencji jej odrzucenia.
Natomiast Zamawiający, poprzez zamieszczenie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ww. wymogu dotyczącego wykonania robót
budowlanych w tak nietypowym miejscu, jakim jest strzelnica, z góry
wyłączył określony krąg wykonawców, którzy są zdolni wykonać to
zamówienie bez względu na to, w jakim miejscu te roboty będą wykonywane.
Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i narusza zasadę
KIO/UZP 1147/08 5 z 14
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka konkretyzacja warunków udziału
w postępowaniu nie wynika ani z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
z § 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Wykaz wykonanych robót budowlanych, jakiego może domagać się
zamawiający, a przewidziany § 1 ust. 2 pkt. 1 ww. rozporządzenia może
zawierać jedynie dane określone tym przepisem, a przepisy wykonawcze nie
mogą być stosowane rozszerzająco. Zamawiający poprzez tak postawiony
warunek narusza dyspozycję art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem utrudnia uczciwą konkurencję.
Ponadto Zamawiający w punkcie 1.2.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuszcza możliwość zatrudnienia bez ograniczeń
podwykonawców co, w przypadku zawarcia przez wykonawcę w ofercie
odpowiedniego oświadczenia (załącznik nr 7a i 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest garnizonowa strzelnica bojowa dla wozów
bojowych oraz czołgów, rozszerzenie przez Zamawiającego miejsca wykonania
robót do strzelnic nazwanych: strzelnice wozów bojowych, strzelnice
czołgowe, strzelnice garnizonowe jest wybiegiem mającym wywołać wrażenie,
że obiektów odpowiadających przedmiotowi zamówienia jest wiele
i Zamawiający może zastosować taki warunek.
Ad.2. Zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, aby
wykonawca wykazał, że wykonywał prace związane z dostawą, montażem
i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla strzelnic o parametrach
porównywalnych do przedmiotu zamówienia i o wartości, co najmniej
8.000.000 zł brutto wykracza poza ramy wynikające z zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia, a wartość określona przez Zamawiającego
kilkunastokrotnie przewyższa faktyczną wartość tych robót.
Zamawiający dopuszcza wykonanie robót przy pomocy podwykonawców, co
dla przedmiotowego systemu sterowania strzelań jest konieczne
i uzasadnione, bowiem zaprojektowany system opiera się na urządzeniach
KIO/UZP 1147/08 6 z 14
jedynego w kraju producenta. Działanie Zamawiającego zawęża krąg
wykonawców, i eliminuje innych, którzy są zdolni wykonać to zamówienie.
System sterowania jest elementem przedmiotu zamówienia, który w każdym
przypadku będzie wykonywany w ramach tego zamówienia przez
wyspecjalizowaną, posiadającą odpowiednie koncesje firmę podwykonawczą.
Robót w zakresie sterowania systemem strzelań nie wykonywał bezpośrednio
żaden wykonawca pomimo ewentualnych zapisów w referencjach, że
przedmiotem zamówień było wykonanie takich robót. W przedmiotowym
zamówieniu prac tych nie będzie mógł wykonać wykonawca robót
budowlanych, bowiem będzie je mogła wykonać tylko wyspecjalizowana,
sprawdzona, profesjonalna firma będąca w dodatku jedynym producentem
i dostawcą projektowanego systemu, posiadająca odpowiednie koncesje
i zezwolenia do wykonywania takich prac.
W związku z powyższym, ponieważ, zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający nie może zmodyfikować treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania.
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny, o czym poinformował
Odwołującego 2 października 2008 r. następująco uzasadniając swoją
decyzję.
Stosownie do przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek uściślania warunków
udziału w postępowaniu tak, aby eliminowały z postępowania tych
uczestników, którzy nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia.
Postawiony warunek podyktowany jest nakazem wydatkowania środków
publicznych w sposób celowy i oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych
efektów z danych nakładów (art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych)
jak i interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia publicznego. Doświadczenie wykonawcy należy
rozumieć jako umiejętność zdobytą i ugruntowaną w praktyce, nabycie
wprawy, biegłości, a posiadanie niezbędnej wiedzy to posiadanie zasobu
wiadomości z danej dziedziny, np. znajomość technologii czy metodologii,
KIO/UZP 1147/08 7 z 14
w jakiej ma być wykonane zamówienie. Jest to szczególnie ważne ze względu
na specyfikę wojskową robót, co potwierdząją wcześniejsze podobne sprawy.
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca powinien wykazać, że wykonywał
roboty o podobnym charakterze nie na strzelnicach, ale jak dla strzelnic
wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych. Nieprawdą jest, że
Zamawiającemu chodzi o miejsce wykonywania robót budowlanych, lecz
o zakres wykonanych robót typowych dla strzelnic, np. robót drogowych,
robót związanych z wykonywaniem makroniwelacji terenu, robót ziemnych
wykopów liniowych o zbliżonej długości i głębokości, czyli tych robót, dla
których wymagane jest posiadanie odpowiedniego sprzętu
i wykwalifikowanych pracowników, a dopiero w ostatniej kolejności
o doświadczenie zdobyte podczas realizacji typowych obiektów kubaturowych
i instalacji wewnętrznych.
Przedmiotowa strzelnica bojowa jest obiektem szkoleniowym o dużym
znaczeniu, szkolenia w niej odbywają się permanentnie i nie można pozwolić
na jakiekolwiek przestoje spowodowane komplikacjami w korzystaniu
ze strzelnicy, więc roboty muszą być wykonane w sposób fachowy
i precyzyjny przez wykonawcę, który miał styczność z podobnym zakresem
prac, a nie np. z budową obiektów kubaturowych czy mostów. Wykonawca
musi również wiedzieć, na czym polega montaż systemu sterowania, który
jest sercem systemu wariantowania ukazujących się celów wg
obowiązujących programów strzelań. Zatem ustalony warunek udziału
w postępowaniu jest uzasadniony i konieczny ze względu na specyfikę
przedmiotowego zadania.
Ponadto bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 29 i art. 31 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
3 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 7 października 2008 r.), w którym
podtrzymał twierdzenia i zarzuty z protestu oraz żądanie unieważnienia
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia:
1) polegające na wprowadzeniu do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zapisów, które stanowią naruszenie uczciwej konkurencji
KIO/UZP 1147/08 8 z 14
i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ustawy
prawo zamówień publicznych,
2) określenie w SIWZ takich warunków udziału w postępowaniu, które
utrudniają uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 22 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
3) art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie
od wykonawców potwierdzeń, co do wykonanych robót danego
specjalistycznego rodzaju, co nie jest niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia.
4) art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne
określenie wymogów stawianych wykonawcy, które mają wpływ na
sporządzenie oferty, a które mogą go kwalifikować jako wykonawcę
przedmiotu zamówienia, a nadto Zamawiający nie używa jasnych
precyzyjnych określeń, które by dawały pewność spełnienia wymogów przez
wykonawcę poprzez brak jednoznaczności określenia, o jaki wykaz robót
Zamawiającemu chodzi – zzy o roboty wykonywane na strzelnicach i roboty
podobne, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
4) art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na tym, że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie odnosi go w sposób
prawidłowy do skali koniecznej kwalifikacji doświadczenia wykonawców
w sposób właściwy, gdyż z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że są to
roboty budowlane o przeciętnym stopniu trudności, natomiast w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający kwalifikuje je jako roboty
o szczególnie trudnym charakterze.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu w pełni
potwierdza jego twierdzenia – Zamawiający twierdzi bowiem, iż chodzi mu
o to, aby wykonawca wykazał, że w okresie pięciu lat wykonał roboty
o podobnym charakterze, zatem po stronie Zamawiającego nie było żadnej
przeszkody by dopuścić wykonawców, którzy wykażą się wykonaniem robót
o podobnym charakterze. Bowiem niczym szczególnym, jeśli chodzi o roboty
budowlane nie jest usypanie wałów, czy pobudowanie obiektów
kubaturowych. Zamawiający stwierdza, że roboty nie musiały być
KIO/UZP 1147/08 9 z 14
wykonywane na strzelnicach, jednakże dalej pisze, że nie na strzelnicach, ale
jak dla strzelnic wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych. Oznaczać
to może, ze względu na znaczenie słowa „jak” w języku polskim, bardzo
dalekie podobieństwo, wręcz identyczność. Zatem mają to być roboty wręcz
tożsame z robotami związanymi ze strzelnicami wozów bojowych. Natomiast
nigdzie nie można wykonywać robót jak dla strzelnic, czy przy budowie
rowów, wykopów różnego rodzaju, kanałów, przepustów. Bowiem strzelnica
ma swoją specyfikę prac ziemnych związanych choćby z obwałowaniem
długiego głębokiego parowu w sposób szczególny przez Zamawiającego
wymagany co do zagęszczenia gruntu, itd. i trudno znaleźć roboty o tak
daleko idącej identyczności, zatem takich prac „jak dla strzelnic” praktycznie
nie ma nigdzie oprócz samych strzelnic. Takie rozumowanie Zamawiającego
nie stwarza żadnego jasnego kryterium oceny robót i może wprowadzać
zupełną dowolność co do oceny, czy wykazane roboty przez wykonawców to
jest coś jak dla strzelnic, czy nie. Wprowadzając zapis, iż „wykonali prace
związane z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania
strzelań o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
Zamawiający preferuje się tych wykonawców, którzy strzelnice bojowe już
wykonywali. Rzecz jednak w tym, co podniósł wykonawca w swym proteście,
iż systemy sterowania zawsze w każdym wypadku będą wykonywane przez
firmę specjalistyczną. Jedna jest tylko firma w Polsce, która może to
wykonywać. Zatem Zamawiający mając świadomość tego, że wykonawca,
nawet jeśli już strzelnice wykonywał, nie ma żadnych kwalifikacji ku temu,
by mienić się wykonawcą przedmiotowego sterowania strzelań, wprowadza
jednak wymóg legitymowania się takimi robotami. Oznacza to, że
Zamawiąjący tylko i wyłącznie daje fory tym wykonawcom, którzy strzelnice
wykonywali. Jest bowiem oczywiste, że jest zupełnie identyczna sytuacja,
jeżeli chodzi o kwalifikacje tego wykonawcy, który już jakąś strzelnicę
popełniał, jak i tego, który tym okazać się nie może. Bowiem każdy z nich
w wypadku wygrania przetargu i uzyskania zamówienia zwróci się do tego
jednego wykonawcy sterowania strzelań o to, aby w formie podwykonawstwa
wykonał takie urządzenia, bowiem żaden z wykonawców nie będzie miał
żadnego pojęcia o technice i wykonawstwie tego sterowania, jako że są one
KIO/UZP 1147/08 10 z 14
objęte tajemnicą, a wykonawca ich korzysta z wyłączności koncesji na
montaż takich urządzeń i zezwolenia na wykonywanie takich prac. Takie
konstruowanie wymogów przez Zamawiającego jest naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, bowiem wszystkie pozostałe roboty,
oprócz systemu sterowań, jest w stanie wykonać każdy wykonawca, który
wykonywał roboty budowlane, sanitarne, drogowe, elektryczne, na wartość
jaką chce Zamawiający, tj. co najmniej 8.000.000 zł. Bowiem nie ma w tych
robotach nic tak szczególnego, żeby firma budowlana mająca potencjał nie
mogła tego wykonać. Weryfikacją tego czy firma ma potencjał jest to, że
wykonywała roboty w kwocie 8.000.000 zł.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W punkcie 1.2.2. ppkt (2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł następujące postanowienie dotyczące warunków udziału
w postępowaniu: „wraz z ofertą każdy z Wykonawców powinien złożyć
dokumenty potwierdzające, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny do wykonania zamówienia, a także znajduje się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia:
• (…).
• wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
sanitarnych drogowych i elektrycznych dla obiektów strzelnic wozów
bojowych, czołgowych lub garnizonowych wykaz robót związanych
z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla
strzelnic o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
(minimum jednej roboty o podobnym charakterze, zakresie prac i wartości
co najmniej 8 000 000,- PLN brutto) , a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
KIO/UZP 1147/08 11 z 14
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie –
zał. nr 7;
- potwierdzeniem ww. doświadczenia, będzie wykaz robót o podobnym
charakterze jak wyżej wymienione potwierdzonych przez inwestorów i
uznanych za należycie wykonane w zakresie robót, terminów realizacji,
wartości, w tym:
- wartość ww. robót ma być porównywalna dla podobnego przedsięwzięcia
lecz nie mniejsza niż 8 000 000 PLN brutto
- (…).”
Natomiast tytuł załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brzmi „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, sanitarnych drogowych i elektrycznych dla obiektów strzelnic
wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych wykaz robót związanych
z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla
strzelnic o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
(minimum jednej roboty o podobnym charakterze, zakresie prac i wartości),
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie”.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, iż przedmiotowy
warunek jest skonstruowany w sposób nieczytelny.
W „wykazie” wymienionym w „kropce” Zamawiający wskazuje konkretne
rodzaje robót świadczone w konkretnym miejscu – strzelnicach, natomiast
w „myślniku” Zamawiający stwierdza, iż potwierdzeniem wymaganego
doświadczenia będzie wykaz robót o podobnym charakterze – rodzi to
wątpliwości i prawdopodobny konflikt na tle, czy wymagane są konkretne
roboty, czy też jedynie „o podobnym charakterze”, co w istotny sposób
wpływa na przyszłą ocenę spełnienia tego warunku. Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu dodatkowo jeszcze wprowadza nowe rozumienie
warunku stwierdzając, iż nie chodzi mu o podobne roboty na strzelnicach,
KIO/UZP 1147/08 12 z 14
lecz „jak dla strzelnic”, czyli o rodzaj prac (drogowe, ziemne itd.), a nie
miejsce ich wykonywania, co jest sprzeczne z brzmieniem tego warunku, w
którym posługuje się sformułowaniem „dla obiektów strzelnic” jasno
skazującym na wymagane miejsce wykonania robót. Poza tym z konstrukcji
tego warunku nie wynika, w jaki sposób wymagana kwota 8.000.000 zł
odnosi się do części dotyczącej robót budowlanych i robót związanych z
systemem strzelań, tj. wartość jednej z nich, każdej z nich (jak przyjął
Odwołujący w proteście), czy też suma ich wartości musi osiągnąć 8.000.000
zł. W związku z tym trudno ustosunkować się do zarzutu, iż Zamawiający
wymaga dla robót związanych z systemem strzelań wykazania robót w tym
zakresie o wartości kilkakrotnie większej niż wartość prac związanych z
systemem strzelań opisanych w opisie przedmiotu zamówienia. Biorąc
jednak pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie stwierdził, iż Odwołującego w tym
zakresie błędnie interpretuje brzmienie warunku stwierdzić należy, iż,
niedopuszczalne jest wymaganie wykazania się robotami o wartości znacznie
przekraczającej wartość robót będących przedmiotem zamówienia – zgodnie z
brzmieniem ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… ma być
to wartość „porównywalna”. W związku z powyższym Zamawiający powinien
odpowiednio zmienić treść warunku.
Natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma przeszkód, by
wymagany wykaz robót budowlanych i wykaz robót związanych z dostawą,
montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań umieścić w
jednym wykazie, tj. jednej tabelce, jak uczynił to Zamawiający sporządzając
załącznik nr 7.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż przedstawiony w opisie przedmiotu
zamówienia zakres robót nie wskazuje na ich szczególne skomplikowanie czy
też specjalistyczny, wojskowy charakter, a Zamawiający nie przedstawił
żadnych argumentów, z których wynikałaby konieczność wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu przedmiotowych robót właśnie
na strzelnicach. Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu wyraźnie stwierdzając – i to wbrew wyraźnemu brzmieniu tej części
warunku – iż wykonawca powinien wykazać, że wykonywał roboty
o podobnym charakterze nie na strzelnicach, ale jak dla strzelnic, gdyż nie
KIO/UZP 1147/08 13 z 14
chodzi mu o miejsce wykonywania robót budowlanych, lecz o zakres
wykonanych robót typowych dla strzelnic, czyli głównie prac ziemnych
i drogowych, a nie dotyczących obiektów kubaturowych i instalacji
wewnętrznych. W związku z powyższym skład orzekający Izby przyznał rację
Odwołującemu, iż warunek w części dotyczącej „obiektów strzelnic…” jest
nadmiernie rygorystyczny i nieuzasadniony. W związku z powyższym
Zamawiający powinien odpowiednio zmienić treść warunku wykreślając
wymóg dotyczący strzelnic i, ewentualnie, zastępując go zakresem
przedmiotowym, o który mu chodziło.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego systemu sterowania strzelań skład
orzekający Izby stwierdził, iż podczas rozprawy Odwołujący przyznał,
iż istnieją wykonawcy, którzy wykonywali montaż systemu sterowania
strzelań, natomiast jest tylko jeden producent, a zatem tylko on może
wykazać się wykonaniem wymaganej dostawy (w rozumieniu kodeksu
cywilnego). Zatem warunek ten nie naruszałby uczciwej konkurencji, gdyby
Zamawiający dopuszczał np. sprzedaż. W tym miejscu należy zwrócić uwagę,
iż ustawa Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 2) w odmienny
od kodeksu cywilnego sposób definiuje dostawę rozumiejąc przez to pojęcie
„nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy czy leasingu”. W takim też
znaczeniu w praktyce udzielania zamówień publicznych, w tym
formułowania warunków, pojęcia tego używają zamawiający i wykonawcy
i tak, zdaniem składu orzekającego, należy rozumieć to pojęcie w niniejszym
postępowaniu (zgodnie z wykładnią wynikającą z art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego – jako „ustalony zwyczaj”).
Poza tym skład orzekający Izby stwierdził, iż, niezależnie od umiejętności
podwykonawców, to wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem
i wiedzą w wykonywaniu zamawianych robót i to jego kwalifikacje są
oceniane, co wynika wprost z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika
również, iż wykonawcy nie mogą się wykazać w tym zakresie doświadczeniem
jako generalny wykonawca zatrudniający podwykonawcę. W związku
z powyższym skład orzekający Izby zarzut ten uznał za nieuzasadniony.
KIO/UZP 1147/08 14 z 14
Zgodnie z art. 1 pkt 13 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) od dnia wejścia jej w życie stosuje się
przepisy dotyczące zmiany ogłoszeń i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w przedmiotowym postępowaniu nie upłynął termin składania
ofert, zatem możliwa jest zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
(z uwzględnieniem przepisów dotyczących modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz terminów na złożenie oferty).
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO/UZP 1147/08
WYROK
z dnia 6 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
Tomasza Kota prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a,66-400 Gorzów Wielkopolski
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego:
Rejonowy Zarząd Infrastruktury ul. B. Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra
protestu z dnia 16 września 2008 r.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje modyfikację specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. B. Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra i nakazuje:
KIO/UZP 1147/08 2 z 14
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Tomasza Kota
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Rejonowy Zarząd
Infrastruktury ul. B. Chrobrego 7, 65-043 Zielona Góra na rzecz
Tomasza Kota prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a, 66-400 Gorzów Wielkopolski stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu,
3) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć
tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku
dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Tomasza
Kota prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Robót Instalacyjno – Budowlanych „GOBUD”
ul. Jagiełły 5a,66-400 Gorzów Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę
z rozbudową strzelnicy bojowej czołgów i transporterów opancerzonych
w kompleksie 2922, JW 1986 Wędrzyn, którego dotyczy złożone odwołanie,
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r.
Nr 171, poz. 1058), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 12 września 2008 r. pod
numerem 2008/S 177-235588. Tego samego dnia specyfikacja istotnych
warunków zamówienia została zamieszczona na stronie internetowej
KIO/UZP 1147/08 3 z 14
Zamawiającego. Wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego
na kwotę 29.663.958,15 złotych (w tym zamówienia uzupełniające).
16 września 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 2, art. 25, art. 29, art. 31 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czym naruszył interes prawny Odwołującego
uniemożliwiając mu uzyskanie zamówienia publicznego, poprzez
wprowadzenie do specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodnych
z ustawą Prawo zamówień publicznych warunków, których niespełnienie
skutkuje wykluczeniem Odwołującego z postępowania i odrzuceniem jego
oferty, tj. w punkcie 1.2.2. podpunkt (2) odnośnik drugi, dla potwierdzenia
przez wykonawców posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia
Zamawiający nakazał wykonawcom wykazać, że:
1) wykonali minimum jedną robotę budowlaną, sanitarną, drogową
i elektryczną w zakresie prac o wartości 8.000.000 zł brutto na obiektach
strzelnic wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych,
2) wykonywali prace związane z dostawą, montażem i uruchomieniem
systemów sterowania strzelań o parametrach porównywalnych
do przedmiotu zamówienia o wartości co najmniej 8.000.000 zł brutto
załączając do oferty wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, sanitarnych, drogowych i elektrycznych dla obiektów strzelnic
wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych wykaz robót związanych
z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla
strzelnic o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
(minimum jednej roboty o podobnym charakterze, zakresie prac i wartości,
co najmniej 8.000.000 zł brutto), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością
robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających,
że roboty te zostały wykonane należycie – zał. nr 7; potwierdzeniem ww.
doświadczenia, będzie wykaz robót o podobnym charakterze jak wyżej
wymienione potwierdzonych przez inwestorów i uznanych za należycie
wykonane w zakresie robót, terminów realizacji, wartości, w tym: wartość
KIO/UZP 1147/08 4 z 14
ww. robót ma być porównywalna dla podobnego przedsięwzięcia, lecz nie
mniejsza niż 8.000.000 zł brutto.
Ad. l. Zamieszczenie tego wymogu, nieokreślonego w ustawie Prawo
zamówień publicznych i przepisach wykonawczych do ustawy z góry
wyłączają określony krąg wykonawców, bardzo go zawężając, bowiem miejsce
wykonania robót, jakie wskazał Zamawiający tj. strzelnice wozów bojowych,
czołgowych czy garnizonowych jest miejscem wyjątkowym wykonania robót
budowlanych, ale pomimo tego, zakres robót objętych zamówieniem jest
typowy dla robót budowlanych. Z zakresu przedmiotu zamówienia wynika,
że są to typowe roboty budowlane powszechnie wykonywane w ramach
prowadzonej działalności przez firmy budowlane, m.in. roboty
ogólnobudowlane (budowy budynków, wiat, magazynów, roboty rozbiórkowe,
murowe, betoniarskie, dachowe, posadzkowe, stolarskie, ślusarskie,
okładzinowe, ciesielskie, konstrukcyjne, ogrodzeniowe), roboty ziemne
(wykopy, przekopy, przemieszczenia gruntu, przewozy i dowozy gruntu
i gruzu), roboty drogowe (nawierzchnie parkingów i chodników z kostki
betonowej i kamiennej, drogi z ubitych materiałów sypkich i betonu), roboty
elektryczne (przebudowa instalacji elektrycznej 230/400 V, przebudowa
przyłączy elektrycznych, wykonanie nowych instalacji w budynkach,
instalacje słaboprądowe (sterowanie, sygnalizacja), instalacje uziemiające,
sieci kablowe niskiego napięcia, instalacje elektryczne wewnętrzne, instalacje
telefoniczne i komputerowe, instalacje oświetlenia zewnętrznego), roboty
sanitarne (przebudowa instalacji kanalizacyjnej, budowa nowych zbiorników
bezodpływowych (szamb), przebudowa instalacji wodociągowej, instalacje
wewnętrzne w budynkach). Zatem każdy wykonawca, który potwierdzi swoją
wiarygodność w tym zakresie bez względu na miejsce wykonywania robót
winien mieć prawo do złożenia oferty, bez konsekwencji jej odrzucenia.
Natomiast Zamawiający, poprzez zamieszczenie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia ww. wymogu dotyczącego wykonania robót
budowlanych w tak nietypowym miejscu, jakim jest strzelnica, z góry
wyłączył określony krąg wykonawców, którzy są zdolni wykonać to
zamówienie bez względu na to, w jakim miejscu te roboty będą wykonywane.
Takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne i narusza zasadę
KIO/UZP 1147/08 5 z 14
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych. Taka konkretyzacja warunków udziału
w postępowaniu nie wynika ani z ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
z § 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. Wykaz wykonanych robót budowlanych, jakiego może domagać się
zamawiający, a przewidziany § 1 ust. 2 pkt. 1 ww. rozporządzenia może
zawierać jedynie dane określone tym przepisem, a przepisy wykonawcze nie
mogą być stosowane rozszerzająco. Zamawiający poprzez tak postawiony
warunek narusza dyspozycję art. 22 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem utrudnia uczciwą konkurencję.
Ponadto Zamawiający w punkcie 1.2.2. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dopuszcza możliwość zatrudnienia bez ograniczeń
podwykonawców co, w przypadku zawarcia przez wykonawcę w ofercie
odpowiedniego oświadczenia (załącznik nr 7a i 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia), gwarantuje należyte wykonanie zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest garnizonowa strzelnica bojowa dla wozów
bojowych oraz czołgów, rozszerzenie przez Zamawiającego miejsca wykonania
robót do strzelnic nazwanych: strzelnice wozów bojowych, strzelnice
czołgowe, strzelnice garnizonowe jest wybiegiem mającym wywołać wrażenie,
że obiektów odpowiadających przedmiotowi zamówienia jest wiele
i Zamawiający może zastosować taki warunek.
Ad.2. Zawarcie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku, aby
wykonawca wykazał, że wykonywał prace związane z dostawą, montażem
i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla strzelnic o parametrach
porównywalnych do przedmiotu zamówienia i o wartości, co najmniej
8.000.000 zł brutto wykracza poza ramy wynikające z zakresu prac objętych
przedmiotem zamówienia, a wartość określona przez Zamawiającego
kilkunastokrotnie przewyższa faktyczną wartość tych robót.
Zamawiający dopuszcza wykonanie robót przy pomocy podwykonawców, co
dla przedmiotowego systemu sterowania strzelań jest konieczne
i uzasadnione, bowiem zaprojektowany system opiera się na urządzeniach
KIO/UZP 1147/08 6 z 14
jedynego w kraju producenta. Działanie Zamawiającego zawęża krąg
wykonawców, i eliminuje innych, którzy są zdolni wykonać to zamówienie.
System sterowania jest elementem przedmiotu zamówienia, który w każdym
przypadku będzie wykonywany w ramach tego zamówienia przez
wyspecjalizowaną, posiadającą odpowiednie koncesje firmę podwykonawczą.
Robót w zakresie sterowania systemem strzelań nie wykonywał bezpośrednio
żaden wykonawca pomimo ewentualnych zapisów w referencjach, że
przedmiotem zamówień było wykonanie takich robót. W przedmiotowym
zamówieniu prac tych nie będzie mógł wykonać wykonawca robót
budowlanych, bowiem będzie je mogła wykonać tylko wyspecjalizowana,
sprawdzona, profesjonalna firma będąca w dodatku jedynym producentem
i dostawcą projektowanego systemu, posiadająca odpowiednie koncesje
i zezwolenia do wykonywania takich prac.
W związku z powyższym, ponieważ, zgodnie z art. 38 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zamawiający nie może zmodyfikować treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu, Odwołujący zażądał unieważnienia postępowania.
Zamawiający oddalił protest jako niezasadny, o czym poinformował
Odwołującego 2 października 2008 r. następująco uzasadniając swoją
decyzję.
Stosownie do przepisu art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek uściślania warunków
udziału w postępowaniu tak, aby eliminowały z postępowania tych
uczestników, którzy nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia.
Postawiony warunek podyktowany jest nakazem wydatkowania środków
publicznych w sposób celowy i oszczędny oraz z zachowaniem najlepszych
efektów z danych nakładów (art. 35 ust. 3 ustawy o finansach publicznych)
jak i interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego
wykonania zamówienia publicznego. Doświadczenie wykonawcy należy
rozumieć jako umiejętność zdobytą i ugruntowaną w praktyce, nabycie
wprawy, biegłości, a posiadanie niezbędnej wiedzy to posiadanie zasobu
wiadomości z danej dziedziny, np. znajomość technologii czy metodologii,
KIO/UZP 1147/08 7 z 14
w jakiej ma być wykonane zamówienie. Jest to szczególnie ważne ze względu
na specyfikę wojskową robót, co potwierdząją wcześniejsze podobne sprawy.
Zamawiający zastrzegł, że wykonawca powinien wykazać, że wykonywał
roboty o podobnym charakterze nie na strzelnicach, ale jak dla strzelnic
wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych. Nieprawdą jest, że
Zamawiającemu chodzi o miejsce wykonywania robót budowlanych, lecz
o zakres wykonanych robót typowych dla strzelnic, np. robót drogowych,
robót związanych z wykonywaniem makroniwelacji terenu, robót ziemnych
wykopów liniowych o zbliżonej długości i głębokości, czyli tych robót, dla
których wymagane jest posiadanie odpowiedniego sprzętu
i wykwalifikowanych pracowników, a dopiero w ostatniej kolejności
o doświadczenie zdobyte podczas realizacji typowych obiektów kubaturowych
i instalacji wewnętrznych.
Przedmiotowa strzelnica bojowa jest obiektem szkoleniowym o dużym
znaczeniu, szkolenia w niej odbywają się permanentnie i nie można pozwolić
na jakiekolwiek przestoje spowodowane komplikacjami w korzystaniu
ze strzelnicy, więc roboty muszą być wykonane w sposób fachowy
i precyzyjny przez wykonawcę, który miał styczność z podobnym zakresem
prac, a nie np. z budową obiektów kubaturowych czy mostów. Wykonawca
musi również wiedzieć, na czym polega montaż systemu sterowania, który
jest sercem systemu wariantowania ukazujących się celów wg
obowiązujących programów strzelań. Zatem ustalony warunek udziału
w postępowaniu jest uzasadniony i konieczny ze względu na specyfikę
przedmiotowego zadania.
Ponadto bezzasadny jest zarzut naruszenia art. 29 i art. 31 ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
3 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych (wpływ do UZP 7 października 2008 r.), w którym
podtrzymał twierdzenia i zarzuty z protestu oraz żądanie unieważnienia
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia:
1) polegające na wprowadzeniu do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zapisów, które stanowią naruszenie uczciwej konkurencji
KIO/UZP 1147/08 8 z 14
i równego traktowania wykonawców, co stanowi naruszenie art. 7 ustawy
prawo zamówień publicznych,
2) określenie w SIWZ takich warunków udziału w postępowaniu, które
utrudniają uczciwą konkurencję, co stanowi naruszenie art. 22 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych,
3) art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez żądanie
od wykonawców potwierdzeń, co do wykonanych robót danego
specjalistycznego rodzaju, co nie jest niezbędne do wykonania przedmiotu
zamówienia.
4) art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niejednoznaczne
określenie wymogów stawianych wykonawcy, które mają wpływ na
sporządzenie oferty, a które mogą go kwalifikować jako wykonawcę
przedmiotu zamówienia, a nadto Zamawiający nie używa jasnych
precyzyjnych określeń, które by dawały pewność spełnienia wymogów przez
wykonawcę poprzez brak jednoznaczności określenia, o jaki wykaz robót
Zamawiającemu chodzi – zzy o roboty wykonywane na strzelnicach i roboty
podobne, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
4) art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych polegające na tym, że
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia nie odnosi go w sposób
prawidłowy do skali koniecznej kwalifikacji doświadczenia wykonawców
w sposób właściwy, gdyż z opisu przedmiotu zamówienia wynika, że są to
roboty budowlane o przeciętnym stopniu trudności, natomiast w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający kwalifikuje je jako roboty
o szczególnie trudnym charakterze.
Zdaniem Odwołującego uzasadnienie rozstrzygnięcia protestu w pełni
potwierdza jego twierdzenia – Zamawiający twierdzi bowiem, iż chodzi mu
o to, aby wykonawca wykazał, że w okresie pięciu lat wykonał roboty
o podobnym charakterze, zatem po stronie Zamawiającego nie było żadnej
przeszkody by dopuścić wykonawców, którzy wykażą się wykonaniem robót
o podobnym charakterze. Bowiem niczym szczególnym, jeśli chodzi o roboty
budowlane nie jest usypanie wałów, czy pobudowanie obiektów
kubaturowych. Zamawiający stwierdza, że roboty nie musiały być
KIO/UZP 1147/08 9 z 14
wykonywane na strzelnicach, jednakże dalej pisze, że nie na strzelnicach, ale
jak dla strzelnic wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych. Oznaczać
to może, ze względu na znaczenie słowa „jak” w języku polskim, bardzo
dalekie podobieństwo, wręcz identyczność. Zatem mają to być roboty wręcz
tożsame z robotami związanymi ze strzelnicami wozów bojowych. Natomiast
nigdzie nie można wykonywać robót jak dla strzelnic, czy przy budowie
rowów, wykopów różnego rodzaju, kanałów, przepustów. Bowiem strzelnica
ma swoją specyfikę prac ziemnych związanych choćby z obwałowaniem
długiego głębokiego parowu w sposób szczególny przez Zamawiającego
wymagany co do zagęszczenia gruntu, itd. i trudno znaleźć roboty o tak
daleko idącej identyczności, zatem takich prac „jak dla strzelnic” praktycznie
nie ma nigdzie oprócz samych strzelnic. Takie rozumowanie Zamawiającego
nie stwarza żadnego jasnego kryterium oceny robót i może wprowadzać
zupełną dowolność co do oceny, czy wykazane roboty przez wykonawców to
jest coś jak dla strzelnic, czy nie. Wprowadzając zapis, iż „wykonali prace
związane z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania
strzelań o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
Zamawiający preferuje się tych wykonawców, którzy strzelnice bojowe już
wykonywali. Rzecz jednak w tym, co podniósł wykonawca w swym proteście,
iż systemy sterowania zawsze w każdym wypadku będą wykonywane przez
firmę specjalistyczną. Jedna jest tylko firma w Polsce, która może to
wykonywać. Zatem Zamawiający mając świadomość tego, że wykonawca,
nawet jeśli już strzelnice wykonywał, nie ma żadnych kwalifikacji ku temu,
by mienić się wykonawcą przedmiotowego sterowania strzelań, wprowadza
jednak wymóg legitymowania się takimi robotami. Oznacza to, że
Zamawiąjący tylko i wyłącznie daje fory tym wykonawcom, którzy strzelnice
wykonywali. Jest bowiem oczywiste, że jest zupełnie identyczna sytuacja,
jeżeli chodzi o kwalifikacje tego wykonawcy, który już jakąś strzelnicę
popełniał, jak i tego, który tym okazać się nie może. Bowiem każdy z nich
w wypadku wygrania przetargu i uzyskania zamówienia zwróci się do tego
jednego wykonawcy sterowania strzelań o to, aby w formie podwykonawstwa
wykonał takie urządzenia, bowiem żaden z wykonawców nie będzie miał
żadnego pojęcia o technice i wykonawstwie tego sterowania, jako że są one
KIO/UZP 1147/08 10 z 14
objęte tajemnicą, a wykonawca ich korzysta z wyłączności koncesji na
montaż takich urządzeń i zezwolenia na wykonywanie takich prac. Takie
konstruowanie wymogów przez Zamawiającego jest naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców, bowiem wszystkie pozostałe roboty,
oprócz systemu sterowań, jest w stanie wykonać każdy wykonawca, który
wykonywał roboty budowlane, sanitarne, drogowe, elektryczne, na wartość
jaką chce Zamawiający, tj. co najmniej 8.000.000 zł. Bowiem nie ma w tych
robotach nic tak szczególnego, żeby firma budowlana mająca potencjał nie
mogła tego wykonać. Weryfikacją tego czy firma ma potencjał jest to, że
wykonywała roboty w kwocie 8.000.000 zł.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu
i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W punkcie 1.2.2. ppkt (2) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zamawiający zawarł następujące postanowienie dotyczące warunków udziału
w postępowaniu: „wraz z ofertą każdy z Wykonawców powinien złożyć
dokumenty potwierdzające, że posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie
oraz potencjał techniczny do wykonania zamówienia, a także znajduje się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia:
• (…).
• wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót budowlanych,
sanitarnych drogowych i elektrycznych dla obiektów strzelnic wozów
bojowych, czołgowych lub garnizonowych wykaz robót związanych
z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla
strzelnic o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
(minimum jednej roboty o podobnym charakterze, zakresie prac i wartości
co najmniej 8 000 000,- PLN brutto) , a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia, z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączeniem
KIO/UZP 1147/08 11 z 14
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie –
zał. nr 7;
- potwierdzeniem ww. doświadczenia, będzie wykaz robót o podobnym
charakterze jak wyżej wymienione potwierdzonych przez inwestorów i
uznanych za należycie wykonane w zakresie robót, terminów realizacji,
wartości, w tym:
- wartość ww. robót ma być porównywalna dla podobnego przedsięwzięcia
lecz nie mniejsza niż 8 000 000 PLN brutto
- (…).”
Natomiast tytuł załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia brzmi „Wykaz wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat robót
budowlanych, sanitarnych drogowych i elektrycznych dla obiektów strzelnic
wozów bojowych, czołgowych lub garnizonowych wykaz robót związanych
z dostawą, montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań dla
strzelnic o parametrach porównywalnych do przedmiotu zamówienia
(minimum jednej roboty o podobnym charakterze, zakresie prac i wartości),
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem daty i miejsca wykonania
oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie”.
Skład orzekający Izby podzielił stanowisko Odwołującego, iż przedmiotowy
warunek jest skonstruowany w sposób nieczytelny.
W „wykazie” wymienionym w „kropce” Zamawiający wskazuje konkretne
rodzaje robót świadczone w konkretnym miejscu – strzelnicach, natomiast
w „myślniku” Zamawiający stwierdza, iż potwierdzeniem wymaganego
doświadczenia będzie wykaz robót o podobnym charakterze – rodzi to
wątpliwości i prawdopodobny konflikt na tle, czy wymagane są konkretne
roboty, czy też jedynie „o podobnym charakterze”, co w istotny sposób
wpływa na przyszłą ocenę spełnienia tego warunku. Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu dodatkowo jeszcze wprowadza nowe rozumienie
warunku stwierdzając, iż nie chodzi mu o podobne roboty na strzelnicach,
KIO/UZP 1147/08 12 z 14
lecz „jak dla strzelnic”, czyli o rodzaj prac (drogowe, ziemne itd.), a nie
miejsce ich wykonywania, co jest sprzeczne z brzmieniem tego warunku, w
którym posługuje się sformułowaniem „dla obiektów strzelnic” jasno
skazującym na wymagane miejsce wykonania robót. Poza tym z konstrukcji
tego warunku nie wynika, w jaki sposób wymagana kwota 8.000.000 zł
odnosi się do części dotyczącej robót budowlanych i robót związanych z
systemem strzelań, tj. wartość jednej z nich, każdej z nich (jak przyjął
Odwołujący w proteście), czy też suma ich wartości musi osiągnąć 8.000.000
zł. W związku z tym trudno ustosunkować się do zarzutu, iż Zamawiający
wymaga dla robót związanych z systemem strzelań wykazania robót w tym
zakresie o wartości kilkakrotnie większej niż wartość prac związanych z
systemem strzelań opisanych w opisie przedmiotu zamówienia. Biorąc
jednak pod uwagę fakt, iż Zamawiający nie stwierdził, iż Odwołującego w tym
zakresie błędnie interpretuje brzmienie warunku stwierdzić należy, iż,
niedopuszczalne jest wymaganie wykazania się robotami o wartości znacznie
przekraczającej wartość robót będących przedmiotem zamówienia – zgodnie z
brzmieniem ww. rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów… ma być
to wartość „porównywalna”. W związku z powyższym Zamawiający powinien
odpowiednio zmienić treść warunku.
Natomiast, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie ma przeszkód, by
wymagany wykaz robót budowlanych i wykaz robót związanych z dostawą,
montażem i uruchomieniem systemów sterowania strzelań umieścić w
jednym wykazie, tj. jednej tabelce, jak uczynił to Zamawiający sporządzając
załącznik nr 7.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż przedstawiony w opisie przedmiotu
zamówienia zakres robót nie wskazuje na ich szczególne skomplikowanie czy
też specjalistyczny, wojskowy charakter, a Zamawiający nie przedstawił
żadnych argumentów, z których wynikałaby konieczność wykazania się
doświadczeniem w wykonywaniu przedmiotowych robót właśnie
na strzelnicach. Potwierdza to zresztą sam Zamawiający w rozstrzygnięciu
protestu wyraźnie stwierdzając – i to wbrew wyraźnemu brzmieniu tej części
warunku – iż wykonawca powinien wykazać, że wykonywał roboty
o podobnym charakterze nie na strzelnicach, ale jak dla strzelnic, gdyż nie
KIO/UZP 1147/08 13 z 14
chodzi mu o miejsce wykonywania robót budowlanych, lecz o zakres
wykonanych robót typowych dla strzelnic, czyli głównie prac ziemnych
i drogowych, a nie dotyczących obiektów kubaturowych i instalacji
wewnętrznych. W związku z powyższym skład orzekający Izby przyznał rację
Odwołującemu, iż warunek w części dotyczącej „obiektów strzelnic…” jest
nadmiernie rygorystyczny i nieuzasadniony. W związku z powyższym
Zamawiający powinien odpowiednio zmienić treść warunku wykreślając
wymóg dotyczący strzelnic i, ewentualnie, zastępując go zakresem
przedmiotowym, o który mu chodziło.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego systemu sterowania strzelań skład
orzekający Izby stwierdził, iż podczas rozprawy Odwołujący przyznał,
iż istnieją wykonawcy, którzy wykonywali montaż systemu sterowania
strzelań, natomiast jest tylko jeden producent, a zatem tylko on może
wykazać się wykonaniem wymaganej dostawy (w rozumieniu kodeksu
cywilnego). Zatem warunek ten nie naruszałby uczciwej konkurencji, gdyby
Zamawiający dopuszczał np. sprzedaż. W tym miejscu należy zwrócić uwagę,
iż ustawa Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 2) w odmienny
od kodeksu cywilnego sposób definiuje dostawę rozumiejąc przez to pojęcie
„nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie
umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy czy leasingu”. W takim też
znaczeniu w praktyce udzielania zamówień publicznych, w tym
formułowania warunków, pojęcia tego używają zamawiający i wykonawcy
i tak, zdaniem składu orzekającego, należy rozumieć to pojęcie w niniejszym
postępowaniu (zgodnie z wykładnią wynikającą z art. 65 § 1 kodeksu
cywilnego – jako „ustalony zwyczaj”).
Poza tym skład orzekający Izby stwierdził, iż, niezależnie od umiejętności
podwykonawców, to wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem
i wiedzą w wykonywaniu zamawianych robót i to jego kwalifikacje są
oceniane, co wynika wprost z art. 22 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynika
również, iż wykonawcy nie mogą się wykazać w tym zakresie doświadczeniem
jako generalny wykonawca zatrudniający podwykonawcę. W związku
z powyższym skład orzekający Izby zarzut ten uznał za nieuzasadniony.
KIO/UZP 1147/08 14 z 14
Zgodnie z art. 1 pkt 13 w zw. z art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 2008 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) od dnia wejścia jej w życie stosuje się
przepisy dotyczące zmiany ogłoszeń i treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w przedmiotowym postępowaniu nie upłynął termin składania
ofert, zatem możliwa jest zmiana treści ogłoszenia o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w tym zakresie
(z uwzględnieniem przepisów dotyczących modyfikacji ogłoszenia
o zamówieniu oraz terminów na złożenie oferty).
W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie
do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………