KIO/UZP 1156/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1156/08
WYROK
z dnia 6 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 6 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”,
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A., 60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 protestu /protestów* z dnia 23 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Cenrex Sp. z o.o. (Lider), CENPORT Sp. z o.o.,
00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”,, Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELBUD S.A., 60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA”, Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A.,
60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA”, Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A.,
60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący, w zakresie nie uwzględnionym następnie przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu, wniósł protest na czynność zamawiającego, polegającą na
bezpodstawnym i niezgodnym z postanowieniami ustawy wykluczeniu go z postępowania
i tym samym naruszeniu art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp.
Zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji oraz podniósł konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy.
Odwołujący zażądał unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego i dopuszczenia go
do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, że Zamawiający zawiadomił go
o wykluczeniu z postępowania na mocy art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy, uznając, iż załączony przez odwołującego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu wykaz wykonanych dostaw oraz referencji
potwierdzających ich wykonanie z należytą starannością nie potwierdza spełnienia przez
niego warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający naruszył tym interes prawny odwołującego, gdyż uniemożliwił mu
złożenie oferty wstępnej w przedmiotowym postępowaniu i tym samym otrzymanie
zamówienia.
Odwołujący podał, że zamawiający wskazał, iż warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co wykonawca
winien wykazać na podstawie ”wykazu wykonanych dostaw w okresie trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (...), odpowiadających swoim rodzajem
i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż warunek
zostanie spełniony „przez Wykonawców, którzy do wniosku o dopuszczenie do udziału
w niniejszym postępowaniu dołączą wykaz min. 1 dostawy odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia, tj. dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń radionawigacyjnych
(nie tylko monitorowanie bierne, ale również kontrola sprawdzanie i możliwość zmiany
parametrów urządzenia w czasie rzeczywistym z wykorzystaniem medium
bezprzewodowego) wraz z jego uruchomieniem oraz wartością porównywalną do
przedmiotowego postępowania, przy czym przez wykonanie dostawy lub dostawy rozumie
się dostawy, które zostały oddane do użytku w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) Wykonawca jest
zobowiązany przedstawić dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw
wskazanych w Wykazie (poprzez referencje, opinie itp).
Odwołujący podał, że do wniosku załączył wykaz zrealizowanych przez niego dostaw
systemów zdalnego nadzoru i sterowania, które w pełni odpowiadają wymaganiu
monitorowania ”minimum urządzeń radionawigacyjnych”
Odwołujący podniósł, że zamawiający użył w „Wymaganiach” określenia „ minimum
urządzeń radionawigacyjnych” co nie jest tożsame z określeniem „co najmniej urządzeń
radionawigacyjnych”, a co oznacza, że przy ocenie wymaganego doświadczenia wykonawcy
powinny zostać uwzględnione dostawy systemów monitorowania urządzeń, odpowiadające
poziomem bezpieczeństwa oraz stopniem złożoności technicznej przedmiotowi zamówienia.
Warunki te spełniają wszystkie wykazane przez odwołującego dostawy systemów nadzoru
i sterowania zarówno dla urządzeń w obiektach radiokomunikacyjnych takich jak nadajniki
i przekaźniki radiowe i telewizyjne (odpowiadające w swoich rozwiązaniach technicznych
odnośnie monitoringu i sterowania urządzeniom radionawigacyjnym), jak również dla
szczególnie odpowiedzialnych urządzeń zabezpieczających i przełączających w stacjach
elektroenergetycznych średniego i wysokiego napięcia (są to równocześnie dostawy
o charakterze „safety” w rozumieniu bezpieczeństwa ludzi, a nie tylko o charakterze
•security” w rozumieniu bezpieczeństwa systemów energetycznych.
W ocenie odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia dla systemów tych
wymagany jest równie wysoki poziom niezawodności i bezpieczeństwa, przy czym cechują
się one „większym stopniem skomplikowania, obejmując nie tylko monitorowanie,
sprawdzanie i zmiany parametrów, ale także zdalne sterowanie w czasie rzeczywistym
wieloma rodzajami bardzo złożonych urządzeń różnych producentów, wyposażonych
w różnorodne łącza i protokóły komunikacyjne. Do nadzoru wybranych parametrów tych
urządzeń konieczne było ponadto skonstruowanie specjalizowanych modułów kontrolno-
pomiarowych i sterowniczych, takich jak kontrolne odbiorniki radiowe i telewizyjne,
przełączniki modulacji itp., stanowiących integralną część realizowanych przez odwołującego
dostaw.
Dodał, że przedłożył wykaz siedmiu zrealizowanych dostaw (wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich wykonanie), podczas gdy w treści zawiadomienia o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający odnosi się wyłącznie do jednej
dostawy. Wszystkie dostawy objęte wykazem obejmują systemy monitorująco - sterujące -
oprócz innych urządzeń - urządzeniami radionadawczymi.
Zrealizowane przez odwołującego dostawy wielu rozległych i złożonych systemów zdalnego
nadzoru i sterowania urządzeń gwarantują, że jego wiedza, doświadczenie i potencjał
techniczny są odpowiednie dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi
wymaganiami i oczekiwaniami zamawiającego.
Podniósł także, że zamawiający nie może wymagać wykonania konkretnego zadania
odpowiadającego dokładnie przedmiotowi zamówienia. Warunek zostanie niewątpliwie
spełniony w przypadku wykazanie się wykonaniem bardziej skomplikowanych zadań
o szerszym zakresie niż przedmiot zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie było zasadne wezwanie odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
Zwrócił uwagę, że gdyby uznać, iż postawiony przez zamawiającego warunek i jego
sformułowanie uniemożliwia dokonanie jednoznacznej oceny, czy został on spełniony, to
oznaczałoby to poważne uchybienie zamawiającego, zaś uchybień zamawiającego nie
można oceniać na niekorzyść wykonawcy. Ustalenie błędnego i niedokładnego warunku
stanowić nadto może wadę postępowania, która powoduje, iż uniemożliwione jest zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy powoduje konieczność unieważnienia postępowania.
Dodatkowo wskazał, że warunkowanie dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu
wyłącznie dostawą systemu monitorowania urządzeń radionawigacyjnych w sposób przyjęty
przez zamawiającego sprawia, iż tylko jeden oferent (Konsorcjum Cenrex - Cęnport) był
w stanie przedstawić stosowne referencje, co wskazuje, iż przedstawiony przez
zamawiającego sposób wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nie tylko narusza, ale
w zasadzie eliminuje wszelką konkurencję, co jest niezgodne zarówno z polskimi przepisami
jak i z dyrektywami europejskimi.
Przy ocenie spełniania warunku zamawiający interpretował przedłożone przez oferentów
wykazy i dokumenty w sposób niezgodny z art. 7 ust. 1 ustawy. Według zamawiającego
Konsorcjum Cenrex – Cenport, które przedstawiło jako dostawę w istocie - jak to wyniku
z przedstawionej umowy - wykonanie paneli sterujących na wieży, monitorujących zespół
urządzeń w niedaleko oddalonym od wieży kontenerze, odbierających co najwyżej
kilkadziesiąt sygnałów i realizujących kilka prostych sterowań we współpracy z pojedynczymi
urządzeniami zamontowanymi w kontenerze, w tym radiolatarnią (która jest urządzeniem
radionawigacji, ale bez wątpienia jest też urządzeniem radionadawczym).
Wskazał, że urządzenia radionawigacyjne są szczególną formą wykorzystania urządzeń
radionadawczych, nie posiadają jednak żadnych cech wyróżniających w stosunku do innych
urządzeń radionadawczych Niezależnie od przeznaczenia urządzeń radionadawczych,
wykonywany przez nie monitoring i sterowanie są zasadniczo takie same i nie wyróżniają się
żadnymi specyficznymi cechami. Potwierdzenie tego stanowi również treść danych
zawartych w kartach pomiarowych przedstawionych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum Cenrex - Cenport, z których wynika, że przedmiotem
pomiarów były parametry typowe dla każdego profesjonalnego urządzenia
radionadawczego.
Nadto wskazał, że system będący przedmiotem zamówienia jest systemem monitorowania
oddalonym w dużej odległości od nadzorowanych obiektów znajdujących się na wielu
lotniskach wyposażonych w urządzenia radionadawcze, a zatem systemem co do natury
zgodnym z obszarowymi systemami nadzoru przedstawionymi w wykazie przez
odwołującego.
Przedstawione przez odwołującego dostawy w większym stopniu odpowiadają przedmiotowi
zamówieni niż dostawy przedstawione przez Konsorcjum Cenrex - Cenport. Systemy
przedstawione przez odwołującego odpowiadają bowiem przedmiotowi zamówienia,
albowiem ich zakres monitoringu i sterowania zasadniczo odpowiada temu, który jest
przedmiotem zamawiania, natomiast Konsorcjum przedstawiło wykonanie zadania, które
stanowi jedynie niewielki i mało znaczący fragment takiego systemu obejmujący tylko
końcowy element tego systemu (jedną końcową lokalizację), przedmiot dostawy wykazanej
przez Konsorcjum obejmował panele monitorujące, a nie system w rozumieniu przedmiotu
niniejszego zamówienia.
W ocenie odwołującego nie można uznać, aby dostawy wykazane przez niego gwarantowały
bezpieczeństwo żeglugi powietrznej w mniejszym stopniu niż dostawa wykazana przez
Konsorcjum Cenrex – Cenport, przeciwnie charakter zrealizowanych przez odwołującego
dostaw stanowi o tym, iż to dostawy przedstawione przez odwołującego gwarantują większe
bezpieczeństwo należytego wykonania przedmiotu zamówienia i stanowią rękojmię
zachowania bezpieczeństwa ruchu powietrznego.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający, w zakresie oddalającym protest wskazał, że
postawiony przez niego warunek nie jest wygórowany.
Konkretyzując warunek, zamawiający odniósł go do specyfiki zamawianych dostaw,
w szczególności do charakteru zamawiającego, odpowiedzialnego za bezpieczeństwo ruchu
lotniczego. Warunek został postawiony z uwagi na fakt, że urządzenia nawigacyjne służą
zabezpieczeniu ruchu lotniczego, przez co mają zasadniczy wpływ na bezpieczeństwo
żeglugi powietrznej.
Zamawiający wymagał wykazania dostaw o charakterze „safety”, odwołujący zaś wykazał
dostawy o charakterze „security” Są to dwie różne dostawy i różnią się funkcjonalnie
i technologicznie.
Zgodnie z warunkiem wykonawca winien okazać się jedną dostawą systemu monitorowania
minimum urządzeń radionawigacyjnych. Znaczenie językowe słowa „.minimum” jak również
kontekst w jakim zostało użyte oznaczało „najmniejsza możliwa lub niezbędna ilość czegoś”
Słowo „minimum” jest synonimem słów „co najmniej”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił zarzuty i argumentację zawartą
uprzednio w proteście. Nadto zaznaczył, że w swoich wymaganiach zamawiający nie używał
w ogóle terminów „safety” i „security”, wskazał je dopiero na etapie uzasadniania swoich
decyzji, a dodatkowo, że w uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający podał, iż wymagał,
aby wykazywane dostawy obejmowały także zabezpieczenia ruchu lotniczego - takiego
wymagania zamawiający nigdzie nie postawił.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wykluczeniu odwołującego,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu telemetrii i telemechaniki na
okoliczność, iż urządzenia radionawigacyjne są szczególną formą wykorzystania urządzeń
radionadawczych, nie posiadają jednak pod względem technicznym w zakresie monitoringu
żadnych cech wyróżniających w stosunku do innych urządzeń radionadawczych, a także, że
dostawy przedstawione przez odwołującego spełniają warunek wykazania dostawy systemu
monitorowania minimum urządzeń radionawigacyjnych, rozumianego jako wymóg wykazania
dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń tak skomplikowanych jak urządzenia
radionawigacyjne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu,
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego oraz stanowisk
i oświadczeń stron, a także przystępującego , złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
odnośnie interesu prawnego
Odwołujący, składając protest i odwołanie na czynność zamawiającego, polegającą
na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i tym samym nie dopuszczeniu do dalszego
udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, posiadał interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ potwierdzenie się niezasadności
wykluczenia go z postępowania oznaczałoby, że wykonawca ten musiałby zostać
dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu i miałby szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
odnośnie brzmienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego
Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający postawił w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 1 dostawę odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia tj. dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń
radionawigacyjnych (nie tylko monitorowanie bierne, ale również kontrola, sprawdzenie
i możliwość zmiany parametrów urządzenia w czasie rzeczywistym z wykorzystaniem
medium bezprzewodowego) wraz z jego uruchomieniem oraz wartością porównywalna do
przedmiotowego postępowania, przy czym przez wykonanie dostawy lub dostawy rozumie
się dostawy, które zostały oddane do użytku w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznaje, że odpowiadające
wartością będą dostawy o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 PLN netto.
W zakresie dokumentów zamawiający wskazał, że: „Wykonawca musi wykazać
doświadczenie zawodowe na podstawie: Wykazu dostaw w okresie 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane
należycie”.
W złożonym przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zawarto 7 pozycji z wykazanymi dostawami, każda wartości powyżej 100 tys. zł netto,
tj. powyżej wartości granicznej wskazanej przez zamawiającego.
Dotyczą one, jak wskazał w odwołaniu sam odwołujący, dostaw systemów nadzoru
i sterowania dla urządzeń w obiektach radiokomunikacyjnych, takich jak nadajniki
i przekaźniki radiowe i telewizyjne oraz dla urządzeń zabezpieczających i przełączających
w stacjach średniego i wysokiego napięcia.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Sporny pomiędzy stronami jest sposób rozumienia postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, który zdecydował
o tym, że odwołujący nie został dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu.
Odwołujący odczytał warunek dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń
radionawigacyjnych jako wymóg wykazania dostawy systemu monitorowania minimum
urządzeń tak skomplikowanych, jak urządzenia radionawigacyjne, zamawiający zaś jako
wymóg wykazania dostawy co najmniej urządzeń radionawigacyjnych.
W ocenie skład orzekającego Izby rację należy przyznać zamawiającemu.
Obowiązek wskazania sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
należy do zamawiającego i jedynie przez pryzmat tego sposobu zamawiający może
następnie oceniać wykonawców. Oznacza to jednocześnie, że nie jest możliwe definiowanie
przez wykonawców innego sposobu spełnienia warunku w zakresie posiadanego
doświadczenia. Możliwe jest natomiast złożenie protestu, o ile warunek został postawiony
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca.
Wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, z którym, poprzez
treść ogłoszenia, zapoznają się potencjalni wykonawcy, winien być odczytywany ściśle,
zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W innym przypadku sposób oceny spełniania warunku
byłby nie do przewidzenia, wykonawcy nie znaliby bowiem reguł interpretacji warunku, jakie
ostatecznie przyjmie zamawiający. W ocenie składu orzekającego Izby zapisy
przywoływanego warunku nie budzą wątpliwości, które mogłyby być rozstrzygane na korzyść
odwołującego się wykonawcy.
Zgodnie z językowym znaczeniem, słowo „minimum” oznacza „najmniejsza możliwa lub
niezbędna ilość lub wielkość czegoś, najmniej, co najmniej, przynajmniej” i nie sposób,
wobec braku odmiennych dyspozycji zamawiającego w tym zakresie, przyjąć inne
znaczenie tego słowa.
Kierując się wskazanym wcześniej założeniem i językowym znaczeniem słowa
„minimum”, skład orzekający Izby stwierdził, że literalne brzmienie spornego warunku
oznacza, że zamawiający wymagał wykazania co najmniej jednej dostawy, która polegała na
dostarczeniu systemu monitorowania urządzeń radionawigacyjnych lub co najmniej jednej
dostawy, w której zakres wchodziło dostarczenie systemu monitorowania obok urządzeń
radionawigacyjnych, także innych urządzeń.
Postawiony przez zamawiającego warunek posługuje się pojęciem ”urządzeń
radionawigacyjnych”, którym to pojęciem operuje także ustawa Prawo lotnicze (t.j. Dz. U.
z 2006r. Nr 100 poz. 696 z późn. zm. - art. 88 ust. 3 pkt 3). Nie sposób przyjąć, że osoby
i podmioty profesjonalnie zajmujące się bezpieczeństwem ruchu lotniczego, do których
niniejsze postępowanie jest kierowane, nie dysponowały wiedzą pozwalającą na
rozróżnienie urządzeń radionawigacyjnych od urządzeń radionadawczych. Odwołujący także
przyznał w toku rozprawy, że są to różne urządzenia i nie istnieje problem
w zakwalifikowaniu urządzeń do jednej z tych grup.
Przyjęty przez odwołującego sposób rozumienia spornego warunku jest nie do
przyjęcia, ponieważ brak w ogłoszeniu o zamówieniu jakichkolwiek informacji, jaki system
monitorowania zamawiający uzna za odpowiadający stopniem złożoności technicznej
przedmiotowi zamówienia, ani jaki system monitorowania zamawiający uzna za
odpowiadający poziomem bezpieczeństwa przedmiotowi zamówienia. Oznacza to, że
poprzez postawiony warunek zamawiający nie przewidział możliwości rozstrzygania, na
etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o odpowiedniości
w powyższych zakresach (bezpieczeństwo i stopień złożoności).
Skład orzekający Izby stwierdza nadto, że odwołujący, poza gołosłownymi
stwierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że którakolwiek
wskazana przez niego w wykazie dostawa, przewyższa poziomem bezpieczeństwa
i stopniem złożoności dostawę systemu monitorowania urządzeń radionawigacyjnych.
Nie do przyjęcia jest także rozumienie spornego warunku, poprzez odwołanie się do
wybranego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności, jak uczynił to
odwołujący, do tego, w jak dużej odległości system monitorowania jest oddalony od
nadzorowanych obiektów. O ile odwołań takich nie zawarł w treści warunku sam
zamawiający, o tyle nie jest możliwe badanie spełnienia warunku w tym zakresie.
W skrajnym bowiem przypadku powoływanie się przez każdego z wykonawców na inny
fragment opisu przedmiotu zamówienia mogłoby prowadzić do konieczności wykazywania
zamówień tożsamych, co nie jest dopuszczalne.
Skład orzekający Izby stwierdza również, że liczba wskazanych dostaw, w sytuacji
gdy żadna z nich nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu, pozostaje bez
znaczenia.
Skład orzekający Izby nie doszukał się także w treści kwestionowanego warunku, aby
zamawiający zażądał wykazania konkretnych urządzeń nawigacyjnych, czy wykazania
dostaw tożsamych do przedmiotu zamówienia, a fakt, że przedmiotem postępowania jest
dostawa pomocy nawigacyjnych jest wystarczającym uzasadnieniem dla żądania wykazania
się zrealizowaniem dostawy tego rodzaju urządzeń.
Wobec powyższego zasadnie zamawiający wykluczył odwołującego i nie dopuścił go
do dalszego udziału w postępowaniu. Skład orzekający Izby uznał tym samym, że
zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stwierdzając prawidłowość działań zamawiającego w kwestionowanym przez
odwołującego zakresie, skład orzekający Izby nie znalazł również podstaw do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ czynność wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów nastąpiła w dniu 26.08.2008r., a zatem upłynął już 7 dniowy
termin na wniesienie protestu w tym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 6 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 6 listopada 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”,
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A., 60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej,
02-147 Warszawa, ul. Wieżowa 8 protestu /protestów* z dnia 23 września 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Cenrex Sp. z o.o. (Lider), CENPORT Sp. z o.o.,
00-952 Warszawa, ul. Podwale 23 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa Spółdzielnia
Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki „MIKRONIKA”,, Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELBUD S.A., 60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA”, Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A.,
60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Badawczo-Rozwojowa
Spółdzielnia Pracy Mikroprocesorowych Systemów Automatyki
„MIKRONIKA”, Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A.,
60-001 Poznań, ul. Wykopy 2/4.
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący, w zakresie nie uwzględnionym następnie przez zamawiającego
w rozstrzygnięciu protestu, wniósł protest na czynność zamawiającego, polegającą na
bezpodstawnym i niezgodnym z postanowieniami ustawy wykluczeniu go z postępowania
i tym samym naruszeniu art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 26 ust. 3 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą lub ustawą Pzp.
Zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez nierówne
traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji oraz podniósł konieczność
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy.
Odwołujący zażądał unieważnienia decyzji o wykluczeniu odwołującego i dopuszczenia go
do udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu odwołujący wskazał, że Zamawiający zawiadomił go
o wykluczeniu z postępowania na mocy art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy, uznając, iż załączony przez odwołującego do wniosku o dopuszczenie do udziału
w przedmiotowym postępowaniu wykaz wykonanych dostaw oraz referencji
potwierdzających ich wykonanie z należytą starannością nie potwierdza spełnienia przez
niego warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający naruszył tym interes prawny odwołującego, gdyż uniemożliwił mu
złożenie oferty wstępnej w przedmiotowym postępowaniu i tym samym otrzymanie
zamówienia.
Odwołujący podał, że zamawiający wskazał, iż warunkiem udziału w postępowaniu jest
posiadanie przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowanie
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co wykonawca
winien wykazać na podstawie ”wykazu wykonanych dostaw w okresie trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (...), odpowiadających swoim rodzajem
i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że
dostawy te zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał jednocześnie, iż warunek
zostanie spełniony „przez Wykonawców, którzy do wniosku o dopuszczenie do udziału
w niniejszym postępowaniu dołączą wykaz min. 1 dostawy odpowiadającej przedmiotowi
zamówienia, tj. dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń radionawigacyjnych
(nie tylko monitorowanie bierne, ale również kontrola sprawdzanie i możliwość zmiany
parametrów urządzenia w czasie rzeczywistym z wykorzystaniem medium
bezprzewodowego) wraz z jego uruchomieniem oraz wartością porównywalną do
przedmiotowego postępowania, przy czym przez wykonanie dostawy lub dostawy rozumie
się dostawy, które zostały oddane do użytku w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (…) Wykonawca jest
zobowiązany przedstawić dokumenty potwierdzające należyte wykonanie dostaw
wskazanych w Wykazie (poprzez referencje, opinie itp).
Odwołujący podał, że do wniosku załączył wykaz zrealizowanych przez niego dostaw
systemów zdalnego nadzoru i sterowania, które w pełni odpowiadają wymaganiu
monitorowania ”minimum urządzeń radionawigacyjnych”
Odwołujący podniósł, że zamawiający użył w „Wymaganiach” określenia „ minimum
urządzeń radionawigacyjnych” co nie jest tożsame z określeniem „co najmniej urządzeń
radionawigacyjnych”, a co oznacza, że przy ocenie wymaganego doświadczenia wykonawcy
powinny zostać uwzględnione dostawy systemów monitorowania urządzeń, odpowiadające
poziomem bezpieczeństwa oraz stopniem złożoności technicznej przedmiotowi zamówienia.
Warunki te spełniają wszystkie wykazane przez odwołującego dostawy systemów nadzoru
i sterowania zarówno dla urządzeń w obiektach radiokomunikacyjnych takich jak nadajniki
i przekaźniki radiowe i telewizyjne (odpowiadające w swoich rozwiązaniach technicznych
odnośnie monitoringu i sterowania urządzeniom radionawigacyjnym), jak również dla
szczególnie odpowiedzialnych urządzeń zabezpieczających i przełączających w stacjach
elektroenergetycznych średniego i wysokiego napięcia (są to równocześnie dostawy
o charakterze „safety” w rozumieniu bezpieczeństwa ludzi, a nie tylko o charakterze
•security” w rozumieniu bezpieczeństwa systemów energetycznych.
W ocenie odwołującego w stosunku do przedmiotu zamówienia dla systemów tych
wymagany jest równie wysoki poziom niezawodności i bezpieczeństwa, przy czym cechują
się one „większym stopniem skomplikowania, obejmując nie tylko monitorowanie,
sprawdzanie i zmiany parametrów, ale także zdalne sterowanie w czasie rzeczywistym
wieloma rodzajami bardzo złożonych urządzeń różnych producentów, wyposażonych
w różnorodne łącza i protokóły komunikacyjne. Do nadzoru wybranych parametrów tych
urządzeń konieczne było ponadto skonstruowanie specjalizowanych modułów kontrolno-
pomiarowych i sterowniczych, takich jak kontrolne odbiorniki radiowe i telewizyjne,
przełączniki modulacji itp., stanowiących integralną część realizowanych przez odwołującego
dostaw.
Dodał, że przedłożył wykaz siedmiu zrealizowanych dostaw (wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich wykonanie), podczas gdy w treści zawiadomienia o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający odnosi się wyłącznie do jednej
dostawy. Wszystkie dostawy objęte wykazem obejmują systemy monitorująco - sterujące -
oprócz innych urządzeń - urządzeniami radionadawczymi.
Zrealizowane przez odwołującego dostawy wielu rozległych i złożonych systemów zdalnego
nadzoru i sterowania urządzeń gwarantują, że jego wiedza, doświadczenie i potencjał
techniczny są odpowiednie dla wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wszystkimi
wymaganiami i oczekiwaniami zamawiającego.
Podniósł także, że zamawiający nie może wymagać wykonania konkretnego zadania
odpowiadającego dokładnie przedmiotowi zamówienia. Warunek zostanie niewątpliwie
spełniony w przypadku wykazanie się wykonaniem bardziej skomplikowanych zadań
o szerszym zakresie niż przedmiot zamówienia.
Odwołujący podniósł, że nie było zasadne wezwanie odwołującego do uzupełnienia
dokumentów.
Zwrócił uwagę, że gdyby uznać, iż postawiony przez zamawiającego warunek i jego
sformułowanie uniemożliwia dokonanie jednoznacznej oceny, czy został on spełniony, to
oznaczałoby to poważne uchybienie zamawiającego, zaś uchybień zamawiającego nie
można oceniać na niekorzyść wykonawcy. Ustalenie błędnego i niedokładnego warunku
stanowić nadto może wadę postępowania, która powoduje, iż uniemożliwione jest zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która w świetle art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy powoduje konieczność unieważnienia postępowania.
Dodatkowo wskazał, że warunkowanie dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu
wyłącznie dostawą systemu monitorowania urządzeń radionawigacyjnych w sposób przyjęty
przez zamawiającego sprawia, iż tylko jeden oferent (Konsorcjum Cenrex - Cęnport) był
w stanie przedstawić stosowne referencje, co wskazuje, iż przedstawiony przez
zamawiającego sposób wykazania niezbędnej wiedzy i doświadczenia nie tylko narusza, ale
w zasadzie eliminuje wszelką konkurencję, co jest niezgodne zarówno z polskimi przepisami
jak i z dyrektywami europejskimi.
Przy ocenie spełniania warunku zamawiający interpretował przedłożone przez oferentów
wykazy i dokumenty w sposób niezgodny z art. 7 ust. 1 ustawy. Według zamawiającego
Konsorcjum Cenrex – Cenport, które przedstawiło jako dostawę w istocie - jak to wyniku
z przedstawionej umowy - wykonanie paneli sterujących na wieży, monitorujących zespół
urządzeń w niedaleko oddalonym od wieży kontenerze, odbierających co najwyżej
kilkadziesiąt sygnałów i realizujących kilka prostych sterowań we współpracy z pojedynczymi
urządzeniami zamontowanymi w kontenerze, w tym radiolatarnią (która jest urządzeniem
radionawigacji, ale bez wątpienia jest też urządzeniem radionadawczym).
Wskazał, że urządzenia radionawigacyjne są szczególną formą wykorzystania urządzeń
radionadawczych, nie posiadają jednak żadnych cech wyróżniających w stosunku do innych
urządzeń radionadawczych Niezależnie od przeznaczenia urządzeń radionadawczych,
wykonywany przez nie monitoring i sterowanie są zasadniczo takie same i nie wyróżniają się
żadnymi specyficznymi cechami. Potwierdzenie tego stanowi również treść danych
zawartych w kartach pomiarowych przedstawionych we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu przez Konsorcjum Cenrex - Cenport, z których wynika, że przedmiotem
pomiarów były parametry typowe dla każdego profesjonalnego urządzenia
radionadawczego.
Nadto wskazał, że system będący przedmiotem zamówienia jest systemem monitorowania
oddalonym w dużej odległości od nadzorowanych obiektów znajdujących się na wielu
lotniskach wyposażonych w urządzenia radionadawcze, a zatem systemem co do natury
zgodnym z obszarowymi systemami nadzoru przedstawionymi w wykazie przez
odwołującego.
Przedstawione przez odwołującego dostawy w większym stopniu odpowiadają przedmiotowi
zamówieni niż dostawy przedstawione przez Konsorcjum Cenrex - Cenport. Systemy
przedstawione przez odwołującego odpowiadają bowiem przedmiotowi zamówienia,
albowiem ich zakres monitoringu i sterowania zasadniczo odpowiada temu, który jest
przedmiotem zamawiania, natomiast Konsorcjum przedstawiło wykonanie zadania, które
stanowi jedynie niewielki i mało znaczący fragment takiego systemu obejmujący tylko
końcowy element tego systemu (jedną końcową lokalizację), przedmiot dostawy wykazanej
przez Konsorcjum obejmował panele monitorujące, a nie system w rozumieniu przedmiotu
niniejszego zamówienia.
W ocenie odwołującego nie można uznać, aby dostawy wykazane przez niego gwarantowały
bezpieczeństwo żeglugi powietrznej w mniejszym stopniu niż dostawa wykazana przez
Konsorcjum Cenrex – Cenport, przeciwnie charakter zrealizowanych przez odwołującego
dostaw stanowi o tym, iż to dostawy przedstawione przez odwołującego gwarantują większe
bezpieczeństwo należytego wykonania przedmiotu zamówienia i stanowią rękojmię
zachowania bezpieczeństwa ruchu powietrznego.
W rozstrzygnięciu protestu zamawiający, w zakresie oddalającym protest wskazał, że
postawiony przez niego warunek nie jest wygórowany.
Konkretyzując warunek, zamawiający odniósł go do specyfiki zamawianych dostaw,
w szczególności do charakteru zamawiającego, odpowiedzialnego za bezpieczeństwo ruchu
lotniczego. Warunek został postawiony z uwagi na fakt, że urządzenia nawigacyjne służą
zabezpieczeniu ruchu lotniczego, przez co mają zasadniczy wpływ na bezpieczeństwo
żeglugi powietrznej.
Zamawiający wymagał wykazania dostaw o charakterze „safety”, odwołujący zaś wykazał
dostawy o charakterze „security” Są to dwie różne dostawy i różnią się funkcjonalnie
i technologicznie.
Zgodnie z warunkiem wykonawca winien okazać się jedną dostawą systemu monitorowania
minimum urządzeń radionawigacyjnych. Znaczenie językowe słowa „.minimum” jak również
kontekst w jakim zostało użyte oznaczało „najmniejsza możliwa lub niezbędna ilość czegoś”
Słowo „minimum” jest synonimem słów „co najmniej”.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący ponowił zarzuty i argumentację zawartą
uprzednio w proteście. Nadto zaznaczył, że w swoich wymaganiach zamawiający nie używał
w ogóle terminów „safety” i „security”, wskazał je dopiero na etapie uzasadniania swoich
decyzji, a dodatkowo, że w uzasadnieniu oddalenia protestu zamawiający podał, iż wymagał,
aby wykazywane dostawy obejmowały także zabezpieczenia ruchu lotniczego - takiego
wymagania zamawiający nigdzie nie postawił.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie decyzji o wykluczeniu odwołującego,
2. obciążenie zamawiającego kosztami postępowania,
przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu telemetrii i telemechaniki na
okoliczność, iż urządzenia radionawigacyjne są szczególną formą wykorzystania urządzeń
radionadawczych, nie posiadają jednak pod względem technicznym w zakresie monitoringu
żadnych cech wyróżniających w stosunku do innych urządzeń radionadawczych, a także, że
dostawy przedstawione przez odwołującego spełniają warunek wykazania dostawy systemu
monitorowania minimum urządzeń radionawigacyjnych, rozumianego jako wymóg wykazania
dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń tak skomplikowanych jak urządzenia
radionawigacyjne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu,
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego oraz stanowisk
i oświadczeń stron, a także przystępującego , złożonych w toku rozprawy
I. skład orzekający Izby ustalił, co następuje:
odnośnie interesu prawnego
Odwołujący, składając protest i odwołanie na czynność zamawiającego, polegającą
na wykluczeniu go z udziału w postępowaniu i tym samym nie dopuszczeniu do dalszego
udziału w postępowaniu, prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem, posiadał interes
prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, ponieważ potwierdzenie się niezasadności
wykluczenia go z postępowania oznaczałoby, że wykonawca ten musiałby zostać
dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu i miałby szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
odnośnie brzmienia postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia zawodowego
Zgodnie z sekcją III.2.3) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający postawił w zakresie
wymaganego doświadczenia zawodowego warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu:
„O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy w okresie 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonali co najmniej 1 dostawę odpowiadającą
przedmiotowi zamówienia tj. dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń
radionawigacyjnych (nie tylko monitorowanie bierne, ale również kontrola, sprawdzenie
i możliwość zmiany parametrów urządzenia w czasie rzeczywistym z wykorzystaniem
medium bezprzewodowego) wraz z jego uruchomieniem oraz wartością porównywalna do
przedmiotowego postępowania, przy czym przez wykonanie dostawy lub dostawy rozumie
się dostawy, które zostały oddane do użytku w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia
niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający uznaje, że odpowiadające
wartością będą dostawy o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 PLN netto.
W zakresie dokumentów zamawiający wskazał, że: „Wykonawca musi wykazać
doświadczenie zawodowe na podstawie: Wykazu dostaw w okresie 3 lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane
należycie”.
W złożonym przez odwołującego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zawarto 7 pozycji z wykazanymi dostawami, każda wartości powyżej 100 tys. zł netto,
tj. powyżej wartości granicznej wskazanej przez zamawiającego.
Dotyczą one, jak wskazał w odwołaniu sam odwołujący, dostaw systemów nadzoru
i sterowania dla urządzeń w obiektach radiokomunikacyjnych, takich jak nadajniki
i przekaźniki radiowe i telewizyjne oraz dla urządzeń zabezpieczających i przełączających
w stacjach średniego i wysokiego napięcia.
II. Skład orzekający Izby zważył, co następuje:
Sporny pomiędzy stronami jest sposób rozumienia postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego, który zdecydował
o tym, że odwołujący nie został dopuszczony do dalszego udziału w postępowaniu.
Odwołujący odczytał warunek dostawy systemu monitorowania minimum urządzeń
radionawigacyjnych jako wymóg wykazania dostawy systemu monitorowania minimum
urządzeń tak skomplikowanych, jak urządzenia radionawigacyjne, zamawiający zaś jako
wymóg wykazania dostawy co najmniej urządzeń radionawigacyjnych.
W ocenie skład orzekającego Izby rację należy przyznać zamawiającemu.
Obowiązek wskazania sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
należy do zamawiającego i jedynie przez pryzmat tego sposobu zamawiający może
następnie oceniać wykonawców. Oznacza to jednocześnie, że nie jest możliwe definiowanie
przez wykonawców innego sposobu spełnienia warunku w zakresie posiadanego
doświadczenia. Możliwe jest natomiast złożenie protestu, o ile warunek został postawiony
z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca.
Wskazany przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu, z którym, poprzez
treść ogłoszenia, zapoznają się potencjalni wykonawcy, winien być odczytywany ściśle,
zgodnie z jego literalnym brzmieniem. W innym przypadku sposób oceny spełniania warunku
byłby nie do przewidzenia, wykonawcy nie znaliby bowiem reguł interpretacji warunku, jakie
ostatecznie przyjmie zamawiający. W ocenie składu orzekającego Izby zapisy
przywoływanego warunku nie budzą wątpliwości, które mogłyby być rozstrzygane na korzyść
odwołującego się wykonawcy.
Zgodnie z językowym znaczeniem, słowo „minimum” oznacza „najmniejsza możliwa lub
niezbędna ilość lub wielkość czegoś, najmniej, co najmniej, przynajmniej” i nie sposób,
wobec braku odmiennych dyspozycji zamawiającego w tym zakresie, przyjąć inne
znaczenie tego słowa.
Kierując się wskazanym wcześniej założeniem i językowym znaczeniem słowa
„minimum”, skład orzekający Izby stwierdził, że literalne brzmienie spornego warunku
oznacza, że zamawiający wymagał wykazania co najmniej jednej dostawy, która polegała na
dostarczeniu systemu monitorowania urządzeń radionawigacyjnych lub co najmniej jednej
dostawy, w której zakres wchodziło dostarczenie systemu monitorowania obok urządzeń
radionawigacyjnych, także innych urządzeń.
Postawiony przez zamawiającego warunek posługuje się pojęciem ”urządzeń
radionawigacyjnych”, którym to pojęciem operuje także ustawa Prawo lotnicze (t.j. Dz. U.
z 2006r. Nr 100 poz. 696 z późn. zm. - art. 88 ust. 3 pkt 3). Nie sposób przyjąć, że osoby
i podmioty profesjonalnie zajmujące się bezpieczeństwem ruchu lotniczego, do których
niniejsze postępowanie jest kierowane, nie dysponowały wiedzą pozwalającą na
rozróżnienie urządzeń radionawigacyjnych od urządzeń radionadawczych. Odwołujący także
przyznał w toku rozprawy, że są to różne urządzenia i nie istnieje problem
w zakwalifikowaniu urządzeń do jednej z tych grup.
Przyjęty przez odwołującego sposób rozumienia spornego warunku jest nie do
przyjęcia, ponieważ brak w ogłoszeniu o zamówieniu jakichkolwiek informacji, jaki system
monitorowania zamawiający uzna za odpowiadający stopniem złożoności technicznej
przedmiotowi zamówienia, ani jaki system monitorowania zamawiający uzna za
odpowiadający poziomem bezpieczeństwa przedmiotowi zamówienia. Oznacza to, że
poprzez postawiony warunek zamawiający nie przewidział możliwości rozstrzygania, na
etapie oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, o odpowiedniości
w powyższych zakresach (bezpieczeństwo i stopień złożoności).
Skład orzekający Izby stwierdza nadto, że odwołujący, poza gołosłownymi
stwierdzeniami, nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie, że którakolwiek
wskazana przez niego w wykazie dostawa, przewyższa poziomem bezpieczeństwa
i stopniem złożoności dostawę systemu monitorowania urządzeń radionawigacyjnych.
Nie do przyjęcia jest także rozumienie spornego warunku, poprzez odwołanie się do
wybranego fragmentu opisu przedmiotu zamówienia, w szczególności, jak uczynił to
odwołujący, do tego, w jak dużej odległości system monitorowania jest oddalony od
nadzorowanych obiektów. O ile odwołań takich nie zawarł w treści warunku sam
zamawiający, o tyle nie jest możliwe badanie spełnienia warunku w tym zakresie.
W skrajnym bowiem przypadku powoływanie się przez każdego z wykonawców na inny
fragment opisu przedmiotu zamówienia mogłoby prowadzić do konieczności wykazywania
zamówień tożsamych, co nie jest dopuszczalne.
Skład orzekający Izby stwierdza również, że liczba wskazanych dostaw, w sytuacji
gdy żadna z nich nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu, pozostaje bez
znaczenia.
Skład orzekający Izby nie doszukał się także w treści kwestionowanego warunku, aby
zamawiający zażądał wykazania konkretnych urządzeń nawigacyjnych, czy wykazania
dostaw tożsamych do przedmiotu zamówienia, a fakt, że przedmiotem postępowania jest
dostawa pomocy nawigacyjnych jest wystarczającym uzasadnieniem dla żądania wykazania
się zrealizowaniem dostawy tego rodzaju urządzeń.
Wobec powyższego zasadnie zamawiający wykluczył odwołującego i nie dopuścił go
do dalszego udziału w postępowaniu. Skład orzekający Izby uznał tym samym, że
zamawiający nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stwierdzając prawidłowość działań zamawiającego w kwestionowanym przez
odwołującego zakresie, skład orzekający Izby nie znalazł również podstaw do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy.
Skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy, ponieważ czynność wezwania odwołującego do
uzupełnienia dokumentów nastąpiła w dniu 26.08.2008r., a zatem upłynął już 7 dniowy
termin na wniesienie protestu w tym zakresie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok /postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić