Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1217 /08

WYROK
z dnia 12 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Renata Tubisz

Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o. ul. Gazowa 26a,
50-513 Wrocław od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Nowy Korczyn
ul. Krakowska 1, 28-136 Nowy Korczyn protestu z dnia 8 października 2008 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1. unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie
oświetlenia drogowego wraz z dobudowami oraz iluminacjami wybranych obiektów na
terenie Gminy Nowy Korczyn ogłoszonego w BZP nr 1 poz. 249881 z dnia 03.10.2008 r.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Nowy Korczyn ul. Krakowska 1,
28-136 Nowy Korczyn i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.
ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław;

2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Gminę Nowy Korczyn
ul. Krakowska 1, 28-136 Nowy Korczyn na rzecz Thorn Lighting Polska
Sp. z o.o. ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.
ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław.

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie
oświetlenia drogowego wraz z dobudowami oraz iluminacjami wybranych obiektów na
terenie Gminy Nowy Korczyn, prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, w dniu
8 października 2008 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez Thorn Ligting
Polska Sp. z o.o. z Wrocławia na postanowienia zawarte w sekcji III.2 oraz III.3 ogłoszenia
o zamówieniu, określające warunki udziału w postępowaniu wraz z wykazem dokumentów
na potwierdzenie ich spełnienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Gminie Nowy Korczyn naruszenie przepisów art. 7 ust.
1 oraz art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) jak również naruszenie przepisów § 3 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605), przez żądanie dołączenia do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ważnych decyzji Urzędu Dozoru
Technicznego, zezwalających na eksploatację sprzętu przeznaczonego do realizacji
zamówienia, to jest dwóch samochodowych podnośników montażowych i jednego żurawia.
Zdaniem Odwołującego żądane dokumenty nie są konieczne do przeprowadzenia
postępowania i wykraczają poza zamknięty katalog dokumentów jakie mogą być wymagane
od wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w przetargu, ani nie są objęte
powołanym rozporządzeniem w zakresie udokumentowania, iż towary i usługi spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego. Ponadto wymienione świadectwa Urzędu
Dozoru Technicznego będą zdolni złożyć jedynie wykonawcy, którzy posiadają własny
sprzęt. Zatem kwestionowany wymóg ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy
korzystają z wynajmowanego sprzętu.

Pismem z dnia 20 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest jako bezzasadny.
Podniósł, że błędy czy nieścisłości w tekście ogłoszenia nie stanowią naruszenia zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, natomiast powołany § 3 ust. 1
rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 r. nie wypowiada się w kwestii dokumentu
poświadczającego, że sprzęt którym dysponuje wykonawca jest właściwy do wykonywania
zamówienia.

W odwołaniu wniesionym dnia 22 października 2008 r. z kopią przekazaną Zamawiającemu
w tym samym terminie, Odwołujący podtrzymał zarzuty protestu wraz z wnioskami o:

1) wykreślenie z ogłoszenia o przetargu żądania przedstawienia decyzji Urzędu Dozoru
Technicznego zezwalającej na eksploatację samochodowych podnośników montażowych
oraz żurawi (tj. zapisów z punktu 8 – Tabela pkt 3 podpunkt e ogłoszenia, stanowiących
dokumenty wychodzące poza zamknięty katalog dokumentów, których Zamawiający może
żądać, zgodnie z wskazanymi przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r.
2) w przypadku nieuwzględnienia wniosku zawartego w pkt 1, o unieważnienie
postępowania z uwagi na rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.

Ogłoszenie ukazało się 3 października 2008 r. Protesty na ogłoszenie można było wnosić
w terminie 7 dni od publikacji w BZP. Zamawiający rozstrzyga protesty zgodnie z art. 183
ust. 1 pkt 1 Pzp, w terminie 10 dni od upływu terminu na oprotestowanie treści ogłoszenia.
Z tego względu Zamawiający rozstrzygając protest w dniu 20 października 2008 r. dochował
ustawowego terminu.
Skład orzekający Izby na podstawie dokumentacji akt sprawy i wyjaśnień pełnomocników
stron złożonych do protokołu rozprawy ustalił co następuje.

Przedmiotem postępowania jest zaprojektowanie i wykonanie oświetlenia drogowego -
modernizacja i dobudowa opraw i źródeł światła – 945 sztuk, punktów świetlnych,
zaprojektowanie i wybudowanie oświetlenia drogowego na odcinku 370 mb oraz iluminacja
3 obiektów zabytkowych. Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu
3 października 2008 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 1 pod pozycją 249881 w sekcji
III. 2 dopuścił do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy między innymi dysponują
potencjałem technicznym zdolnym do wykonywania zamówienia, w tym odpowiednim
sprzętem budowlanym. Zamawiający wymagał aby wykonawca składający wniosek
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wykaz, że dysponuje sprzętem
niezbędnym do realizacji zamówienia, który nazwał „potencjał techniczny,” zawierający
dane: opis, rodzaj, producent (nazwa) liczba jednostek, rok produkcji, właściciel (załącznik
nr 7 do ogłoszenia zamieszczonego w siedzibie Zamawiającego).
W odniesieniu do dwóch samochodowych podnośników montażowych oraz żurawia
Zamawiający wymagał w sekcji III.3 lit e ogłoszenia w BZP dołączenia do wniosku ważnej
decyzji Urzędu Dozoru Technicznego, zezwalającej na eksploatację wymienionego sprzętu.
Warunki te Zamawiający zamieścił również w punkcie 3 lit. e tabeli w punkcie 8 ogłoszenia,
wywieszonego w swojej siedzibie, o następującej treści: wymagany jest wykaz sprzętu
przewidzianego do realizacji wraz z oświadczeniem, że stanowi on własność wykonawcy, lub

że wykonawca będzie jego dysponentem przy realizacji zadania. Należy dołączyć kserokopie
decyzji UDT dla samochodowego podnośnika montażowego oraz żurawi.

Rozpatrując sprawę Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.

Opisane wyżej wymagania Zamawiającego odnoszą się do określenia dokumentów
w oparciu, o które Zamawiający będzie kwalifikował wykonawców ubiegających się
o zamówienie do etapu złożenia oferty.
Zastosowanie w sprawie znajdują zatem przepisy art. 25 ust. 1pkt 1 oraz art. 48 ust. 2 pkt 6
i 7 Pzp.
W ogłoszeniu winien się znaleźć opis warunków udziału w postępowaniu, opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia tych warunków, jak również informacja o oświadczeniach lub
dokumentach jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Z kolei art. 25 ust. 1 Pzp zawiera szczególne podkreślenie, że Zamawiający może żądać
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Stosownie do art. 26 ust 2 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
kwalifikujące wymienione zamówienia do ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej, Zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu.
Podstawowe znaczenie ma zdefiniowanie pojęcia oświadczenia lub dokumenty niezbędne
do przeprowadzenia postępowania, za które należy przyjmować dokumenty mające
bezpośredni związek z postępowaniem, zgodnie z opisem jego przedmiotu.
Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że przy wyznaczaniu
dokumentów na potwierdzenie dysponowania potencjałem technicznym potrzebnym w celu
wykonania zamówienia, Zamawiający winien kierować się jedynie przepisem § 1 ust 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605). Może to być jedynie wykaz
niezbędnych narzędzi i urządzeń jakim dysponuje wykonawca, w postaci oświadczenia
wykonawcy. Przedmiotu zamówienia nie stanowi dostawa podnośników montażowych ani
żurawi dźwigowych, zatem przepis § 3 powołanego rozporządzenia nie znajduje
zastosowania.
Z redakcji przepisu § 1 powołanego rozporządzenia wynika wprost, że podany tam katalog
dokumentów ma charakter zamknięty, co stanowi pogląd ugruntowany zarówno
w orzecznictwie jak i w doktrynie dotyczącej tego przedmiotu.

Dokonana wykładnia prowadzi do stwierdzenia, że Zamawiający bezprawnie wymaga
dołączenia do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, kserokopii decyzji
Urzędu Dozoru Technicznego dla podnośników montażowych i żurawi (ogłoszenie
w siedzibie i w BZP rozbieżnie podaje rodzaj i liczbę sprzętu z wymaganą decyzją UDT).
Z tych względów Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający naruszył
postanowienia art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz § 1 ust. 2 pkt 3 powołanego wyżej
rozporządzenia.
Rację ma również Odwołujący, czyniąc Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 7 ust.1 Pzp.
Decyzja Urzędu Dozoru Technicznego, dopuszczająca do użytku sprzęt budowlany,
podlegający procedurom określonym w przepisach ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r.
o dozorze technicznym (Dz.U. nr 122 poz. 1321 , że zm.), jest wydawana właścicielowi.
Skoro wykonawca w wykazie według załącznika nr 7 może podać sprzęt własny lub będący
we władaniu zależnym, wymóg taki oznacza w praktyce preferowanie wykonawców
posiadających własny sprzęt. Słusznie Odwołujący wskazuje, iż optymalizacja kosztów, która
umożliwia złożenie korzystnej cenowo oferty wymaga od wykonawców ekonomicznie
uzasadnionych, przy tym dostępnych rynkowo form wykorzystywania sprzętu budowlanego,
np. w postaci najmu czy zawierania umów leasingowych.
Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że wykonawca wybrany do wykonania robót
ponosi wszelką odpowiedzialność z tytułu użytkowania sprzętu, na podstawie stosownych
dopuszczeń.
Zakaz zmian statuowany w art. 38 ust. 5 Pzp odnosi się do określenia warunków udziału
w postępowaniu i sposobu oceny ich spełnienia. śądane dokumenty aczkolwiek zostały
wymienione w sekcji ogłoszenia o warunkach udziału, to służą jedynie jako narzędzie przy
weryfikacji wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu. Ustawodawca wprost w art. 48
ust. 2 pkt 6 i 7 rozróżnia pojęcia opis warunków udziału w postępowaniu i opis sposobu
dokonania oceny spełnienia tych warunków, od informacji o dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zatem nie można utożsamiać wprost samych dokumentów, ze sposobem oceny spełnienia
warunków.
Termin składania wniosków w ogłoszeniu o zamówieniu został ustalony na 13.10.2008 r.
Zamawiający mimo, iż wiedział o wniesieniu protestu w dniu 08.10.2008 r. nie przesunął
terminu składania wniosków na czas uwzględniający ostateczne rozstrzygnięcie
wymienionego protestu na treść ogłoszenia, wykorzystując art. 11 ust 4 Pzp. Odwołujący nie
złożył wniosku ponieważ kwestionował wymagane dokumenty - decyzje UDT na wskazany
sprzęt budowlany. Tak ustalony sposób udokumentowania warunków udziału uniemożliwił
zatem złożenie wniosku Odwołującemu.

Izba uznała, że nie zachodziły przeszkody prawne do wykreślenia kwestionowanych zapisów
z dokumentacji przetargowej (ogłoszenia), jednakże biorąc pod uwagę stan zaawansowania
przedmiotowego postępowania i okoliczność, że zostały już złożone wnioski przez
5 wykonawców o dopuszczenie do udziału w przetargu, w oparciu o wadliwe warunki podane
w ogłoszeniu, Izba nie może nakazać wykreślenia nieprawidłowych wymagań odnoszących
się do żądanych w ogłoszeniu dokumentów.

Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, iż doszło do rażącego naruszenia
przepisów ustawy, ograniczającego dostęp do zamówienia, mających wpływ na wynik
postępowania, zatem postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp .

W tym stanie rzeczy Izba unieważniła postępowanie i orzekła jak w sentencji na podstawie
art. 191 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Kielcach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………