KIO/UZP 1268/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP/33/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1268/08
WYROK
z dnia 17 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Barbara Bettman
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PL 2012 sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 4, 01-531 Warszawa
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PL 2012 sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów do odbioru internetu na potrzeby PL 2012 sp. z o.o.
i Narodowego Centrum Sportu sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędu Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11.10.2008r.
W dniu 22.10.2008r. protest dotyczący postanowień SIWZ złożył wykonawca Polkomtel
Spółka Akcyjna. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazał na zapisy SIWZ w pkt II.2 tj. na wskazanie, że podana ilość usług oraz
dostaw jest ilością „szacunkową”. „Szacunkowo” podane zostały ilości 195 kart SIM w taryfie
głosowej, 25 kart w taryfie głosowej z aktywną usługą typu Blackberry oraz 126 kart w taryfie
przeznaczonej do pakietowej transmisji danych. W pkt 1.3 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ
zawarty został szacunek odnośnie dat, w których zostaną aktywowane poszczególne karty
SIM, poprzez wskazanie ile kart SIM w konkretnych wymaganych taryfach zostanie
aktywowanych w kolejnych kwartałach obowiązywania umowy, zawartej przez
zamawiającego z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Protestujący wskazał następnie
na treść pkt 2 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ oraz na pkt 2 lit. g załącznika nr 1 do SIWZ
podsumowując, że zastrzeżenie prawa do zamówienia ilości mniejszej – szacunkowo o 30%
w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji oraz wskazanie, że usługi i dostawy
urządzeń będą dokonywanie sukcesywnie przez cały czas trwania umowy, a ich wielkość
w różnych okresach będzie różna i zależna od potrzeb zamawiającego – stanowią
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazano następnie, że poprzez określenie wyłącznie szacunkowej ilości usług oraz
dostaw sprzętu, jak również poprzez wskazanie wyłącznie szacunkowego okresu, w którym
poszczególne karty SIM będą aktywne w sieci wybranego wykonawcy, zamawiający
znacznie utrudnia prawidłowe obliczenie rentowności ewentualnej umowy, a tym samym
uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty. Wykonawca, chcąc zminimalizować ryzyko
związane z ewentualnością zrealizowania przez zamawiającego wyłącznie minimalnej części
wskazanego w SIWZ szacunku, byłby zmuszony do kalkulowania swojej oferty, w oparciu
o założenie zrealizowania tylko minimalnej ilości kart SIM wskazanej w pkt 1.3 lit a
załącznika nr 1 do SIWZ.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. Wniósł
o uwzględnienie protestu i dokonanie modyfikacji SIWZ żądanych przez protestującego.
W dniu 29.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, oddalając go jako
bezzasadny.
W argumentacji wskazał, że podnoszone przez protestującego zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajdują potwierdzenia w stanie
faktycznym. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, wskazując maksymalne ilości –
aktywacji oraz ilości minut rozmów, jakie mogą zostać wykonane w ramach realizacji
przedmiotu umowy. Określenie „szacunkowe” wynikało z faktu, iż nie jest możliwe
w horyzoncie 24 miesięcy precyzyjne określenie ilości połączeń i aktywacji, jakie
zamawiający zrealizuje. Zamawiający określił również minimalną wielkość zamawianych
usług poprzez informację o możliwości ograniczenia do 30% określonych w SIWZ. W ocenie
zamawiającego protestujący w treści protestu wskazał, że przyjęty opis przedmiotu
zamówienia jedynie utrudnia, a nie uniemożliwia prawidłowe obliczenie rentowności
ewentualnej umowy. Zamawiający dodał ponadto, że przepisy Pzp nie nakazują opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób przerzucający ryzyko prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie zamawianych usług z wykonawcy na zamawiającego i nie nakazują
zamawiania ilości usług większej, niż rzeczywiste potrzeby.
W dniu 3.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu wniósł Polkomtel S.A.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w taki
sposób, aby nie naruszała przepisów Pzp, w szczególności poprzez usunięcie postanowień,
iż podana wielkość przedmiotu zamówienia ma charakter szacunkowy oraz przez nakazanie
dokładnego i precyzyjnego wskazania liczby kart SIM w poszczególnych taryfach
i dokładnego i precyzyjnego wskazania terminów aktywacji kart SIM.
W argumentacji wskazano, że wielkości dotyczące zakresu usług podane w SIWZ są
szacunkowe a zamawiający zastrzegał sobie prawo do zamówienia mniejszego wolumenu
aktywacji, niż wskazana w SIWZ. W ocenie odwołującego tak sporządzona specyfikacja
oznaczała, że na podstawie umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania
zamawiający będzie mógł aktywować 1 lub 2 karty SIM lub np. 20 albo 346 kart. Wskazano
na treść § 1 ust. 15 załącznika nr 4 do SIWZ gdzie zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmiany ilości wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ. Odwołujący
wskazał ponadto na zapis z § 3 ust. 6 projektu umowy, z którego wynikało, że wykonawcy
nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania całości kwoty wartości umowy
lub niewykorzystania ilości poszczególnych połączeń, uruchomienia aktywacji, zakupu
aparatów telefonicznych określonych w załączniku nr 1 i 2 do SIWZ.
Ponieważ w specyfice rynku telekomunikacyjnego leży, iż operatorzy subsydiują ceny
sprzętu z opłat za usługi, więc dla należytego przygotowania korzystnej oferty zakres
zamówienia i czas jego trwania ma pierwszorzędne znaczenie. Działanie zamawiającego
stanowi zatem przerzucenie na wykonawców ryzyka niewłaściwego szacunku dokonanego
przed wszczęciem postępowania. Wskazano, że zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma
możliwość określenia ilości minimalnej, jaką będzie zamawiał, oraz ewentualne dodatkowe
ilości, jakie zamówi.
Odwołujący zacytował następnie stanowisko wynikające z jednego z komentarzy do
ustawy Pzp, na potwierdzenie swojej argumentacji i dodatkowo wskazał, że w interesie
zamawiającego leży, aby jak najbardziej precyzyjnie określić przedmiot i zakres zamówienia,
gdyż ma to bezpośredni wpływ na poziom cen zawartych w ofertach.
Wskazano na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2008r. sygn.
KIO/UZP/33/07 na okoliczność stwierdzenia konieczności wskazania minimalnej ilości lub
wartości, którą zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami
oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu wraz
z załącznikami zawiera opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z przepisu tego wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia
na str. 3 głównej części SIWZ oraz str. 17-32 – załącznika nr 1, jak również w projekcie
umowy wraz z załącznikami do niej. Opis ten jest dokładny i obszerny, odnosi się wprost do
wielu możliwych aspektów zamówienia, zawiera jednak określenia takie jak „szacunkowa
wielkość przedmiotu zamówienia”, „zamawiający szacuje…”. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający określił jednak wartość maksymalną zamówienia i zastrzegł sobie
w treści SIWZ możliwość jej zmniejszenia – dotyczyło to zamówienia mniejszej ilości usług
i dostaw oraz dokonywania zmian ilości usług oraz dostaw – vide cz. II pkt 2 SIWZ – str. 3
z 66. Jednocześnie w § 1 pkt 15 projektu umowy – str. 43 z 66 - wskazał, że zamawiający
zastrzega sobie prawo do zmiany ilości usług wyspecyfikowanych w załączniku nr 1
i załączniku nr 2. Zapisy te w istocie – mogłyby powodować uzasadnione wątpliwości co do
dostatecznej staranności w określeniu zakresu zamówienia – w tym przypadku minimalnej
ilości zamawianych usług. Jednak zamawiający w pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia – s. 22 z 66 zastrzegł sobie prawo do zamówienia mniejszej ilości
aktywacji z kartą SIM „szacunkowo o 30% w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji
z kartami SIM”. Takie zapisy znalazły się również w załącznikach – nr 1 do umowy – w pkt 5
lit. k – str. 52 z 66 oraz w załączniku nr 2 do umowy – pkt 8 lit. o – str. 61 z 66. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane zapisy SIWZ mają charakter szczegółowy
w stosunku do deklaracji zawartych w cz. II pkt 2 SIWZ oraz w § 1 pkt 15 projektu umowy.
Określenie „szacunkowo o 30 %...” - odczytywane osobno, bez uwzględnienia
okoliczności przedmiotowego postępowania - mogłoby być podstawą wątpliwości –
w okolicznościach przedmiotowego postępowania, wskazuje jednak na ilości usług, które
były planowane przez zamawiającego, tj. oszacowane przez niego na użytek niniejszego
postępowania, przy uwzględnieniu jego potrzeb i możliwości w tym zakresie .
W podobny sposób należy również traktować określenia „szacunkowa wielkość
przedmiotu zamówienia” i „zamawiający szacuje…” – wynikają one ze sposobu, w jaki
zamawiający opisał przedmiot zamówienia – tj. na podstawie planu zatrudnienia osób, na
rzecz których zamawiane usługi będą świadczone. Argumentem przekonującym w tej kwestii
jest okoliczność, iż zamawiający jest podmiotem nowym, którego działalność ma dopiero się
rozwinąć, stąd też wyznaczając zakres maksymalny i minimalny zamówienia opierał się on
na dokonanym przez siebie szacunku swoich potrzeb. Zamawiający oszacował ilości usług
i urządzeń w sposób dokładny – jednoznaczny i precyzyjny, uwzględniając jednak
okoliczność, iż jest to podmiot nowy i jego struktury personalne są nadal w rozwoju oraz
specyfikę świadczonych usług zamawiający mógł zastrzec sobie możliwość zmniejszenia
zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do określonej przez siebie wielkości
maksymalnej. Określona granica minimalnych zakupów została jednak przez zamawiającego
określona w sposób nie stojący w sprzeczności z postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej określenia te w stosunku do wykonawców nie
powodują możliwości przekroczenia minimalnego progu możliwości odstępstwa od zakresu
zamówienia – tj. nie ma niebezpieczeństwa, że zamawiający w trakcie realizacji zamówienia
zmniejszy jego zakres o więcej niż 30%, co zamawiający potwierdził na rozprawie.
Przyjmując taką argumentację zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
minimalny próg wartości zamówienia został określony. W związku z powyższym –
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mają możliwość oszacowania ilości urządzeń
i aktywacji, jakie zamawiający zamówi w okresie trwania umowy – tj. minimalnie 70%
wielkości maksymalnej określonej przez zamawiającego. Tym samym mają oni
wystarczającą podstawę do kalkulacji oferty i uwzględnienia ryzyka w cenie ofertowej
zamówienia wszystkich aktywacji w okresie trwania umowy. Uwzględniając powyższe –
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na bezzasadność argumentacji odwołującego opartej
o możliwość dowolnej zmiany przez zamawiającego ilości zamawianych usług.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Barbara Bettman
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego PL 2012 sp. z o.o., ul. Wybrzeże Gdyńskie 4, 01-531 Warszawa
protestu z dnia 22 października 2008 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Polkomtel S.A., ul. Postępu 3, 02-676
Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PL 2012 sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na świadczenie usług telekomunikacyjnych telefonii komórkowej wraz z dostawą
aparatów telefonicznych i modemów do odbioru internetu na potrzeby PL 2012 sp. z o.o.
i Narodowego Centrum Sportu sp. z o.o.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędu Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 11.10.2008r.
W dniu 22.10.2008r. protest dotyczący postanowień SIWZ złożył wykonawca Polkomtel
Spółka Akcyjna. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Wskazał na zapisy SIWZ w pkt II.2 tj. na wskazanie, że podana ilość usług oraz
dostaw jest ilością „szacunkową”. „Szacunkowo” podane zostały ilości 195 kart SIM w taryfie
głosowej, 25 kart w taryfie głosowej z aktywną usługą typu Blackberry oraz 126 kart w taryfie
przeznaczonej do pakietowej transmisji danych. W pkt 1.3 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ
zawarty został szacunek odnośnie dat, w których zostaną aktywowane poszczególne karty
SIM, poprzez wskazanie ile kart SIM w konkretnych wymaganych taryfach zostanie
aktywowanych w kolejnych kwartałach obowiązywania umowy, zawartej przez
zamawiającego z wybranym w postępowaniu wykonawcą. Protestujący wskazał następnie
na treść pkt 2 lit. b załącznika nr 1 do SIWZ oraz na pkt 2 lit. g załącznika nr 1 do SIWZ
podsumowując, że zastrzeżenie prawa do zamówienia ilości mniejszej – szacunkowo o 30%
w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji oraz wskazanie, że usługi i dostawy
urządzeń będą dokonywanie sukcesywnie przez cały czas trwania umowy, a ich wielkość
w różnych okresach będzie różna i zależna od potrzeb zamawiającego – stanowią
naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wskazano następnie, że poprzez określenie wyłącznie szacunkowej ilości usług oraz
dostaw sprzętu, jak również poprzez wskazanie wyłącznie szacunkowego okresu, w którym
poszczególne karty SIM będą aktywne w sieci wybranego wykonawcy, zamawiający
znacznie utrudnia prawidłowe obliczenie rentowności ewentualnej umowy, a tym samym
uniemożliwia prawidłowe przygotowanie oferty. Wykonawca, chcąc zminimalizować ryzyko
związane z ewentualnością zrealizowania przez zamawiającego wyłącznie minimalnej części
wskazanego w SIWZ szacunku, byłby zmuszony do kalkulowania swojej oferty, w oparciu
o założenie zrealizowania tylko minimalnej ilości kart SIM wskazanej w pkt 1.3 lit a
załącznika nr 1 do SIWZ.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia protestu zgłosił wykonawca – Polska Telefonia Cyfrowa sp. z o.o. Wniósł
o uwzględnienie protestu i dokonanie modyfikacji SIWZ żądanych przez protestującego.
W dniu 29.10.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu, oddalając go jako
bezzasadny.
W argumentacji wskazał, że podnoszone przez protestującego zarzuty naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajdują potwierdzenia w stanie
faktycznym. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia, wskazując maksymalne ilości –
aktywacji oraz ilości minut rozmów, jakie mogą zostać wykonane w ramach realizacji
przedmiotu umowy. Określenie „szacunkowe” wynikało z faktu, iż nie jest możliwe
w horyzoncie 24 miesięcy precyzyjne określenie ilości połączeń i aktywacji, jakie
zamawiający zrealizuje. Zamawiający określił również minimalną wielkość zamawianych
usług poprzez informację o możliwości ograniczenia do 30% określonych w SIWZ. W ocenie
zamawiającego protestujący w treści protestu wskazał, że przyjęty opis przedmiotu
zamówienia jedynie utrudnia, a nie uniemożliwia prawidłowe obliczenie rentowności
ewentualnej umowy. Zamawiający dodał ponadto, że przepisy Pzp nie nakazują opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób przerzucający ryzyko prowadzenia działalności
gospodarczej w zakresie zamawianych usług z wykonawcy na zamawiającego i nie nakazują
zamawiania ilości usług większej, niż rzeczywiste potrzeby.
W dniu 3.11.2008r. odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu wniósł Polkomtel S.A.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SIWZ w taki
sposób, aby nie naruszała przepisów Pzp, w szczególności poprzez usunięcie postanowień,
iż podana wielkość przedmiotu zamówienia ma charakter szacunkowy oraz przez nakazanie
dokładnego i precyzyjnego wskazania liczby kart SIM w poszczególnych taryfach
i dokładnego i precyzyjnego wskazania terminów aktywacji kart SIM.
W argumentacji wskazano, że wielkości dotyczące zakresu usług podane w SIWZ są
szacunkowe a zamawiający zastrzegał sobie prawo do zamówienia mniejszego wolumenu
aktywacji, niż wskazana w SIWZ. W ocenie odwołującego tak sporządzona specyfikacja
oznaczała, że na podstawie umowy zawartej w wyniku przedmiotowego postępowania
zamawiający będzie mógł aktywować 1 lub 2 karty SIM lub np. 20 albo 346 kart. Wskazano
na treść § 1 ust. 15 załącznika nr 4 do SIWZ gdzie zamawiający zastrzegł sobie prawo do
zmiany ilości wyspecyfikowanych w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do SIWZ. Odwołujący
wskazał ponadto na zapis z § 3 ust. 6 projektu umowy, z którego wynikało, że wykonawcy
nie przysługuje prawo do roszczeń z tytułu niewykorzystania całości kwoty wartości umowy
lub niewykorzystania ilości poszczególnych połączeń, uruchomienia aktywacji, zakupu
aparatów telefonicznych określonych w załączniku nr 1 i 2 do SIWZ.
Ponieważ w specyfice rynku telekomunikacyjnego leży, iż operatorzy subsydiują ceny
sprzętu z opłat za usługi, więc dla należytego przygotowania korzystnej oferty zakres
zamówienia i czas jego trwania ma pierwszorzędne znaczenie. Działanie zamawiającego
stanowi zatem przerzucenie na wykonawców ryzyka niewłaściwego szacunku dokonanego
przed wszczęciem postępowania. Wskazano, że zamawiający na gruncie przepisów Pzp ma
możliwość określenia ilości minimalnej, jaką będzie zamawiał, oraz ewentualne dodatkowe
ilości, jakie zamówi.
Odwołujący zacytował następnie stanowisko wynikające z jednego z komentarzy do
ustawy Pzp, na potwierdzenie swojej argumentacji i dodatkowo wskazał, że w interesie
zamawiającego leży, aby jak najbardziej precyzyjnie określić przedmiot i zakres zamówienia,
gdyż ma to bezpośredni wpływ na poziom cen zawartych w ofertach.
Wskazano na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11.01.2008r. sygn.
KIO/UZP/33/07 na okoliczność stwierdzenia konieczności wskazania minimalnej ilości lub
wartości, którą zamawiający na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami
oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do
rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w przedmiotowym postępowaniu wraz
z załącznikami zawiera opis przedmiotu zamówienia zgodny z art. 29 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Z przepisu tego wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty. Zamawiający w niniejszym postępowaniu opisał przedmiot zamówienia
na str. 3 głównej części SIWZ oraz str. 17-32 – załącznika nr 1, jak również w projekcie
umowy wraz z załącznikami do niej. Opis ten jest dokładny i obszerny, odnosi się wprost do
wielu możliwych aspektów zamówienia, zawiera jednak określenia takie jak „szacunkowa
wielkość przedmiotu zamówienia”, „zamawiający szacuje…”. W opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający określił jednak wartość maksymalną zamówienia i zastrzegł sobie
w treści SIWZ możliwość jej zmniejszenia – dotyczyło to zamówienia mniejszej ilości usług
i dostaw oraz dokonywania zmian ilości usług oraz dostaw – vide cz. II pkt 2 SIWZ – str. 3
z 66. Jednocześnie w § 1 pkt 15 projektu umowy – str. 43 z 66 - wskazał, że zamawiający
zastrzega sobie prawo do zmiany ilości usług wyspecyfikowanych w załączniku nr 1
i załączniku nr 2. Zapisy te w istocie – mogłyby powodować uzasadnione wątpliwości co do
dostatecznej staranności w określeniu zakresu zamówienia – w tym przypadku minimalnej
ilości zamawianych usług. Jednak zamawiający w pkt 2 lit. g Szczegółowego Opisu
Przedmiotu Zamówienia – s. 22 z 66 zastrzegł sobie prawo do zamówienia mniejszej ilości
aktywacji z kartą SIM „szacunkowo o 30% w stosunku do planowanej łącznej ilości aktywacji
z kartami SIM”. Takie zapisy znalazły się również w załącznikach – nr 1 do umowy – w pkt 5
lit. k – str. 52 z 66 oraz w załączniku nr 2 do umowy – pkt 8 lit. o – str. 61 z 66. W ocenie
Krajowej Izby Odwoławczej przywołane zapisy SIWZ mają charakter szczegółowy
w stosunku do deklaracji zawartych w cz. II pkt 2 SIWZ oraz w § 1 pkt 15 projektu umowy.
Określenie „szacunkowo o 30 %...” - odczytywane osobno, bez uwzględnienia
okoliczności przedmiotowego postępowania - mogłoby być podstawą wątpliwości –
w okolicznościach przedmiotowego postępowania, wskazuje jednak na ilości usług, które
były planowane przez zamawiającego, tj. oszacowane przez niego na użytek niniejszego
postępowania, przy uwzględnieniu jego potrzeb i możliwości w tym zakresie .
W podobny sposób należy również traktować określenia „szacunkowa wielkość
przedmiotu zamówienia” i „zamawiający szacuje…” – wynikają one ze sposobu, w jaki
zamawiający opisał przedmiot zamówienia – tj. na podstawie planu zatrudnienia osób, na
rzecz których zamawiane usługi będą świadczone. Argumentem przekonującym w tej kwestii
jest okoliczność, iż zamawiający jest podmiotem nowym, którego działalność ma dopiero się
rozwinąć, stąd też wyznaczając zakres maksymalny i minimalny zamówienia opierał się on
na dokonanym przez siebie szacunku swoich potrzeb. Zamawiający oszacował ilości usług
i urządzeń w sposób dokładny – jednoznaczny i precyzyjny, uwzględniając jednak
okoliczność, iż jest to podmiot nowy i jego struktury personalne są nadal w rozwoju oraz
specyfikę świadczonych usług zamawiający mógł zastrzec sobie możliwość zmniejszenia
zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do określonej przez siebie wielkości
maksymalnej. Określona granica minimalnych zakupów została jednak przez zamawiającego
określona w sposób nie stojący w sprzeczności z postanowieniami art. 29 ust. 1 ustawy.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej określenia te w stosunku do wykonawców nie
powodują możliwości przekroczenia minimalnego progu możliwości odstępstwa od zakresu
zamówienia – tj. nie ma niebezpieczeństwa, że zamawiający w trakcie realizacji zamówienia
zmniejszy jego zakres o więcej niż 30%, co zamawiający potwierdził na rozprawie.
Przyjmując taką argumentację zamawiającego – Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
minimalny próg wartości zamówienia został określony. W związku z powyższym –
wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu mają możliwość oszacowania ilości urządzeń
i aktywacji, jakie zamawiający zamówi w okresie trwania umowy – tj. minimalnie 70%
wielkości maksymalnej określonej przez zamawiającego. Tym samym mają oni
wystarczającą podstawę do kalkulacji oferty i uwzględnienia ryzyka w cenie ofertowej
zamówienia wszystkich aktywacji w okresie trwania umowy. Uwzględniając powyższe –
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje na bezzasadność argumentacji odwołującego opartej
o możliwość dowolnej zmiany przez zamawiającego ilości zamawianych usług.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić